Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Corte II B-1831/2018
Sentenza d e l 1 ° novembre 2018 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Marc Steiner, Pascal Richard, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X._______, c/o A._______, composto da: 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, tutte patrocinate dall'avv. Fabio Abate, ricorrenti,
contro
Ferrovie federali svizzere FFS SA, patrocinata dall'avv. Barbara Klett, autorità aggiudicatrice.
Oggetto
Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione del 7 marzo 2018 concernente il progetto "Contratto quadro ORM Regione di Bellinzona: pianificatore generale e prestazioni specialistiche" (pubblicazione SIMAP n. 1005741, ID del progetto 161449).
B-1831/2018 Pagina 2 Fatti: A. A.a In data 13 ottobre 2017 la Ferrovie Federali Svizzere SA (FFS, autorità aggiudicatrice, committente) ha pubblicato sul SIMAP il bando di concorso per una commessa di servizi, impostato secondo la procedura libera, relativo al progetto "Contratto quadro ORM Regione di Bellinzona: pianificatore generale e prestazioni specialistiche" (n. della pubblicazione 988711, ID del progetto 161449). Alla cifra 1.9 del bando di concorso circa la conformità della presente commessa all’accordo GATT/OMC e/o rispettivamente agli accordi internazionali è indicato: “No”. A.b Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (5 dicembre 2017 secondo la cifra 1.4 del bando) sono pervenute al committente 10 offerte, tra cui quella delle ricorrenti e del Consorzio Y._______ (di seguito: aggiudicataria). A.c Con e-mail dell’11 e del 16 gennaio 2018 l’autorità aggiudicatrice ha informato tutti gli offerenti di aver constatato in tutte le offerte alcune incongruenze tra le fasi offerte e quelle concretamente richieste nell’allegato B1 della documentazione di gara, sottoponendo loro una tabella d’onorario con le prestazioni da offrire messe in evidenza e pregandoli di specificare con chiarezza alcuni punti concernenti le referenze (cfr. il consid. 3.2.1). Gli offerenti hanno successivamente inoltrato un chiarimento alla propria offerta. A.d Mediante la decisione di aggiudicazione del 7 marzo 2018, pubblicata lo stesso giorno sul SIMAP (n. della pubblicazione 1005741), l'autorità aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto all'aggiudicataria per un importo di CHF […] (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione sull'aggiudicazione) con la motivazione che “L’offerta presenta il punteggio maggiore” (cfr. punto 3.3 della decisione di aggiudicazione). A.e Con scritti individuali separati del 7 febbraio (recte: 7 marzo) 2018 l'autorità aggiudicatrice ha informato i rimanenti concorrenti dell'avvenuta delibera in favore dell'aggiudicataria, indicando il nominativo della stessa, il prezzo dell’offerta considerata e il motivo dell’aggiudicazione (raggiungimento di un punteggio più alto), rimandando per il resto alla relativa pubblicazione sul SIMAP. A.f In data 22 marzo 2018 ha avuto luogo un debriefing tra i rappresentanti del committente e del consorzio delle ricorrenti.
B-1831/2018 Pagina 3 B. Avverso la decisione di aggiudicazione del 7 marzo 2018 le ricorrenti sono insorte con ricorso del 27 marzo 2018, pervenuto il giorno seguente allo scrivente Tribunale. In via superprovvisionale e provvisionale, chiedono l’accoglimento della loro richiesta di concessione dell’effetto sospensivo, e, nel merito, l’accoglimento del ricorso, l’annullamento della delibera e il rinvio degli atti al committente per nuova decisione. In ogni caso sono protestate tasse, spese e ripetibili. In sostanza, le ricorrenti fanno valere una violazione del loro diritto di essere sentite, lamentando che la committente abbia loro negato di accedere ad informazioni determinanti ai fini di ricorrere, in particolare all’indicazione del loro rango nella classifica e all’edizione della tabella di valutazione con le note per tutte le offerte inoltrate. A loro dire, il rifiuto dell’accesso a tali informazioni non sarebbe protetto dall’art. 23 cpv. 3 LAPub (riprodotto per esteso al consid. 2.2.2). Secondo il senso, si dolgono di una motivazione carente della decisione di aggiudicazione, in quanto la frase ivi contenuta “L’offerta presenta il punteggio maggiore” non spiegherebbe nulla. Le ricorrenti fanno osservare che durante il debriefing sarebbe venuto alla luce come la committente, in contraddizione con la documentazione d’appalto, abbia formulato, oltre a quelli già pubblicati, sette nuovi sottocriteri di aggiudicazione per la valutazione delle persone chiave, ciò che potrebbe rendere arbitraria la valutazione delle offerte. Di fronte a tale circostanza, non avendo il prezzo (CA4) inciso in modo determinante nell’assegnazione del punteggio finale e nella delibera, si impone, a loro avviso, un’analisi approfondita della valutazione dei criteri di aggiudicazione CA1 a CA3, che allo stadio attuale delle informazioni non sarebbe possibile. A sostegno delle loro allegazioni le ricorrenti producono in particolare un riassunto del debriefing redatto dai loro rappresentanti (doc. F allegato al ricorso). C. Con decisione incidentale del 28 marzo 2018 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione suscettibile di pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria. Nel contempo è stato avviato lo scambio di scritti in relazione alle conclusioni procedurali ed all’applicabilità della legge federale sugli acquisti pubblici. D. Con ordinanza del 6 aprile 2018 le copie degli allegati al ricorso sono state trasmesse all’aggiudicataria.
B-1831/2018 Pagina 4 E. In data 12 aprile 2018 l’avv. Barbara Klett ha comunicato al Tribunale l’avvenuta assunzione del patrocinio in favore della committenza, preannunciando l’invio della relativa procura, pervenuta per fax il giorno successivo e per posta il 16 aprile 2018, e chiedendo contestualmente una proroga del termine per l’inoltro delle osservazioni e degli atti di gara. F. Tramite presa di posizione del 9 maggio 2018, inoltrata entro il termine prorogato con ordinanza del 13 aprile 2018, l'autorità aggiudicatrice postula in via preliminare/incidentale di respingere la richiesta di conferire l'effetto sospensivo al ricorso, di limitare la consultazione degli atti di gara ai documenti che contengono dati che non possono essere ritenuti segreti aziendali e di assegnare un nuovo termine per inoltrare le osservazioni nell’evenienza che alle ricorrenti sia concessa la possibilità di inoltrare ulteriori allegati. Nel merito, l’autorità aggiudicatrice chiede di respingere integralmente il ricorso e di mettere le spese e indennità per ripetibili a carico delle ricorrenti. Dal punto di vista formale la committente è dell’avviso che le ricorrenti non dispongono di un interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere contro la delibera nella misura in cui non renderebbero verosimile l’effettiva possibilità di vedersi aggiudicare la commessa. Nel merito, la committente rileva in sunto di aver comunicato alle ricorrenti le informazioni necessarie, dapprima con la pubblicazione della delibera sul SIMAP e, in un secondo tempo, durante il debriefing del 22 marzo 2018, adempiendo in tal modo i requisiti posti alla motivazione secondo l’art. 23 cpv. 2 LAPub (cfr. il consid. 2.2.2) e sottolineando che la legge prevede esplicitamente una motivazione sommaria. In ogni caso, la presunta violazione del diritto di essere sentite delle ricorrenti potrebbe essere sanata nel corso della procedura di ricorso. La committente tiene inoltre presente che il Doc. F, allegato al ricorso, non rappresenta un vero e proprio verbale del debriefing, bensì un riassunto redatto dalle ricorrenti, contestandone la correttezza dei contenuti qualora non corrispondano alla propria esposizione dei fatti. La committente conclude che le valutazioni da lei effettuate per le persone chiave e l’analisi dell’incarico sono fondate su criteri concreti ed oggettivi, osservando che, anche se la referenza delle ricorrenti per il “progettista tecnico comparto architettonico” avesse raggiunto un punteggio superiore, il punteggio finale dell’offerta non sarebbe cambiato sostanzialmente, in
B-1831/2018 Pagina 5 ogni caso non sarebbe stato raggiunto il punteggio dell’offerta dell’aggiudicataria. Per quanto attiene all’accesso agli atti di gara, prodotti con la presa di posizione, la committente chiede di negare la visione degli atti di delibera (Doc. 4: valutazione offerte, proposta di delibera, delibera), dell’offerta aggiudicataria (Doc. 05/01) e del chiarimento della stessa (Doc. 05/02), considerando confidenziale il loro contenuto. Infine, segnala di non aver inoltrato le offerte delle altre ditte concorrenti poiché a suo dire non pertinenti ai fini della vertenza. A detta dell’autorità aggiudicatrice la sua presa di posizione permette sia di rigettare la richiesta d’effetto sospensivo, sia di giudicare le conclusioni di merito del ricorso. G. Con ordinanza del 16 maggio 2018 lo scrivente Tribunale ha, tra le altre cose, concesso alle ricorrenti di visionare, in parte, soltanto il doc. 04 (Proposta di delibera – ORM Operatives Risikomanagement Regione Bellinzona), inoltrato dall'autorità aggiudicatrice (cfr. per i dettagli il consid. 5.2). Contestualmente a ciò, alle ricorrenti sono stati impartiti due termini diversi, uno per comunicare a quali documenti non reputati confidenziali dal committente desiderano accedere e uno per inoltrare il complemento di motivazione del ricorso. H. Entro il termine prorogato con ordinanza del 24 maggio 2018 le ricorrenti chiedono, mediante scritto del 1° giugno 2018, la presa in visione di ulteriori documenti (cfr. il consid. 5.2). I. Con ordinanza del 5 giugno 2018 lo scrivente Tribunale ha concesso alle ricorrenti di esaminare, in copia, l'allegato alla presa di posizione del committente denominato Doc. 03/02 (10 e-mail a offerenti dell'11 e 16 gennaio 2018 riguardanti l'aggiornamento della tabella d'onorario), previa anonimizzazione dei nominativi degli offerenti, eccetto quello delle ricorrenti. Per il resto, per quanto non fossero già state evase, ha respinto momentaneamente le richieste di presa in visione di ulteriori documenti, riservandosi di emanare più tardi ordinanze su un’eventuale estensione del diritto di visionare gli atti.
B-1831/2018 Pagina 6 J. Con completazione del ricorso (replica) del 18 giugno 2018, inoltrata entro il termine prorogato con ordinanza dell’11 giugno 2018, le ricorrenti chiedono di giudicare come indicato nell’atto di ricorso del 27 marzo 2018. In via formale, le ricorrenti ribadiscono la correttezza dei contenuti riportati al Doc. F (verbale riunione) e si dolgono che non sia stata loro messa a disposizione tutta la documentazione attestante le referenze e la formazione delle persone chiave di ogni singolo concorrente, insistendo sul fatto che questo aspetto non rientra nell’ambito di protezione dell’art. 23 cpv. 2 LAPUb. Le ricorrenti riconfermano l’affermazione apparentemente data dal rappresentante della committenza in sede di debriefing, da cui si evince che sarebbero stati adottati sette sottocriteri per esaminare le persone chiave ai criteri di aggiudicazione CA1 e CA2, ciò che sarebbe in palese contrasto con la documentazione di gara (B2 Normativa della procedura di appalto) e avrebbe condotto ad una valutazione arbitraria delle offerte. Le ricorrenti concludono in sintesi che la propria offerta abbia tutte le premesse per giustificare l’assegnazione del massimo dei punti al CA1 (qualifica della persona chiave del progettista tecnico comparto architettonico), al CA2 (qualifica della persona chiave del responsabile sicurezza sul cantiere) e CA3 (analisi dell’incarico), ciò che permetterebbe loro di vedersi aggiudicare la commessa. Nell’ambito della valutazione delle offerte le ricorrenti invocano un esercizio abusivo del potere di apprezzamento da parte dell’autorità aggiudicatrice. K. Mediante complemento alla presa di posizione (duplica) del 4 luglio 2018 l'autorità aggiudicatrice rinnova le conclusioni già formulate in via preliminare/incidentale e nel merito. In sintesi, la committente ribadisce di aver comunicato alle ricorrenti le informazioni dovute e necessarie nel pieno ossequio dell’art. 23 cpv. 2 LA- Pub, adducendo che il documento da loro prodotto come Doc. F non è un verbale del debriefing, ma un riassunto di parte di cui contesta il contenuto per quanto differisca dalla propria esposizione dei fatti nelle sue comparse. In particolare, a detta della committente, non corrisponde al vero ch’ella avrebbe formulato nuovi sottocriteri di aggiudicazione al criterio delle persone chiave, sottolineando che dette persone sarebbero state valutate sulla base di tre criteri (formazione ed esperienza, referenza, conoscenze
B-1831/2018 Pagina 7 linguistiche) come esposto nella normativa della procedura d’appalto (B2). L’autorità aggiudicatrice specifica che non si tratta di veri e propri sottocriteri, ma di prove. In secondo luogo la committente elenca i motivi per i quali la valutazione delle persone chiave e dell’analisi dell’incarico, contrariamente a quanto fatto valere dalle ricorrenti, non dà diritto ad un punteggio superiore di quello attribuito. L. Con ordinanza del 6 luglio 2018, oltre a trasmettere la duplica del committente alle ricorrenti, il giudice dell’istruzione ha ordinato la chiusura dello scambio di scritti, su riserva di eventuali ulteriori misure istruttorie o memorie delle parti, prospettando che la procedura avrebbe seguito il proprio corso, presumibilmente con una decisione sull’effetto sospensivo o, eventualmente, una decisione che pone fine al procedimento M. Entro il termine impartito con decisione incidentale del 28 marzo 2018 le ditte componenti il consorzio aggiudicatario non si sono né costituite come parte, né hanno formulato osservazioni sulle questioni processuali o di merito. N. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.
Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'eesclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 [LA- Pub, RS 172.056.1]).
B-1831/2018 Pagina 8 1.2 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 Abs. 1 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. 1.3 1.3.1 Come richiesto dalla prassi, tutti i membri del consorzio ricorrente hanno contestato congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole (cfr. DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2). 1.3.2 Conformemente alla giurisprudenza più recente del Tribunale federale, la circostanza che qualcuno abbia partecipato alla gara pubblica e la sua offerta non sia stata considerata per l’aggiudicazione non basta per ammettere il suo diritto a ricorrere contro quest’ultima. L’offerente soccombente ha un interesse degno di protezione ad adire il Tribunale amministrativo federale unicamente se fruisce di una reale possibilità di vedersi aggiudicare la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 ss.). In tale contesto giova ricordare che se il ricorso è ammesso e la delibera annullata, l’effetto della relativa decisione non è limitato ai soli insorgenti. Se un offerente che si è piazzato oltre il secondo posto nella graduatoria interpone ricorso al Tribunale amministrativo federale, il suo diritto a ricorrere dipende dalla questione a sapere se nel caso di un annullamento della delibera impugnata egli stesso oppure un altro offerente con una miglior posizione in classifica entrano in linea di conto per l’aggiudicazione (cfr. sentenze del TAF B-3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1, B-6337/2015 del 26 aprile 2016 consid. 2.6.1). Detta questione è esaminata in base alle conclusioni e alle censure della parte ricorrente. La fondatezza delle censure ricorsuali può sia fare oggetto della valutazione materiale della fattispecie, sia essere verificata, a titolo preliminare, nell’ambito dell’esame delle condizioni di ammissibilità del ricorso (cfr. BGE 141 II 14 consid. 5.1; 137 II 313 consid. 3.3.3). Secondo la teoria della doppia rilevanza delle fattispecie è sufficiente che nella fase d’esame delle condizioni di ammissibilità del ricorso il ricorrente renda verosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3) che le sue possibilità di ottenere la commessa dopo l’annullamento della delibera siano intatte e che la delibera non venga
B-1831/2018 Pagina 9 assegnata ad un concorrente meglio classificato (cfr. DTF 141 II 14 consid. 5.1 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF B-3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1). 1.3.3 Nel loro gravame del 27 marzo 2018 le ricorrenti hanno proposto, nel merito, l'annullamento della delibera e il conseguente rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice per una nuova decisione. Al momento del deposito del ricorso le insorgenti non erano ancora a conoscenza della loro posizione nella graduatoria e nemmeno delle informazioni concernenti la valutazione complessiva della loro e delle altre offerte conformemente alle rispettive tabelle. Dette lacune hanno potuto essere colmate nell’ambito del presente procedimento. In effetti, mediante la completazione del ricorso del 18 giugno 2018 le ricorrenti hanno potuto esprimersi sul punteggio e sulle note assegnate, giungendo alla conclusione che la loro offerta, secondo il loro giudizio, si dovrebbe piazzare al primo posto nella graduatoria. Come è noto, le ricorrenti non sono state considerate per l'aggiudicazione. Esse hanno superato l'esame dell'idoneità e si sono classificate al quarto posto nella graduatoria del presente concorso. Pertanto, va loro riconosciuto, con particolare riferimento alle conclusioni principali, un interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere contro la delibera atteso che, a seguire il loro ragionamento, esse raggiungerebbero il punteggio massimo nella graduatoria e avrebbero quindi delle reali probabilità di vedersi aggiudicare la commessa. 1.4 L'impugnazione della delibera del 7 marzo 2018 con ricorso del 27 marzo 2018 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA). 1.5 1.5.1 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
B-1831/2018 Pagina 10 dall'art. 3 LAPub. Come dimostrano i considerandi seguenti, tali premesse sono adempiute nel caso di specie. 1.5.2 Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cpv. 2 lett. d e cpv. 3 e l'Allegato II B dell'Accordo bilaterale Svizzera - CE). Nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) le FFS, le imprese di cui detengono la maggioranza ed altri operatori ferroviari sotto l'influenza predominante della Confederazione sono direttamente sottoposte alla LAPub (cfr. art. 2 cpv. 2 LAPub i.c.d. con l’art. 2a cpv. 1 lett. a e cpv. 2 lett. b prima frase dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 [OAPub, RS 172.056.11]; sentenza del TAF B-6350/2015 del 23 febbraio 2016 consid. 3.1). Fanno eccezione tutte le attività di queste imprese che non sono in rapporto diretto con il settore dei trasporti (cfr. l'art. 2a cpv. 2 lett. b seconda frase OAPub). Per giurisprudenza costante, alla condizione del “rapporto diretto con il settore dei trasporti” non devono essere poste esigenze troppo elevate (sentenza del TAF B-4958/2013 del 30 aprile 2014 consid. 1.5.4; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., 2013, n. 158). 1.5.3 La presente commessa è intitolata “Contratto quadro ORM Regione di Bellinzona: pianificatore generale e prestazioni specialistiche” (punto 2.2 del bando di concorso). Per ORM si intende il management dei rischi a livello operativo, il quale è parte integrante del ciclo di pianificazione e gestione della Divisione Infrastruttura e del settore aziendale. Il management dei rischi ha lo scopo di evitare interruzioni di breve e lunga durata dell’esercizio e a gestire eventuali eventi di rischio. La verifica della sicurezza riguarda gli edifici per la tecnica ferroviaria e gli apparecchi centrali. Il progetto è suddiviso in quattro fasi (fase 1 e 2: studio; fase 3: progetto di costruzione e fase 4: esecuzione; cfr. documentazione di gara Parte B, B1 Descrizione dei compiti / del progetto, punto 1.5, 1.6 e 1.7). Visto quanto precede, si può ragionevolmente affermare che le attività richieste nell’ambito della conclusione di un contratto quadro per pianificatore generale e prestazioni specialistiche in relazione agli edifici per la tecnica ferroviaria e agli apparecchi centrali sono suscettibili di trovarsi in rapporto diretto con il settore dei trasporti e che rientrano quindi nel campo di applicazione della LAPub. La circostanza che il bando di concorso (punto 1.9) e la decisione di aggiudicazione (punto 1.5) neghino la conformità della
B-1831/2018 Pagina 11 commessa all’accordo GATT/OMC e/o rispettivamente agli accordi internazionali non cambia nulla alla situazione, in quanto fanno stato le disposizioni dell’Accordo bilaterale Svizzera-UE, nonché della LAPub e OAPub sopraindicate. Del resto, in procedimenti di ricorso aventi per oggetto commesse della stessa autorità aggiudicatrice in cui il bando di concorso indicava un “no” riguardo alla conformità all’accordo GATT/OMC e/o agli accordi internazionali, lo scrivente Tribunale si è più volte pronunciato a favore dell’applicabilità della LAPub (cfr. le decisioni incidentali del TAF B-7753/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 2.2.1 seg. “Mobile Warnanlagen” e B-82/2017 del 24 aprile 2017 consid. 1.3.1 “Bahnstromversorgungsanlagen”; cfr anche la sentenza del TAF B-2561/2009 del 20 luglio 2009 “Generalplaner Serviceanlage Herdern“ consid. 1.1). Munendo le rispettive pubblicazioni dell’indicazione del rimedio giuridico l’autorità aggiudicatrice parte anch’ella, a ragione, dal presupposto che la presente commessa è assoggettata alla LAPub. Non si rivela perciò più necessario verificare l’allegazione della committente secondo cui l’aver completato il punto del bando di concorso e dell’aggiudicazione concernente la conformità all’Accordo GATT/OMC e/o accordi internazionali con un “no” sia da ricondurre alle restrizioni strutturali della piattaforma SIMAP (cfr. n. 5 della presa di posizione del 9 maggio 2018). 1.5.4 In conformità al punto 2.5 del bando, nonché al punto 2.3 della decisione di aggiudicazione, l’autorità aggiudicatrice ha attribuito la presente commessa alla categoria 71000000 “Servizi architettonici, di costruzione, ingegneria e ispezione” del vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV). Giusta il punto 1.8 del bando, rispettivamente il punto 1.4 della decisione di aggiudicazione, il committente ha definito il presente acquisto ai sensi di una commessa di servizi. Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 1a OAPub (cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 consid. 5.2.2). La categoria CPV 71000000 “Servizi architettonici, di costruzione, ingegneria e ispezione” trova il proprio corrispondente nella categoria di servizi 12 previsti alla classe 867 CPC "Consulenza tecnica e pianificazione, prestazioni tecniche integrate, relativa consulenza scientifica e tecnica”. Siffatta commessa rientra per-
B-1831/2018 Pagina 12 tanto nel novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LA- Pub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 1.5.5 Il prezzo della commessa deliberata supera incontestabilmente il valore soglia relativo alle commesse di forniture e servizi nel dominio settoriale pari a fr. 700’0000.– giusta l’art. 6 cpv. 1 lett. d cifra 1 LAPub e l’art. 2a cpv. 3 lett. b OAPUb in combinato disposto con l’art. 1 lett. d cifra 1 dell'ordinanza del 23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2016 e 2017 (AS 2015 4743). 1.5.6 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub. 1.6 In sintesi, il Tribunale amministrativo federale è competente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel merito del ricorso sono adempiuti. 2. 2.1 Le ricorrenti censurano dapprima una violazione del diritto di essere sentito, nella misura in cui l’autorità aggiudicatrice avrebbe loro negato, anche in sede di debriefing, l’accesso ad informazioni determinanti, segnatamente l’indicazione del loro rango in classifica e la tabella di valutazione con le note per tutte le offerte inoltrate. A mente delle ricorrenti, il diniego all’accesso a queste ultime due informazioni non sarebbe protetto dall’art. 23 cpv. 2 LAPub e costituirebbe una violazione del diritto di essere sentito. L’autorità aggiudicatrice non condivide il modo di vedere delle ricorrenti, sottolineando in sostanza di aver comunicato loro tutte le informazioni necessarie nel pieno rispetto dell’art 23 cpv. 2 LAPub, dapprima mediante la pubblicazione della delibera e poi durante il debriefing del 22 marzo 2018. 2.2 2.2.1 A titolo preliminare val la pena evidenziare che, sulla base dell’art. 26 cpv. 2 LAPub, gli art. 26, 27 e 28 PA concernenti il diritto d’esame degli atti non trovano applicazione nella procedura di acquisti pubblici federale (cfr. sentenza del TAF B-5190/2011 del 19 ottobre 2011 pag. 3). L’art. 26 cpv. 2 LAPub ha quindi valenza fino alla scadenza del termine per inoltrare
B-1831/2018 Pagina 13 ricorso dopo che è stata resa la decisione di aggiudicazione. Solo nell’ambito della procedura di ricorso si applicano i disposti concernenti il diritto di essere sentito e le relative deroghe ai sensi dell’art. 26 segg. PA (sentenza del TAF B-5213/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 3.3; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n.1185 e 1363). Tuttavia, l’autorità aggiudicatrice è comunque autorizzata, ma non imperativamente tenuta, a trasmettere per estratto alcuni documenti a supporto delle informazioni che deve fornire in base all’art. 23 cpv. 2 LAPub, dovendo tener conto, secondo l’art. 23 cpv. 3 LAPub, del carattere riservato dei dati degli offerenti (cfr. decisione incidentale del TAF B- 5504/2015 del 29 ottobre 2015 consid. 5.4.1 seg.). Non dev’essere concesso l’esame dei documenti che contengono segreti d’affare e altri dati di potenziali concorrenti. 2.2.2 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23 cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una cosiddetta lex specialis nei confronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché dell’art. 36 PA (sentenza del TAF B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, op. cit., n. 1243 ss.). L'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una motivazione sommaria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub (decisione incidentale del TAF B-1383/2011 del 23 maggio 2011 consid. 4.1). Le informazioni necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono elencate all'art. 28 OAPub. Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce per il committente l’obbligo di comunicare agli offerenti non considerati per la delibera determinate ulteriori informazioni, ma unicamente a condizione che ne abbiano fatto previamente richiesta. L’obbligo di comunicare imposto al committente all’art. 23 cpv. 2 LAPub non significa che egli abbia a fornire le informazioni necessariamente sotto forma documentale così come è il caso per l’esame degli atti quale componente del diritto di essere sentito (decisione incidentale del TAF B-5504/2015 del 29 ottobre 2015 consid. 5.4.2). Le informazioni di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub si riferiscono alla procedura d’aggiudicazione seguita, al nome dell’offerente scelto, al prezzo dell’offerta scelta o ai prezzi inferiori e maggiori delle offerte considerate, ai motivi essenziali dell’eliminazione, nonché alle caratteristiche essenziali e ai vantaggi dell’offerta scelta (art. 23 cpv. 2 lett. a-e LAPub). Conformemente alla prassi, per comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si suole fare appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le quali hanno luogo subito dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresentanti del committente e degli offerenti non considerati (GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1244 in fine). Le spiegazioni in sede di “debriefing” avvengono perlopiù in forma orale (cfr. sentenza del TAF B-5213/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 3.2) e per legge non sussiste
B-1831/2018 Pagina 14 l’obbligo di stendere un verbale. Sono escluse dall'obbligo di comunicare del committente le informazioni contrarie al diritto federale o lesive di interessi pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare interessi economici legittimi degli offerenti o la concorrenza leale tra gli stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub). Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione pubblicati (cfr. decisione incidentale del TAF B-6136/2007 del 30 gennaio 2008 consid. 7.4; decisione della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] 20/00 consid. 5b). Mediante le informazioni previste all’art. 23 cpv. 2 LAPub gli offerenti non considerati devono essere messi nella condizione di tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere (sentenza del TAF B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 3.2). Eventuali violazioni dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità aggiudicatrice, in tale sede, fa fronte al suo obbligo di motivare le decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi addotti (sentenza del TAF B-8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.1 con ulteriori riferimenti). 2.3 Nel caso in esame, al punto 1.3 rispettivamente 1.1 della decisione di aggiudicazione pubblicata nel SIMAP l’autorità aggiudicatrice ha indicato il tipo di procedura adottato, nonché il nome ufficiale e l’indirizzo del committente, mentre ai punti 1.4, 2.1 e 2.3 ha reso noto le informazioni sul tipo e sull’entità della commessa. Al punto 3.2 dell'aggiudicazione sono riportate le informazioni relative al consorzio aggiudicatario, con particolare menzione del nominativo e dell’indirizzo della ditta capofila e del prezzo dell’offerta. Al punto 3.3 dell’aggiudicazione si legge che l’offerta del consorzio aggiudicatario ha presentato il punteggio maggiore. Infine, al punto 4.2 dell’aggiudicazione è indicata la data di aggiudicazione. Una parte delle informazioni secondo la decisione di aggiudicazione corrisponde alla comunicazione separata scritta del 7 febbraio (recte: marzo) 2018, la quale, per il resto, rinvia alla pubblicazione nel SIMAP. Dai fatti suesposti è possibile, da un lato, constatare che le indicazioni fornite nella decisione di aggiudicazione ai punti 1.3, 1.1, 1.4, 2.1, 2.3, 3.2 e 4.2 sono conformi alla qualità delle informazioni secondo quanto prescritto dall’art. 28 OAPub. D’altro lato, per quanto attiene al punto 3.3 dell’aggiu-
B-1831/2018 Pagina 15 dicazione, ossia la motivazione, ripetuta anche nella comunicazione separata, si impongono le seguenti considerazioni. Giusta l’art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni, motivate sommariamente, di cui all'art. 29 secondo i dettami dell'art. 24 cpv.1 o mediante recapito. Il Tribunale federale ha avuto modo di ritenere che l’espressione secondo cui la l’aggiudicazione è stata disposta nei confronti dell’offerta più favorevole dal profilo economico (“der Zuschlag erfolgte an das wirtschaftlich günstigste Angebot”) costituisce una pura frase retorica non conforme ai requisiti posti ad una motivazione sommaria (cfr. la sentenza del TF 2D_40/2008 del 19 maggio 2008 consid. 2.4). Detta concezione è condivisa anche dalla dottrina dominante (cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1243). Allo stesso modo, lo scrivente Tribunale ha riconosciuto che la sola indicazione “preimplicazione illecita” (“unzulässige Vorbefassung”), senza che l’autorità aggiudicatrice si sia pronunciata sugli eventuali mezzi adeguati da adottare per compensare il vantaggio concorrenziale giusta l’art. 21a OAPub, non è in grado di soddisfare le aspettative legate ad una motivazione sommaria (sentenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 2.5). Sulla scorta della prassi summenzionata si deve convenire con le ricorrenti che la formulazione secondo cui l’offerta del consorzio aggiudicatario ha presentato il punteggio maggiore non rispetta i requisiti posti alla motivazione sommaria di cui all’art 23 cpv. 1 LAPub. Tuttavia, tenuto conto di una possibile sanatoria dinanzi all’autorità di ricorso, la violazione di siffatto disposto non può giustificare un rinvio della causa all’autorità aggiudicatrice, in quanto ciò costituirebbe una formalità eccessiva che provocherebbe inutili ritardi inconciliabili con l’imperativo di celerità in materia di acquisti pubblici (cfr. le sentenze del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 2.5 e B-8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.1 con ulteriori riferimenti; cfr. anche i consid. 2.5 e 7.1). 2.4 2.4.1 In seguito, tra le ricorrenti e l’autorità aggiudicatrice ha avuto luogo, in data 22 marzo 2018, un debriefing, che non è stato verbalizzato. Nel loro gravame le ricorrenti producono con il Doc. F la loro versione di come si sono svolti i fatti nell’ambito di tale incontro chiarificatore. L’autorità aggiudicatrice tiene a precisare che il Doc. F non è altro che un riassunto di parte delle ricorrenti, ma non un verbale ufficiale, criticandone la correttezza dei contenuti laddove non corrispondano alle proprie esposizioni in sede di presa di posizione e del relativo complemento. 2.4.2 Per l’autorità aggiudicatrice rimane incontestato che alle ricorrenti sia stato consegnato, in occasione del debriefing, un estratto della tabella di
B-1831/2018 Pagina 16 apertura delle offerte con i dati anonimizzati degli offerenti, ad eccezione dei dati delle ricorrenti, e contenente gli importi offerti senza andare nel dettaglio. L’estratto della tabella di apertura delle offerte in forma anonima corrisponde del resto all’allegato al ricorso denominato Doc. C. Allo stesso modo, la committente conferma l’esposizione dei fatti delle ricorrenti riguardo alla comunicazione che la loro offerta era stata ritenuta di buona qualità, avendo raggiunto un punteggio di 423 su un massimo di 500 punti e che solo un’offerta presentante un alto grado di innovazione avrebbe potuto giustificare il voto massimo al criterio di aggiudicazione “analisi dell’incarico”. Inoltre non è messo in discussione che l’autorità aggiudicatrice non ha indicato alle ricorrenti il rango di classifica. Parimenti confermata è la comunicazione della committente secondo cui nessun concorrente avrebbe ottenuto il punteggio massimo al criterio di aggiudicazione “analisi dell’incarico”. La committente respinge infine le osservazioni riportate dalle ricorrenti nel loro riassunto del debriefing laddove lasciano sottintendere che sarebbero stati formulati in tutto sette sottocriteri nell’ambito della valutazione dei criteri di aggiudicazione relativi alle persone chiave. In base al Doc. F allegato al ricorso si può concludere che le ricorrenti, durante il debriefing, siano venute a conoscenza delle note ottenute dalla loro offerta. Infine, le allegazioni delle ricorrenti e della committente nel rispettivo ricorso e nella presa di posizione lasciano concludere che in occasione del debriefing sono stati discussi i motivi che avevano portato ad attribuire la nota massima alla persona chiave delle ricorrenti proposta per il progettista tecnico RCV rispetto a quella da loro indicata per il progettista tecnico comparto architettura. 2.4.3 È evidente che il documento inoltrato dalle ricorrenti denominato Doc. F non può avere la stessa valenza di un verbale ufficiale del debriefing. Considerato che vi sono diversi punti in cui la committente non concorda con la versione dei fatti esposta dalle ricorrenti nell’allegato menzionato, risulta pressoché impossibile ricostruire con certezza e nel dettaglio il contenuto e lo svolgimento dell’incontro. Si può comunque dare atto alla committente di essersi resa disponibile per lo svolgimento di un incontro chiarificatore. Non sussistendo per legge un obbligo di verbalizzazione del debriefing, la committente non è in ogni caso incorsa in una violazione del diritto. Certo è indiscutibile che la raccolta di informazioni sotto forma di un verbale del debriefing oppure di una risposta scritta di un committente alle domande di un offerente non considerato per l’aggiudicazione possa offrire una trasparenza e sicurezza del diritto maggiori rispetto alle informazioni fornite solo sotto forma di una discussione orale.
B-1831/2018 Pagina 17 Le ricorrenti si dolgono di una violazione dell’art. 23 cpv. 2 LAPub e del loro diritto di essere sentite nella misura in cui la committente, a loro dire, si sia rifiutata di produrre, in sede di debriefing, la documentazione circa il loro rango in classifica e la valutazione dettagliata con i punti e le note per tutti gli offerenti. Avendo richiesto esplicitamente un colloquio (debriefing) alla committente, le ricorrenti hanno segnalato di non accontentarsi della motivazione sommaria contenuta nella decisione di aggiudicazione e nella comunicazione scritta del 7 febbraio (recte: marzo) 2018, bensì di esigere dalla committente informazioni più dettagliate in conformità con l’art. 23 cpv. 2 LAPub, più precisamente per quanto attiene ai motivi essenziali dell’eliminazione (art. 23 cpv. 2 lett. d LAPub) e alle caratteristiche essenziali e ai vantaggi dell’offerta scelta (art. 23 cpv. 2 lett. e LAPub). Nell’ambito di entrambe le disposizioni menzionate va rilevato che la legge si è servita di una formulazione relativamente indeterminata. A fronte della circostanza che un ricorrente, nell’ambito delle condizioni di ammissibilità del proprio gravame, deve rendere verosimile che le sue possibilità di ottenere la commessa dopo l’annullamento della delibera siano intatte (cfr. DTF 141 II 14 consid. 5.1, nonché la sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3), è opportuno, in applicazione dell’art. 23 cpv. 2 lett. d ed e LA- Pub, ch’egli venga a conoscenza del proprio rango nella graduatoria, così come delle note e del punteggio ottenuto dalla propria offerta e da quella dell’aggiudicataria, in modo da farsi un’idea dei vantaggi dell’offerta scelta e dei motivi per la mancata considerazione della propria offerta. In mancanza di predette indicazioni può diventare impresa ardua per il ricorrente giustificare il suo diritto a ricorrere contro l’aggiudicazione. Per questi motivi, si può concludere che le comunicazioni relative al rango in classifica, alle note e al punteggio dell’offerta non considerata e a quella dell’aggiudicataria sono suscettibili di rientrare nella nozione del genere di informazioni di cui all’art. 23 cpv. 2 lett. d ed e LAPub. Nel caso di specie è incontestato che le ricorrenti, in sede di debriefing, hanno appreso la somma totale dei punti (423 su 500) e le note ottenute dalla propria offerta. Se è vero che in questo punto la committente ha agito nel rispetto dell’art. 23 cpv. 2 lett. d LAPub, lo stesso però non si può dire riguardo al rifiuto della committente di comunicare il rango in classifica delle ricorrenti. In effetti, ritenuto che erano state inoltrate dieci offerte, un’indicazione precisa sulla posizione raggiunta nella graduatoria poteva mettere le ricorrenti non solo nella condizione di riflettere se insorgere contro la decisione di aggiudicazione o rinunciare ad impugnare quest’ultima, ma anche nella condizione di poter valutare le probabilità effettive di ottenere la commessa e meglio giustificare il proprio diritto a ricorrere. Nella man-
B-1831/2018 Pagina 18 cata comunicazione del rango in classifica è perciò ravvisabile una violazione dell’art. 23 cpv. 2 lett. d LAPub. Inoltre, non risulta dall’incarto che la committente abbia fornito informazioni in relazione alle caratteristiche essenziali, nonché ai vantaggi dell’offerta scelta. Malgrado nella sua presa di posizione del 9 maggio 2018 la committente pretenda, citando il testo dell’art. 23 cpv. 2 LAPub, di aver comunicato tutte le informazioni richieste da detto disposto (n. 25), quando si tratta di concretizzare la tipologia delle informazioni date, ella prende unicamente atto che in occasione del debriefing ha consegnato alle ricorrenti il verbale anonimo di apertura delle offerte con i dati riguardanti gli importi delle offerte, deducendo di aver così ossequiato l’art. 23 cpv. 2 lett. c LAPub (n. 41 segg.). Anche nel successivo atto di duplica del 4 luglio 2018, la committente rimane silente riguardo alla questione di sapere in che modo abbia informato le ricorrenti in conformità con i dettami dell’art. 23 cpv. 2 lett. e LAPub. È pacifico che il solo verbale anonimo di apertura delle offerte rimesso alle ricorrenti nell’ambito del debriefing (Doc. C allegato al ricorso), non porta, per sua stessa natura, alcun chiarimento in questo senso, ma unicamente nella misura in cui le ricorrenti, tramite detto verbale, sono venute a conoscenza della gamma dei prezzi di tutte le offerte conformemente a quanto è previsto all’art. 23 cpv. 2 lett. c LAPub. Dal momento che la committente ha segnalato la propria disponibilità a trasmettere un documento della procedura di aggiudicazione malgrado per legge non sia tenuta a farlo, ella avrebbe dovuto, per coerenza, comunicare alle ricorrenti almeno in quali punti e per quali motivi l’offerta dell’aggiudicataria era risultata essere la migliore. Non emergendo dagli atti alcun indizio che siffatte spiegazioni siano state date, si può concludere che la committente è venuta meno all’obbligo di informare sancito dall’art. 23 cpv. 2 lett. e LAPub. Malgrado la constatata violazione dell’art. 23 cpv. 2 lett. d ed e LAPub, tenuto conto dell’imperativo di celerità in materia di acquisti pubblici e della possibilità di sanatoria nella procedura di ricorso, non si giustifica di rinviare l’incarto all’autorità aggiudicatrice (cfr. le decisioni incidentali del TAF B-3644/2017 del 23 agosto 2017 consid. 5.3 e B- 5504/2015 del 29 ottobre 2015 consid. 5.3.3; cfr. anche i consid. 2.5 e 7.1). A fronte dei considerandi che precedono, il quesito di sapere se è data un’ulteriore violazione dell’art. 23 cpv. 2 LAPub per la mancata comunicazione della valutazione con i punti e le note di tutte le altre offerte, al di là di quella non considerata e quella dell’aggiudicataria, può rimanere indeciso.
B-1831/2018 Pagina 19 2.5 Per completezza giova sottolineare che le ricorrenti hanno avuto occasione, prima che venisse presa la presente sentenza che pone fine al procedimento, di completare la motivazione del proprio gravame sulla base di una parte della documentazione della procedura di aggiudicazione che è stata messa a loro disposizione. In particolar modo, le ricorrenti sono venute a conoscenza della propria posizione nella graduatoria e hanno potuto visionare, in forma anonima, la tabella di valutazione con i punteggi e le note assegnate, come pure le osservazioni della committente sulla valutazione operata per tutte le offerte inoltrate. Dalle annotazioni è possibile evincere in quali punti dei criteri di aggiudicazione l’offerta delle ricorrenti ha ottenuto un risultato peggiore rispetto a quella del consorzio aggiudicatario. Ciò le ha poste nella condizione di afferrare il senso e la portata della decisione impugnata e quindi di difendersi adeguatamente con piena cognizione di causa. In sunto, un’eventuale violazione dell’obbligo di motivare le decisioni quale componente del diritto di essere sentito potrebbe essere ritenuta sanata. 3. Le ricorrenti rimproverano all’autorità aggiudicatrice una violazione delle norme di gara e del suo margine di apprezzamento nella scelta e nella ponderazione dei criteri di aggiudicazione CA-1 “Qualifica per ciascuna delle persone chiave previste: Progettista generale, Progettista Tecnico comparto elettrico, comparto RAC, comparto architettonico, Protezione antiincendio” e CA-2 “Qualifica per ciascuna delle persone chiave previste: Responsabile S.to progettista generale, Responsabile GQ nella protezione antiincendio, Responsabile Sicurezza sui cantieri, Direttore generale dei lavori”. A loro dire, un rappresentante dell’autorità aggiudicatrice avrebbe spiegato in sede di debriefing che i criteri di aggiudicazione delle persone chiave sarebbero stati valutati sulla base di sette sottocriteri di valutazione. Tale allegazione entrerebbe in contraddizione con i tre criteri definiti nel documento di gara menzionato “B2 Normativa della procedura d’appalto”. L’autorità inferiore respinge integralmente le considerazioni delle ricorrenti, sostenendo che, conformemente alla cifra 3.4 della “Normativa della procedura d’appalto” (B2), le persone chiave sono state valutate in base a tre prove (formazione ed esperienza, referenza, conoscenze linguistiche) e non a sette sottocriteri. 3.1 3.1.1 Giusta l’art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub, con la presente legge la Confederazione si prefigge di disciplinare e strutturare in maniera trasparente la
B-1831/2018 Pagina 20 procedura per l'aggiudicazione di commesse pubbliche di forniture, di servizi e di costruzioni. Conformemente al principio della trasparenza, l’autorità aggiudicatrice deve indicare tutti i criteri di aggiudicazione che intende prendere in considerazione per la valutazione delle offerte nei documenti del bando in ordine d'importanza (cfr. art. 21 cpv. 2 LAPub) e li pondera (art. 27 cpv. 1 OAPub, nonché la cifra 7 dell’Allegato 5 all’OAPub). 3.1.2 La stazione appaltante dispone di un ampio margine di apprezzamento nella scelta e ponderazione dei criteri di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se sussistono condizioni qualificate, segnatamente un abuso o un eccesso di detto potere di apprezzamento (sentenze del TAF B-6742/2011 del 2 settembre 2012 consid. 2.2, B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.2, decisione incidentale del TAF B-1439/2009 del 13 maggio 2009 consid. 4.7.1; cfr. anche DTF 125 II 86 consid. 6). Il fruire di un potere di apprezzamento in relazione alla scelta dei criteri di aggiudicazione non significa però che il committente sia completamente libero di disporre, ma ch’egli è di principio vincolato al bando di concorso e alla documentazione di gara, come risulta in particolare dal principio di trasparenza e della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 LAPub). Al committente è vietato di modificare a posteriori i criteri di aggiudicazione pubblicati nel bando di concorso. Egli agisce in modo avverso al diritto in materia di acquisti pubblici se tralascia di considerare singoli criteri nell'ambito della valutazione delle offerte, se cambia l'ordine di importanza di detti criteri, se adotta una ponderazione diversa da quella annunciata oppure se impiega criteri supplementari non previamente pubblicati (sentenza del TAF B-6837/2010 del 15 marzo 2011 consid. 3.2 con ulteriori rinvii). 3.1.3 La LAPub e l’OAPub non dicono nulla riguardo ai cosiddetti sottocriteri (Unterkriterien, Subkriterien; cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 846). Se il committente fissa dei sottocriteri che intende utilizzare per la valutazione delle offerte, deve comunicarli dapprima nella documentazione del bando, come è richiesto per i criteri di aggiudicazione. Tuttavia, il principio della trasparenza non esige, di principio, la previa comunicazione di sottocriteri o categorie che servono soltanto a concretizzare un criterio di aggiudicazione pubblicato, almeno nella misura in cui siffatta comunicazione non vada oltre quello che è comunemente indicato per la definizione del relativo criterio principale o fintanto che il committente non conferisca loro un’importanza preponderante o un ruolo che corrisponde a quello di un criterio
B-1831/2018 Pagina 21 principale (DTF 130 I 241 consid. 5.1; sentenza del TAF B-6837/2010 del 15 marzo 2011 consid. 3.3). Dall’insieme delle circostanze che caratterizzano il relativo acquisto, vale a dire dalla documentazione del bando, in particolare dal quaderno dei compiti e dalle condizioni di gara, si può evincere se i sottocriteri applicati nel caso concreto sono inerenti ad un criterio pubblicato o risultano da una griglia di valutazione, dimodoché il principio della trasparenza, in conformità con la prassi del Tribunale federale, non richiede l’obbligo di comunicarli precedentemente (DTF 130 I 241 E. 5.1). Per il resto, i criteri di aggiudicazione, come pure i criteri di idoneità, devono essere interpretati ed applicati come gli offerenti potevano e dovevano, in buona fede, comprenderli, indipendentemente dalla volontà soggettiva del committente o delle persone operanti presso di lui (sentenza del TAF B-6837/2010 del 15 marzo 2011 consid. 3.3 con ulteriori riferimenti; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 862). 3.2 3.2.1 Conformemente al documento di gara “B2 Normativa della procedura di appalto” (punto 3.4.1), l’offerta viene valutata in base ai seguenti criteri di aggiudicazione: Criterio di aggiudicazione Ponderazione Max. punti Prove (da documentare nella parte F1) CA1: “Qualifica per ciascuna delle persone chiave Sono considerate persone chiave: Progettista tecnico comparto elettrico Progettista tecnico RAC (recte RCV) Progettista tecnico comparto architettonico Progettista tecnico protezione antiincendio Progettista generale 30%
7% 7% 7% 7% 2% 150
35 35 35 35 10 Valgono le prove documentali: P3 (cfr. tabella al punto 3.3 del Doc. B2 Normativa della procedura d’appalto) Per ogni persona chiave occorre presentare la seguente documentazione: Indicare la formazione ed esperienza professionale del personale chiave previsto. 1 referenza su progetti di dimensioni, complessità e compiti analoghi svolti negli ultimi 10 anni dalle persone chiave coinvolte nel progetto. La referenza indicata deve mostrare sostanzialmente la funzione, i compiti principali e le esperienze raccolte. I progetti di referenza devono essere conclusi o realizzati in misura sostanziale. Se la referenza richiesta è fornita da un subappaltatore, l’offerente dovrà allegare una conferma del subappaltatore attestante che, in caso di incarico, il lavoro non verrà affidato ad altri. Conoscenze linguistiche almeno per una persona chiave, meglio se si tratta del progettista generale: Bilingue italiano tedesco o italiano madrelingua e tedesco livello C CA2: Qualifica per ciascuna delle persone chiave previste Sono considerate persone chiave: S.to progettista generale Responsabile GQ nella protezione antiincendio Sicurezza sui cantieri Direttore generale dei lavori 30%
3% 9% 9% 9% 150
15 45 45 45
P5 per ogni persona chiave: Occorre presentare la seguente documentazione: Indicare la formazione e l’esperienza professionale del personale chiave previsto. 1 referenza su progetti di dimensioni, complessità e compiti analoghi svolti negli ultimi 10 anni dalle persone chiave coinvolte nel progetto. La referenza indicata deve mostrare sostanzialmente la funzione, i compiti principali e le esperienze raccolte. I progetti di referenza devono essere conclusi o realizzati in misura sostanziale.
B-1831/2018 Pagina 22 Se la referenza richiesta è fornita da un subappaltatore, l’offerente dovrà allegare una conferma del subappaltatore attestante che, in caso di incarico, il lavoro non verrà affidato ad altri. Conoscenze linguistiche almeno per una persona chiave, meglio se si tratta del progettista generale: Bilingue italiano tedesco o italiano madrelingua e tedesco livello C. CA3: Analisi dell’incarico riguardante i seguenti aspetti chiave: Costi d’investimento Organizzazione Scadenze 10% 50 P6: Indicazione dei costi driver fondamentali del progetto, dei rischi legati ai costi e di possibili provvedimenti innovativi in grado di agevolarne la questione e di ridurli al minimo. Indicazione dell’organizzazione strutturale e procedurale nel rispetto delle scadenze previste / tappe fondamentali; Individuazione dei rischi legati alle scadenze e indicazione dei possibili provvedimenti CA4: Prezzo 30% 150 P7: Prezzo d’offerta Totale 100% 500
Nella fase dedicata ai chiarimenti dell’offerta iniziata con l’e-mail del committente dell’11 gennaio 2018 a tutti gli offerenti (cfr. Doc. 3/02 allegato alla presa di posizione), questi ultimi sono stati pregati di specificare con chiarezza i punti inerenti alle referenze nel modo seguente: Progettista elettrico, specificare la quota parte degli impianti di sua competenza per gli oggetti di riferimento; Progettista RCV, specificare la quota parte degli impianti di sua competenza per gli oggetti di riferimento; Per tutte le figure chiave specificare il livello di conoscenza del tedesco, madrelingua o bilingue – Livello C – Livello B2 – Livello B1 – Livello A o conoscenze di base. 3.2.2 Per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione CA1 e CA2 si evince dalla tabella suesposta che il CA1 prevede la valutazione di cinque persone chiave a seconda della loro diversa funzione. Per quattro di queste persone chiave valgono una ponderazione del 7% e l’assegnazione di un massimo di 35 punti, per una di loro una ponderazione del 2% e l’assegnazione di un massimo di 10 punti (ponderazione complessiva del criterio di aggiudicazione pari al 30% per un massimo di 150 punti). Si può affermare che il criterio di aggiudicazione CA1 è formato da cinque sottocriteri che corrispondono alle singole persone chiave. Quanto al criterio di aggiudicazione CA2, esso prevede la valutazione di quattro persone chiave, a dipendenza della propria funzione. Per tre persone chiave è prevista una ponderazione del 9%, equivalente ad un punteggio massimo di 45 punti, per una sola persona chiave una ponderazione del 3%, rispettivamente un punteggio di massimo di 15, ossia una ponderazione totale del 30% e un massimo di
B-1831/2018 Pagina 23 150 punti per l’intero criterio di aggiudicazione. In sintesi, il criterio di aggiudicazione CA2 è formato da quattro sottocriteri che corrispondono alle rispettive persone chiave. Per la valutazione delle offerte in relazione ad entrambi i criteri di aggiudicazione CA1 e CA2 vengono prese in considerazione, conformemente alla documentazione di gara (B2 Normativa della procedura d’appalto, punto 3.4.1) le prove indicate nella tabella di cui al consid. 3.2.1. Si tratta in sostanza dei punti seguenti: - formazione, - esperienza professionale, - un progetto di referenza paragonabile (concluso o realizzato in misura sostanziale, svolto negli ultimi dieci anni dalla persona chiave con indicazione della funzione, dei compiti principali e delle esperienze raccolte), - conoscenze linguistiche, - eventualmente: speciale conferma del subappaltatore nel caso sia lui a fornire la referenza richiesta. Nemmeno nella fase di chiarimenti dell’offerta sussistono indizi suscettibili di affermare che la committente abbia apportato delle modifiche in riferimento alla definizione dei criteri di aggiudicazione CA1 e CA2. Come risulta dalla tabella di valutazione denominata “Osservazioni sulla valutazione”, trasmessa anche alle ricorrenti in forma anonima (tranne che per la loro offerta), l’autorità aggiudicatrice ha giustificato le note assegnate ai criteri di aggiudicazione relativi alle persone chiave in base alle qualifiche in materia di formazione, esperienza professionale, progetto di referenza e conoscenze linguistiche. Non si intravedono indizi per supportare la tesi delle ricorrenti secondo cui la valutazione di entrambi i criteri di aggiudicazione per le persone chiave sia stata operata applicando altri criteri o mezzi di prova di quelli previamente comunicati nei documenti dell’appalto o nelle richieste di chiarimento dell’offerta. Dal canto loro, le ricorrenti, malgrado abbiano avuto visione del documento intitolato “Osservazioni sulla valutazione”, non indicano in modo concreto in che cosa dovrebbero consistere i sette sottocriteri menzionati, a loro dire, dal rappresentante della committente in sede di debriefing, né illustrano in modo circostanziato se e in che misura l’autorità aggiudicatrice abbia preso in considerazione altri aspetti di quelli enunciati nella documentazione di gara per effettuare la valutazione delle offerte. In quest’ottica, le censure mosse dalle ricorrenti a tale riguardo sono prive di fondamento. 4. Le ricorrenti ritengono in secondo luogo che la valutazione della loro offerta sulla base dei criteri di aggiudicazione attuata dall'autorità aggiudicatrice, concretamente in relazione ai criteri di aggiudicazione CA1 (nel punto “qualifica progettista tecnico comparto architettonico”), CA2 (nel punto “qualifica sicurezza sui cantieri”) e CA3 (analisi dell’incarico), sia avvenuta in violazione del potere di apprezzamento di cui ella fruisce. A loro avviso, esse
B-1831/2018 Pagina 24 meriterebbero il punteggio pieno previsto in tutti i tre punti contestati dimodoché, ottenendo il massimo dei punti, possono vedersi aggiudicare la commessa. 4.1 La stazione appaltante dispone di un margine di apprezzamento anche per quanto attiene alla valutazione delle offerte (sentenza del TAF B-6742/2011 del 2 settembre 2013 consid. 2.2). In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è in ogni caso limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e all'accertamento incompleto o inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lit. a e b PA). Non può essere addotto invece il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub). L'esclusione della censura dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta delle specificazioni tecniche e dei criteri d'idoneità e d'aggiudicazione, ma si riferisce anche alla valutazione delle offerte (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1286 e 1388 con ulteriori riferimenti). Per questi motivi, una correzione del punteggio e della valutazione non è presa in considerazione nella misura in cui le note e i punti assegnati si rivelano essere inadeguati, bensì unicamente se queste ultime risultano insostenibili e lesivi dal punto di vista giuridico (decisioni incidentali del TAF B-6762/2011 del 26 gennaio 2012 consid. 4.1, B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 6.3, sentenza del TAF B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.3). 4.2 4.2.1 Le ricorrenti contestano dapprima il punteggio assegnato per la persona chiave da lei proposta al CA1 per il “progettista tecnico comparto architettonico”. A mente loro, la persona da lei indicata nell’offerta disporrebbe di un diploma del Politecnico federale di Zurigo (ETH) risalente al 1972 e vanterebbe ben 46 anni di esperienza nel campo dell’architettura, ragion per cui sarebbero date tutte le premesse affinché le ricorrenti possano ottenere il massimo dei punti. Infine, le ricorrenti non riescono a comprendere come mai l’autorità aggiudicatrice, secondo le informazioni fornite in sede di debriefing, abbia assegnato la nota massima (5) ad un’altra persona chiave da loro indicata e munita di un diploma ETH e di oltre vent’anni di esperienza professionale, mentre la persona chiave qui proposta ha raggiunto solo la nota 4.
In relazione all’adempimento di tale criterio l’autorità aggiudicatrice ha valutato la persona chiave proposta con la nota 4 (buono; qualitativamente buono, al di sopra delle indicazioni dell’appalto; cfr. documento di gara B2 Normativa della procedura d’appalto, punto 3.4.2, pag. 9 seg.). Nelle
B-1831/2018 Pagina 25 osservazioni sulla valutazione facenti parte degli atti di delibera (Doc. 04) e trasmesse in forma anonima alle ricorrenti non si trova alcuna spiegazione per la valutazione della persona chiave in questione. Tuttavia, nella sua presa di posizione al ricorso la committente precisa che la differenza del punteggio è da ricondurre all’oggetto di referenza presentato, come si sarebbe del resto discusso in occasione del debriefing. A suo avviso, i contenuti del progetto del progettista tecnico per il comparto architettonico sarebbero riferiti ad una sola funzione e ad un solo tipo di utenza e rivestirebbero quindi una complessità inferiore di quelli esibiti dalle ricorrenti per il progettista tecnico RCV, il quale aveva ottenuto il massimo dei punti. Nel complemento alla sua presa di posizione la committente aggiunge che il solo fatto di possedere un diploma ETH non darebbe a priori diritto ad un punteggio massimo, in considerazione dei fattori da considerare per la valutazione (formazione, esperienza professionale concreta, referenze e conoscenze linguistiche). 4.2.2 Le ricorrenti chiedono un aumento del punteggio e il raggiungimento del massimo dei punti unicamente sulla base della formazione (diploma ETH) e dell’esperienza professionale della relativa persona chiave. Così argomentando, misconoscono che la valutazione delle qualifiche di detta persona non era limitata soltanto a questi due aspetti, rispettivamente prove, ma comprendeva anche la presa in considerazione delle conoscenze linguistiche e dell’oggetto di referenza. Un breve sguardo ai relativi estratti dell’offerta (Doc. 6/01) consente di rendere plausibile gli argomenti dell’autorità aggiudicatrice per la differenza di punteggio. Invero, per il progettista tecnico per il comparto architettonico era stato indicato il progetto “…” in cui si era trattato di verificare uno stabile adibito alla gestione del traffico autostradale. Invece la referenza per il progettista tecnico RCV riguarda il (progetto) “…”. Nel relativo estratto dell’offerta emerge che la complessità dell’edificio è costituita dai seguenti aspetti: 3 sale cinema, 1 sala multiuso, spazi amministrativi, spazi didattici, spazi comuni e multifunzionali. Sulla base di queste informazioni non si può concludere che l’autorità aggiudicatrice abbia abusato o ecceduto nell’esercizio del suo potere di apprezzamento, attribuendo alla referenza del progettista tecnico RCV una maggiore complessità di quella esibita per il progettista tecnico per il comparto architettonico in quanto riferita ad una sola funzione e ad un solo tipo di utenza. Nella misura in cui la persona chiave indicata dalle ricorrenti per la funzione di progettista tecnico comparto architettonico ha ottenuto la nota 4 sulla
B-1831/2018 Pagina 26 scorta delle qualifiche esibite in termini di formazione, esperienza professionale, progetto di referenza e conoscenze linguistiche, la valutazione operata dal committente, tenuto conto delle lacune riscontrate per l’oggetto di referenza, poggia su criteri oggettivi ed è suscettibile di resistere alle critiche mosse dalle ricorrenti. Il ragionamento della committente secondo cui un oggetto di referenza di complessità comparabile a quello indicato per il progettista tecnico RCV giustifica l’assegnazione della nota massima, può essere condiviso. Ne consegue che la valutazione della persona chiave del progettista tecnico comparto architettonico non appare erronea nell’ottica del diritto in materia di acquisti pubblici. Laddove le ricorrenti pretendono che la loro offerta avrebbe meritato una nota maggiore di quella ottenuta, ossia il punteggio massimo, le loro censure si riferiscono all'inadeguatezza e, come segnalato precedentemente (cfr. i consid. 1.2 e 4.1), rappresentano un motivo di ricorso inammissibile nei procedimenti in materia di acquisti pubblici (art. 31 LAPub). Come dimostrano i considerandi seguenti, anche nella denegata ipotesi che alle ricorrenti possa essere assegnata la nota 5, equivalente ad un massimo di 35 punti, ciò non basterebbe per far sì che la loro offerta raggiunga un punteggio migliore di quello dell’offerta aggiudicataria. 4.3 4.3.1 Le ricorrenti contestano il punteggio ottenuto al CA2 “qualifica per ciascuna delle persone chiave previste: responsabile sicurezza sul cantiere”. In relazione a questo criterio di aggiudicazione, la loro offerta è stata giudicata buona (voto 4), raggiungendo 36 punti, mentre quella del consorzio aggiudicatario ha ottenuto la nota 5 (ottimo) e il punteggio massimo di 45. In sostanza, le ricorrenti ritengono giustificata l’assegnazione del massimo dei punti per tre motivi. Prima di tutto, l’ingegnere proposto per la persona chiave in questione avrebbe concluso la propria formazione nell’anno 2000 e non nel 2005, come erroneamente indicato dal committente. In secondo luogo, le ricorrenti deducono dalle osservazioni della valutazione che la persona chiave del consorzio aggiudicatario dispone di un certificato di sicurezza datato del 1995, ossia prima dell’entrata in vigore dell’ordinanza sulla qualifica degli specialisti della sicurezza sul lavoro del 25 novembre 1996 (RS 822.116) e dell’art. 11 dell’ordinanza sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali del 19 dicembre 1983 (OPI, RS 832.30). A loro avviso, non sarebbero quindi date le premesse normative che permettono di considerare la persona chiave dell’aggiudicataria in
B-1831/2018 Pagina 27 una posizione migliore rispetto alla persona chiave delle ricorrenti. Infine, le ricorrenti sono dell’avviso che le referenze da loro indicate siano state ignorate nella loro portata effettiva. 4.3.2 L’autorità aggiudicatrice ritiene di aver riportato correttamente la data della formazione della persona chiave indicata dalle ricorrenti. Per completezza, aggiunge che, per quanto attiene al corso CFSL – SUVA, il curriculum della persona chiave delle ricorrenti non indicherebbe alcun diploma e che la medesima non risulta nell’elenco degli esperti autorizzati SUVA e nemmeno in quello degli specialisti nella sicurezza sul lavoro CRSL, né nella lista degli ingegneri e degli esperti nell’ambito della sicurezza. A suo dire, la SUVA non sarebbe un ente formatore e non rilascerebbe diplomi. Inoltre, l’autorità aggiudicatrice sostiene che anche prima dell’entrata in vigore delle normative elencate dalle ricorrenti esisteva già la funzione di responsabile della sicurezza sul cantiere, respingendo le critiche delle ricorrenti riferite alla presunta mancanza di premesse normative per la valutazione della persona chiave dell’aggiudicataria. Quanto all’oggetto di referenza delle ricorrenti, questo sarebbe riferito all’elaborazione di direttive e non rappresenterebbe un oggetto concreto valutabile in merito a complessità e dimensione, tant’è che non vi sarebbero nemmeno indicati i costi di realizzazione. Oltracciò, l’autorità aggiudicatrice attira l’attenzione sulla differenza tra le funzioni delle persone chiave all’interno del progetto di referenza (capo progetto per le ricorrenti, rispettivamente capo progetto generale per il consorzio aggiudicatario). 4.3.3 Dalle osservazioni sulla valutazione delle offerte che sono state trasmesse alle ricorrenti emerge che la differenza del punteggio tra l’offerta delle ricorrenti e quella del consorzio aggiudicatario poggia in sostanza su due motivi. In primo luogo, la persona chiave delle ricorrenti, avendo concluso la propria formazione nel 2005, presenterebbe un’esperienza minore rispetto a quella esibita dalla persona chiave del consorzio aggiudicatario che ha ultimato la formazione nel 1995. In secondo luogo, in riguardo alla dimensione dell’oggetto di referenza ed alla funzione rivestita dalla persona chiave all’interno di quel progetto, la committente è del parere che l’oggetto di referenza delle ricorrenti non solo è inferiore a quello del consorzio aggiudicatario, ma anche a quello presentato dalla stessa persona chiave delle ricorrenti per la funzione di progettista generale (CA1).
B-1831/2018 Pagina 28 4.3.4 4.3.4.1 Per quanto attiene all’aspetto della formazione, si evince dal curriculum vitae della persona proposta dalle ricorrenti, alla voce “Formazione professionale” (Doc. 6/01 “CV persone chiave”), ch’ella ha terminato la formazione presso la scuola superiore di (…) con il conseguimento del diploma EIE nel 2005. Come rimarcato dalla committente nel complemento alla presa di posizione, alla voce “Formazione continua” dello stesso curriculum vitae emerge inoltre che la persona indicata ha frequentato il corso CFSL – SUVA nell’anno 2000, ma, in confronto all’indicazione riportata per la formazione presso la scuola superiore di (…), manca l’indicazione concreta ch’ella abbia ottenuto un diploma. Contrariamente a quanto indicato nelle osservazioni sulla valutazione e in base alle indicazioni nel rispettivo curriculum vitae, la persona chiave dell’aggiudicatario non ha concluso la formazione nel 1995, ma già nel 1985, conseguendo il diploma di ingegnere civile dei trasporti (Doc. 5/01/a). Da un confronto dei curriculum vitae si comprende che i dati riportati nelle osservazioni sulla valutazione riguardo all’anno di conclusione della formazione si riferiscono alla formazione universitaria o presso una scuola superiore e non ad una formazione specifica propria nell’ambito della sicurezza. Per questo motivo non è più necessario chinarsi sulle censure ricorsuali inerenti al presunto mancato ossequio alle premesse normative per valutare la persona chiave del consorzio aggiudicatario, ammesso che possano essere ritenute sufficientemente sostanziate e pertinenti ai fini della vertenza. Lo stesso vale per i commenti dell’autorità inferiore riguardo al corso CFSL – SUVA frequentato dalla persona chiave delle ricorrenti. 4.3.4.2 Quanto al progetto di referenza, le ricorrenti hanno indicato per la loro persona chiave il progetto “…”, dove la medesima ha assunto la funzione di “Capo progetto delle nuove direttive di sicurezza delle opere del genio civile (a livello pluridivisionale)” (Doc. 6/01 P5.1). Nell’apposito formulario non è riportata la somma totale del mandato in CHF, ma si legge unicamente “costi di organizzazione del progetto (nessun costo di costruzione)” (Doc. 6/01 P51). Le ricorrenti hanno presentato per la stessa persona chiave, tuttavia nella funzione di progettista generale (CA1), il progetto “…”. Il mandato ammonta a costi complessivi per ca. CHF (…) mio. In esso la persona chiave ha avuto il ruolo, tra l’altro, di “capo progetto, direttore locale dei lavori della direzione tecnica dell’attrezzatura della costruzione grezza, e responsabile della sicurezza” (cfr. Doc. 6/01 P3). In base al confronto tra i due oggetti di referenza presentati dalle ricorrenti, la committente poteva a giusto titolo ritenere che la funzione assunta dalla persona chiave indicata come responsabile della sicurezza fosse inferiore
B-1831/2018 Pagina 29 rispetto alla funzione esibita dalla stessa persona chiave nella referenza indicata per il progettista generale (capo progetto delle nuove direttive di sicurezza delle opere del genio civile da un lato, capo progetto, direttore locale dei lavori della direzione tecnica dell’attrezzatura della costruzione grezza, e responsabile della sicurezza dall’altro). Lo stesso vale per quanto attiene alla dimensione ed alla complessità dell’oggetto di referenza (costi non quantificati da un lato, costi considerevoli dall’altro). Il consorzio aggiudicatario ha invece segnalato il progetto “…”, specificando la funzione della persona chiave (coordinamento della direzione lavori e responsabile della sicurezza sul cantiere) e la somma concreta del mandato in CHF (Doc. 5/01a). Anche in questo caso non dà adito a critiche che la committente, nel mettere a confronto i due oggetti di referenza, abbia reputato che quello delle ricorrenti fosse inferiore tanto nella funzione rivestita nel progetto (capo progetto delle nuove direttive di sicurezza delle opere del genio), quanto alla dimensione dello stesso (costi non quantificati). 4.3.4.3 In sintesi, dopo aver verificato le osservazioni sulle valutazioni della committente consultando i rispettivi curriculum vitae e gli oggetti di referenza indicati nelle rispettive offerte, lo scrivente Tribunale trae le conclusioni seguenti. Nella misura in cui la committente rimprovera alle ricorrenti che la loro persona chiave presenta un’esperienza minore rispetto a quella dell’aggiudicataria unicamente poiché quest’ultima ha concluso la propria formazione dieci (recte: vent’) anni prima di quella delle ricorrenti, senza occuparsi ulteriormente di commentare le esperienze professionali conformemente ai curriculum vitae, la motivazione per una diversa attribuzione delle note può apparire generica e non supportata da argomenti oggettivi e plausibili. Tuttavia, un aumento del punteggio o una nota migliore non possono entrare in linea di conto, in quanto una penalizzazione dell’offerta delle ricorrenti può risultare giustificata già a fronte delle lacune riscontrate dalla committente nell’oggetto di referenza per la relativa persona chiave, il quale, in termini di funzione svolta e di dimensioni, non solo risulta inferiore al progetto indicato per la persona chiave dell’offerta aggiudicataria, ma anche a quello che le ricorrenti hanno esibito per la stessa persona chiave, tuttavia nella funzione di progettista generale (CA1). In sunto, la differenza nell'attribuzione del punteggio tra l'offerta delle ricorrenti e quella del consorzio aggiudicatario in questo particolare criterio di
B-1831/2018 Pagina 30 aggiudicazione non risulta pertanto lesiva del diritto, dimodoché il ricorso si rivela infondato anche in questo punto. 4.4 Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione CA3 “analisi dell’incarico” in riferimento ai costi d’investimento, organizzazione e scadenze, le ricorrenti pretendono di poter ragionevolmente attendere il massimo punteggio (50), adducendo di aver presentato la miglior analisi dell’incarico tra tutte le offerte. Nel criterio di aggiudicazione menzionato le ricorrenti hanno ottenuto la nota 4 (buono). Nelle osservazioni sulla valutazione che sono state loro trasmesse l’attribuzione della nota è giustificata letteralmente come segue: “Analisi dell’incarico buona, molto dettagliata ed eseguita basandosi su di una matrice di analisi del rischio per tutti gli aspetti da valutare, costi d’investimento, organizzazione e scadenze”. Siffatta annotazione trova riscontro nelle comparse dell’autorità aggiudicatrice. Le parti sono concordi nel confermare che in sede di debriefing la committente aveva giustificato l’assegnazione della nota massima (5) nel caso in cui l’offerta presentasse un alto grado di innovazione, portando come esempio l’utilizzazione della metodologia di lavoro BIM. Nella sua presa di posizione e nel relativo complemento la committente ha segnalato che l’offerta delle ricorrenti non conteneva elementi a suffragio di un alto grado di innovazione, per cui non si giustificava un punteggio superiore di quello attribuito. Alla luce di quanto precede, lo scrivente Tribunale amministrativo federale giunge alla conclusione che la valutazione dell’offerta delle ricorrenti in questo criterio di aggiudicazione non appare insostenibile, bensì fondata su considerazioni obbiettive e conformi alla documentazione del bando. Giova in effetti ricordare che l’indicazione di possibili provvedimenti innovativi in grado di agevolare la gestione dei costi o di ridurli al minimo doveva essere documentata nell’offerta (cfr. cifra 3.4.1 della documentazione d’appalto “B2 Normativa della procedura d’appalto”). Inoltre, il voto 5 corrisponde ad un’offerta “qualitativamente eccellente, al di sopra delle indicazioni dell’appalto con un alto grado di innovazione” (cifra 3.4.2 della documentazione d’appalto “B2 Normativa della procedura d’appalto”). Dal canto loro, le ricorrenti non enunciano in maniera circostanziata e concreta quali sono le indicazioni nella loro offerta suscettibili di dimostrare l’alto grado di innovazione così come richiesto nella documentazione di gara. Esse si limitano ad insinuare che la committente avrebbe dovuto ammettere di non essere in grado di implementare la metodologia BIM. Simile critica non trova riscontro nel riassunto del debriefing delle ricorrenti. Da esso e parzialmente anche dalle allegazioni della committente emerge invece che
B-1831/2018 Pagina 31 presso di lei esisterebbe già un progetto pilota, non previsto però per questo progetto. Per il resto, la richiesta delle ricorrenti di essere valutate con il punteggio pieno permane generica e non sostanziata. Pertanto, il ricorso risulta infondato anche in questo punto. 4.5 In sunto, all'offerta della ricorrente non possono essere attribuiti ulteriori punti e l'autorità aggiudicatrice non ha né violato il diritto federale, né abusato o ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento nell'ambito della valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione. Per il resto, laddove le ricorrenti pretendono di essere valutate con un punteggio migliore, le loro censure si riferiscono piuttosto all’inadeguatezza e non sono ammissibili. Il ricorso si rivela quindi privo di fondamento e va respinto. 5. 5.1 Come previamente accennato, il diritto di esaminare gli atti di cui agli art. 26, 27 e 28 PA non si applica nella procedura di aggiudicazione della Confederazione (art. 26 cpv. 2 LAPub). Solo nell’ambito della procedura di ricorso l’insorgente può invocare il diritto d’esame degli atti secondo gli art. 26-28 PA. Ma anche nella procedura di ricorso tale diritto è soggetto a restrizioni. Di principio, sotto riserva del benestare degli offerenti interessati, non sussiste un diritto alla libera consultazione delle offerte dei concorrenti (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Il diritto generale di consultare gli atti che si applica in altri campi giuridici deve retrocedere nei procedimenti in materia di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al trattamento confidenziale dei loro segreti d'affare e del loro know-how commerciale che risultano dai documenti dell'offerta (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 6.1; cfr. art. 27 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 PA). Fintanto che non sussistono interessi preponderanti a mantenere la segretezza dei dati, possono essere messi a disposizione delle ricorrenti quei documenti del committente che hanno influenzato o potrebbero influenzare la decisione e possono essere pertinenti ai fini della valutazione della decisione (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche la decisione incidentale del TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii). L’autorità di ricorso, che ha libero accesso alla documentazione di gara, può esaminare la plausibilità della motivazione addotta dal committente e in seguito dare alle ricorrenti la possibilità di esprimersi in merito (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1364).
B-1831/2018 Pagina 32 5.2 Nel caso che ci riguarda le ricorrenti hanno lamentato una violazione del diritto di essere sentite, in particolar modo riferita alla componente dell’obbligo di motivare le decisioni. In tale ambito hanno contestato il rifiuto della committente di comunicare la loro posizione nella graduatoria, nonché di consegnare la tabella di valutazione con le note per tutte le offerte inoltrate. Nel corso del presente procedimento, è stato posto rimedio a tali lacune, nella misura in cui lo scrivente Tribunale ha trasmesso alle ricorrenti, mediante ordinanza del 16 maggio 2018, una parte del Doc. 04 inoltrato dalla committente (Proposta di delibera – ORM Operatives Risikomanagement Regione Bellinzona), vale a dire il foglio “FFS SA – Verifica dei criteri di aggiudicazione”, il foglio “Osservazioni sulla valutazione”, nonché il foglio “FFS SA – Valutazione globale” (in ogni caso in forma anonima, eccezion fatta per il nominativo delle ricorrenti). In concreto, il foglio “FFS SA – Verifica dei criteri di aggiudicazione” ha consentito alle ricorrenti di informarsi sull’assegnazione dei punti e delle note per ogni singolo criterio di aggiudicazione, con la menzione del massimo dei punti possibili e della ponderazione. Quanto al foglio “FFS SA – Valutazione globale”, in esso è indicato, tra l’altro, il rango nella graduatoria, mentre il foglio “Osservazioni sulla valutazione” contiene le annotazioni della committente per giustificare l’attribuzione delle note ai criteri di aggiudicazione. Tramite i documenti menzionati le ricorrenti sono state messe nella condizione di conoscere i motivi alla base della mancata considerazione per la delibera, tanto è vero che sono riuscite a completare la motivazione del proprio gravame in relazione alla valutazione della propria offerta. Nella misura in cui le ricorrenti, nel loro scritto del 1° giugno 2018, rinnovano la loro richiesta di consultare la tabella con i punteggi assegnati per criterio, essa può essere considerata evasa. Per quanto le ricorrenti chiedono, mediante scritto del 1° giugno 2018, di mettere a loro disposizione le tabelle con tutti i criteri adottati in relazione alla valutazione della qualifica per ciascuna delle persone chiave, si parte dal presupposto che la loro domanda sia già stata accolta con la trasmissione parziale del Doc. 4 tramite l’ordinanza del 16 maggio 2018. In particolar modo, le osservazioni sulla valutazione permettono di concludere che la valutazione delle persone chiave è stata operata sulla base delle prove richieste nella documentazione del bando, ossia la formazione e l’esperienza, le referenze e le conoscenze linguistiche (cfr. il consid. 3.2.2). Contrariamente a quanto fanno valere le ricorrenti, non si intravedono indizi suscettibili di affermare che i criteri di aggiudicazione inerenti alle persone chiave siano stati esaminati in base a sottocriteri o prove non menzionati nella documentazione d’appalto.
B-1831/2018 Pagina 33 In conformità alla prassi costante suesposta, secondo cui non sussiste un diritto alla libera consultazione delle offerte dei concorrenti, la richiesta di visionare tutta la documentazione concernente l’esperienza professionale, le referenze ecc. delle persone chiave indicate da ogni offerente va respinta, ammesso sia pertinente ai fini della presente vertenza. Nel caso di specie, laddove le ricorrenti hanno lamentato di non aver ottenuto, a torto, lo stesso voto del consorzio aggiudicatario riguardo al criterio della persona chiave del responsabile della sicurezza, lo scrivente Tribunale, potendo prendere visione del relativo estratto dell’offerta che, di regola, non può essere trasmesso, il diritto di essere sentito delle ricorrenti risulta tutelato, nella misura in cui l'autorità di ricorso ha potuto verificare, in base a tale estratto, la plausibilità e la fondatezza delle allegazioni del committente (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1364, con riferimento alla decisione del TF 2P.274/1999 del 2 marzo 2000 consid. 2c; cfr. il consid. 4.3.4.2). Infine, con l’ordinanza del 5 giugno 2018, lo scrivente Tribunale ha accolto la richiesta delle ricorrenti di mettere a loro disposizione l’allegato alla presa di posizione della committente denominato Doc. 03/02 (10 e-mail a offerenti dell’11 e 16 gennaio 2018 riguardanti l’aggiornamento della tabella d’onorario), previa anonimizzazione dei nominativi degli offerenti, eccetto quello delle ricorrenti. Malgrado siano state invitate a farlo, le ricorrenti non hanno chiesto di visionare ulteriori documenti di gara che il committente non ha ritenuto di carattere confidenziale. In sunto, visto che la causa è considerata pronta per essere decisa in base alle comparse delle ricorrenti e della committente, ai loro allegati e alla documentazione della procedura di aggiudicazione già trasmessa, non è più necessario concedere alle ricorrenti un ulteriore accesso agli atti rispetto a quello già predisposto mediante le ordinanze del 16 maggio 2018 e 5 giugno 2018. Le ulteriori richieste di edizione delle ricorrenti non possono altro che essere respinte. 6. Visto l’esito della presente procedura, la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso, avvenuta, a titolo supercautelare, con la decisione incidentale del 28 marzo 2018, viene a cadere e non è più necessario trattare la rispettiva domanda in via definitiva.
B-1831/2018 Pagina 34 7. 7.1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente (art. 63 cpv. 1 frase 1 PA). Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte (art. 63 cvp. 1 frase 2). Per eccezione, si possono condonare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 frase 3 PA). Le spese processuali possono essere condonate totalmente o parzialmente alla parte che non beneficia del gratuito patrocinio previsto all'articolo 65 PA, qualora: (a.) un ricorso sia liquidato in seguito a rinuncia o a transazione senza aver causato un lavoro considerevole al Tribunale; (b.) per altri motivi inerenti al litigio o alla parte in causa, non risulti equo addossare le spese processuali alla parte (art. 6 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF; RS 173.320.2]). Secondo la giurisprudenza, un condono parziale per motivi di equità conformemente all’art. 6 lett. b TS-TAF è ammesso se una violazione del diritto di essere sentito può essere sanata nel procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale (cfr. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2a ed. 2013, n. a margine 4.60; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger [editori], 2a ed. 2016, Art. 63 n. 19 s. con riferimenti alla prassi del TAF). In forza del testo chiaro dell’art. 6 TS-TAF la decisione circa la riduzione o il condono delle spese processuali è rimessa all’apprezzamento discrezionale del collegio (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 4.61). Lo scrivente Tribunale ha avuto modo, in alcuni casi, di ritenere che una possibile sanatoria di una violazione del diritto di essere sentito nel procedimento di ricorso può comportare una riduzione delle spese processuali a condizione che il ricorrente ritiri il proprio gravame, ma non se, come nel caso di specie, egli mantiene integralmente le conclusioni di merito accollandosi il rischio di dover sopportare le spese processuali (cfr. la sentenza del TAF B-8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4; in questo senso anche la sentenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid 2.5 e 12.1). In altri casi, laddove l’autorità aggiudicatrice aveva munito la decisione impugnata di un’indicazione errata del rimedio giuridico, il Tribunale ha considerato opportuno ordinare una riduzione delle spese processuali (cfr. sentenze del TAF B-1687/2010 del 21 giugno 2011 consid. 10.1 e B-1773/2006 del 25 settembre 2008 consid. 7, GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, op. cit. 1436-1438). Nel caso che ci riguarda una lieve riduzione delle spese processuali appare giustificata (cfr. i consid. 2.3 e 2.4.3).
B-1831/2018 Pagina 35 Le spese di procedimento dinanzi al TAF comprendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 TS-TAF). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata secondo il valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di questi disposti, considerato che le ricorrenti sono da considerare quale parte soccombente nel merito, nonché tenuto conto che la causa, matura per il giudizio, non ha reso necessario che lo scrivente Tribunale si pronunci in via preliminare sull'effetto sospensivo, si giustifica di fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 4'000.– e, apparendo giustificata una riduzione, di addossarla in ragione di tre quarti alle ricorrenti. L’importo di fr. 3'000.– è dedotto dall’anticipo di fr. 4'500.– a suo tempo versato. Il saldo di fr. 1'500.– sarà restituito alle ricorrenti alla crescita in giudicato della presente sentenza. 7.2 Quanto alle spese ripetibili, la sola riduzione o il condono parziale delle spese processuali non esplica necessariamente effetti sulla relativa indennità (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 4.64 i.f.). Considerato che le ricorrenti sono totalmente soccombenti per quanto attiene alle conclusioni di merito del loro gravame, si prescinde dall’assegnazione di un’indennità per ripetibili nei loro confronti (art. 64 cpv. 1 PA). Lo stesso vale per le ditte facenti parte del consorzio aggiudicatario che non si sono costituite come parte nel presente procedimento. La FFS SA, in qualità di autorità federale, non ha diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
B-1831/2018 Pagina 36 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di fr. 4'000.–, sono poste a carico delle ricorrenti in ragione di tre quarti. L’importo di fr. 3'000.– è dedotto dall’anticipo spese di fr. 4'500.–. Il saldo di fr. 1'500.– sarà restituito alle ricorrenti alla crescita in giudicato della presente sentenza. 3. Non vengono assegnate indennità a titolo di ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrenti (atto giudiziario; allegato: formulario "indirizzo per il pagamento"); – autorità aggiudicatrice (atto giudiziario); – consorzio aggiudicatario (Consorzio Y._______, estratto per raccomandata).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
B-1831/2018 Pagina 37 Rimedi giuridici: La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]), se il valore stimato della commessa raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF), e se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 7 novembre 2018