Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-1261/2014
Arrêt d u 2 5 juillet 2014 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Francesco Brentani, Frank Seethaler, juges, Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______, représentée par Maître James Bouzaglo, avocat, étude Monfrini Crettol & Associés, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-1261/2014 Page 2 Faits : A. Par requête du 19 juin 2013, l'autorité de surveillance des marchés financiers du Portugal, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (ciaprès : CMVM ou autorité requérante), a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans le cadre d'une enquête sur le marché du titre de la société B._______ coté à la bourse Euronext Lisbon. L'autorité requérante mène une enquête afin de vérifier que les dispositions légales portugaises en matière d'utilisation d'une information privilégiée, notamment l'art. 378 du Código dos Valores Mobiliários, ont été respectées. Il ressort de la requête que, le 21 mars 2012, B._______ a annoncé que C._______ et D._______ avaient signé un accord portant sur l'achat par la première de toutes les actions B._______ détenues par la seconde, correspondant à 86.19 % du capital de la société. Il résultait de l'accord que C._______ allait lancer une offre publique d'achat sur les actions restantes de B._______. À la suite de l'annonce, le cours de l'action B._______ a augmenté de EUR 0.13 à 0.15, soit de 15.38 %, tandis que le volume des titres négociés représentait 14.8 fois le volume moyen quotidien. À l'examen des transactions réalisées, la CMVM a constaté que la banque E._______ avait acquis 167'000 actions entre le 27 janvier et le 3 février 2012, correspondant à 96.87 % du volume négocié à cette période. La CMVM a rappelé qu'elle avait adressé une première requête d'entraide à la FINMA tendant à découvrir l'identité des personnes pour le compte desquelles des transactions avaient été effectuées sur le titre B._______ entre le 1 er novembre 2011 et le 30 avril 2012 ; en date du 28 septembre 2012, la FINMA l'a informée du fait que les achats avaient été exécutés en faveur de la société panaméenne A._______ et lui a transmis les justificatifs d'achat correspondants. L'autorité requérante a indiqué avoir reçu d'une autorité de surveillance tierce l'information selon laquelle F._______ serait l'ayant droit économique de la société, ajoutant qu'il figurait sur la liste des initiés relative à l'acquisition des actions B._______ et était partenaire de l'étude d'avocats qui avait accompagné ladite acquisition. La requête complémentaire visait à présent à obtenir l'identité de l'ayant droit économique du compte de A._______ auprès de E._______, l'identité de la personne ayant transmis les ordres d'achat, la copie des ordres précités ainsi que le décompte des transactions sur le titre B._______ pour la période allant du 1 er octobre 2011 au 10 octobre 2012.
B-1261/2014 Page 3 B. Le 27 juin 2013, la FINMA a demandé à E._______ les informations sollicitées à l'exception du nom de l'ayant droit économique et celui du donneur d'ordre des transactions litigieuses dans la mesure où ils ressortaient déjà de la réponse fournie par la banque dans le cadre de la première procédure d'entraide, entre-temps clôturée. Il découle en effet des documents remis initialement que F._______ était bien l'ayant droit économique ainsi que le donneur d'ordre. Selon les informations complémentaires fournies par E._______ le 12 juillet 2013, les 167'000 actions acquises entre le 27 janvier et le 3 février 2012 l'ont été pour le compte de A._______, pour un montant total de EUR 23'015.49, qui les a revendues le 13 septembre 2012 pour la somme de EUR 33'349.90. C. Par lettre du 22 juillet 2013, A._______ a informé la FINMA que la banque lui avait communiqué la demande d'édition et a sollicité une copie de la requête d'entraide ainsi que des documents dont la transmission à la CMVM était envisagée. Le 30 août 2013, la FINMA lui a transmis les copies en question et, relevant que les conditions d'entraide étaient remplies, a invité la société à se déterminer sur la requête d'entraide en indiquant si elle renonçait à exiger une décision formelle de la FINMA. D. Par courrier du 16 septembre 2013, A._______ a expliqué qu'il serait contraire aux principes de cohérence et de la bonne foi de l'administration de transmettre dans le cadre de la deuxième requête des documents et renseignements recueillis mais non transmis au terme de la première, que la transmission violerait le principe de la proportionnalité étant donné que la CMVM disposait déjà du nom de l'ayant droit économique et que les tiers au bénéfice de procurations sur le compte – à savoir les membres de la famille de F._______ – ne seraient pas impliqués dans l'affaire. En outre, la société a nié toute participation à un délit d'initié et contesté que F._______ figurerait sur la liste des initiés relative à B._______, estimant que la FINMA devrait requérir de la CMVM des documents à l'appui de cette affirmation. Se référant aux explications fournies par E._______ dans sa lettre du 12 juillet 2013, elle relève que la vente était intervenue sous la menace d'une procédure de squeeze-out par le nouvel acquéreur de la société et que le caractère mineur de la transaction ne permettait pas de retenir qu'elle eût procédé de l'exploitation de faits confidentiels. Elle a toutefois déclaré renoncer à demander la notification d'une décision formelle si la FINMA ne
B-1261/2014 Page 4 transmettait que les renseignements et documents contenus dans la réponse de E._______ du 12 juillet 2013. E. Par courrier du 4 février 2014, la FINMA a confirmé à A._______ sa volonté de transmettre l'ensemble des informations la concernant à la CMVM, soulignant que le fait de procéder à une transmission complémentaire ne contrevenait pas au principe de la bonne foi, la société ayant en effet été avertie que la FINMA se réservait ce droit si des renseignements complémentaires devaient être requis par la CMVM. F. Par lettre du 17 février 2014, A._______ a maintenu sa position en invoquant que les documents devant être transmis n'étaient pas de nature à corroborer une quelconque distorsion du marché. G. Par décision du 27 février 2014, la FINMA a accordé l'entraide administrative à la CMVM en prévoyant au ch. 1 du dispositif de lui communiquer les informations suivantes : 1.1. The beneficial owner of A._______ is F._______, born on (…), of (…) nationality, residing at (…). 1.2. The person who ordered the transactions was F._______. According to the buying orders, Mr. F._______ called the bank on 27 January 2012 and asked to buy B._______ shares for about EUR 8'000.00. On 30 January 2012 he personally went to the bank and asked to continue buying B._______ shares for EUR 0.15 maximum for a total amount of EUR 30.000 to 40.000. La FINMA a en outre prévu de transmettre à la CMVM les documents suivants : - Account opening documents ; - Copy of the records of the buying orders ; - Securities account statement involving B._______ shares showing all movements, namely purchases and sales, from 1 October 2011 to 10 October 2012.
B-1261/2014 Page 5 La FINMA a demandé à la CMVM de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières ; de plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son assentiment préalable (ch. 2 du dispositif dans lequel la FINMA mentionne à une reprise non la CMVM mais la SEC, autorité de surveillance des marchés financiers des États-Unis d'Amérique). La FINMA a estimé que les transactions concernées – intervenant deux mois avant l'annonce du 21 mars 2013 – étaient en relation temporelle avec la hausse du titre survenue durant la période sous enquête. Elle a expliqué que l'autorité requérante avait sollicité des informations précises lui permettant d'examiner si un délit d'initié avait été commis, à savoir le nom de l'ayant droit économique du compte concerné, le décompte des transactions effectuées sur le titre B._______ entre octobre 2011 et octobre 2012 ainsi que l'identité du donneur d'ordre desdites transactions. Elle a ensuite constaté que les documents obtenus montraient que F._______ était bien l'ayant droit économique du compte et que les transactions n'avaient pas été exécutées sur la base d'un mandat de gestion discrétionnaire mais ordonnées par ce dernier. La FINMA a expliqué que seuls les documents d'ouverture de compte dans leur intégralité, y compris les procurations au bénéfice de tierces personnes, étaient susceptibles de fournir les informations requises ou potentiellement significatives de manière exhaustive. Elle a rappelé à ce sujet qu'elle était habilitée à transmettre spontanément des informations dans la mesure où elles pouvaient s'avérer utiles à l'enquête étrangère. S'agissant de la contestation par A._______ de la présence de F._______ sur la liste des initiés de l'opération d'acquisition de B._______, la FINMA a déclaré qu'elle n'avait pas à vérifier la véracité des déclarations de l'autorité requérante pour autant qu'elles ne soient pas manifestement inexactes, estimant que cette dernière avait exposé de manière plausible le rôle que l'étude d'avocats – dont F._______ était un partenaire – avait revêtu dans la préparation de cette acquisition. H. Par mémoire du 10 mars 2014, A._______ (ci-après : la recourante) a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de dépens, préalablement à ce que la FINMA produise en mains du Tribunal de céans l'intégralité des pièces de
B-1261/2014 Page 6 la procédure numérotées, accompagnées d'un bordereau et traduites en français, notamment la décision entreprise, et à ce qu'il lui soit subséquemment accordé un délai raisonnable pour compléter son recours ; principalement à l'annulation de la décision querellée en tant qu'elle ordonne la transmission de l'intégralité de la documentation obtenue de E._______ à la CMVM ainsi qu'au renvoi de la cause à la FINMA pour nouvelle décision dans le sens des considérants ; subsidiairement à la suspension de la procédure jusqu'à la communication de plus amples informations par l'autorité étrangère. À l'appui de ses conclusions, la recourante s'en prend à l'état selon elle incomplet et imprécis du dossier qui l'empêcherait de se déterminer à satisfaction de droit ; plus précisément, elle explique que la FINMA fait référence dans sa décision à des pièces numérotées qui ne lui auraient jamais été remises et sur lesquelles elle n'aurait pas été invitée à se déterminer ; elle déclare qu'en particulier, les pièces jointes à la lettre de la FINMA du 30 août 2013 n'étaient pas numérotées. Elle ajoute que la décision attaquée ainsi qu'un certain nombre de documents essentiels de la procédure, notamment la requête d'entraide, étaient libellés en anglais et non pas dans une langue officielle, vidant de toute substance son droit d'être entendue. Elle estime légitime de demander à présent la traduction des pièces, relevant qu'elle n'avait pas renoncé à ce droit et n'avait pas adopté de comportement dilatoire, les conditions d'un refus de consultation des pièces n'étant en outre pas réalisées en l'espèce. Elle requiert l'octroi d'un délai raisonnable pour compléter le recours, une fois le dossier intégral produit par l'autorité inférieure. Ensuite, la recourante fait valoir qu'il était contraire au principe de cohérence et de la bonne foi de l'administration de communiquer des renseignements recueillis mais non transmis dans le cadre de la première procédure, alors que celle-ci avait abouti à un tri des informations fournies à la CMVM avec son accord. Elle déclare que la transmission de pièces autres que celles contenues dans la réponse de la banque du 12 juillet 2013 ne respecte pas le principe de la proportionnalité dès lors que la CMVM dispose déjà des autres informations et documents ; en effet, celle-ci aurait obtenu les renseignements relatifs à l'achat des actions B._______ au terme de la première procédure ainsi que, par la suite, le nom de l'ayant droit économique de la part de l'autorité panaméenne compétente. Elle déclare qu'il n'y a pas lieu de transmettre les notes internes de la banque contenant des instructions non exécutées ; la banque, "dans le cadre de son mandat de gestion discrétionnaire", n'aurait en effet pas exécuté les ordres d'achat portant
B-1261/2014 Page 7 sur EUR 30'000 à 40'000. Également sous l'angle de la proportionnalité, la recourante estime que les documents contenant les noms des membres de la famille de F._______ ne doivent pas être transmis attendu que ces personnes n'étaient aucunement impliquées dans les transactions en cause. Selon la recourante, la FINMA manque à son devoir d'objectivité et de neutralité en instruisant "à charge" uniquement ; ainsi, elle n'aurait pas tenu compte des explications fournies en vue de clarifier les circonstances de l'achat et de la vente des titres permettant d'exclure toute intention délictueuse. En outre, elle reproche à la FINMA de ne pas intégrer dans la transmission le motif mentionné par la banque à l'origine de la vente des titres, à savoir la menace de squeeze-out. Subsidiairement, persistant dans le démenti de tout délit d'initié, la recourante déclare que les allégations selon lesquelles F._______ figurerait sur la liste des initiés est incorrecte et requiert que la FINMA demande à la CMVM des documents complémentaires. Dans l'attente, elle sollicite une suspension de la procédure. Enfin, la recourante relève que le dispositif de la décision entreprise contient des erreurs, à savoir la mention de la SEC au lieu de la CMVM dans le ch. 2 et l'indication au ch. 3 que le ch. 2 serait faute de recours exécuté dans les dix jours, sans mention du ch. 1. I. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 2 avril 2014. S'agissant de l'accès au dossier, elle estime que la recourante a été mise en possession de tous les éléments essentiels et a été en mesure de prendre position sur l'ensemble des moyens de preuve à la base de la décision. Elle relève que la recourante n'a jamais allégué qu'elle ou son mandataire ne comprenaient pas l'anglais mais qu'au contraire, elle aurait elle-même versé au dossier une pièce dans cette langue et faisait référence à des textes rédigés en anglais ; rien n'autoriserait ainsi à douter des connaissances en anglais des personnes précitées. En ce qui concerne la correspondance avec l'autorité requérante et le texte figurant dans le dispositif, elle explique que l'usage de l'anglais permet d'éviter toute incertitude due au processus de traduction ; en outre, l'exigence de célérité à laquelle la procédure d'entraide est soumise justifierait également de procéder de cette manière ; à ce sujet, elle rappelle que la recourante dispose du texte dont la FINMA envisageait la transmission dès le mois d'août 2013 et n'a jamais manifesté de volonté d'en obtenir la
B-1261/2014 Page 8 traduction avant le recours. Partant, le reproche de la recourante portant sur l'usage de l'anglais dans certains documents et parties de la décision s'avérerait infondé. En ce qui concerne la première procédure d'entraide, la FINMA dit avoir – avec l'accord de la recourante – accepté de procéder à une transmission partielle des informations récoltées tout en précisant qu'elle se réservait le droit de la contacter de nouveau si la CMVM devait requérir ultérieurement plus d'informations, ce qui est le cas à présent. Elle n'a ainsi pas donné de renseignement erroné sur lequel la recourante aurait pu se fonder. Quant au respect du principe de la proportionnalité, la FINMA renvoie aux explications figurant dans sa décision. Enfin, la FINMA conteste avoir instruit à charge uniquement et indique qu'elle n'avait pas à vérifier les raisons invoquées par la recourante pour expliquer les achats de titres. J. Dans ses remarques du 24 avril 2014, la recourante maintient son grief concernant l'usage de l'anglais dans la décision ainsi que ses critiques portant sur la numérotation des pièces et précise que, comme les documents transmis proviennent de la première procédure d'entraide, la FINMA aurait dû adresser à la banque une nouvelle demande d'édition, faute de quoi elle a été privée d'un accès complet au dossier. Pour ce même motif, l'autorité inférieure violerait le principe de la bonne foi attendu que la première procédure avait abouti à un tri des pièces transmises en accord avec la recourante. Elle lui reproche également de n'avoir jamais envisagé autre chose que la transmission de l'intégralité des pièces, l'empêchant de faire valoir de manière concrète et effective les arguments à l'encontre de la communication de certaines pièces. Ce faisant, la FINMA n'aurait pas respecté les principes d'objectivité et de neutralité. K. Par décision incidente du 21 mai 2014, le Tribunal de céans a rejeté la demande de la recourante tendant à l'octroi d'un délai pour compléter le recours, estimant que les pièces auxquelles il était fait référence dans la décision étaient identifiables même en l'absence de numérotation ; en outre, il a considéré qu'elle avait pu se déterminer ultérieurement au dépôt de la réponse accompagnée d'un bordereau de pièces.
B-1261/2014 Page 9 Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations et des documents non accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes : - ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières
B-1261/2014 Page 10 et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; - les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de confidentialité). La CMVM est l'autorité chargée de surveiller et réglementer les marchés financiers au Portugal. Elle est signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV ; cf. www.iosco.org) qui impose aux parties le respect des principes de spécialité et de confidentialité aux art. 10 et 11 (cf. ATAF 2011/14 consid. 4). Dans sa requête, elle s'est engagée à préserver la confidentialité des données transmises conformément à l'accord précité et à ne les utiliser qu'aux fins mentionnées dans ladite requête, à savoir l'enquête sur un éventuel délit d'initié. De jurisprudence constante, une telle déclaration est suffisante en l'absence d'éléments indiquant que l'autorité requérante ne respectera pas ses engagements (cf. arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 4 et les réf. cit.). Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à la CMVM que les informations et documents transmis doivent être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation de la FINMA. La CMVM est ainsi une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté par la recourante.
3. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue à
B-1261/2014 Page 11 deux titres : d'une part, elle déclare que le défaut de numérotation des pièces du dossier antérieurement à la décision de la FINMA ainsi que le fait que certaines desdites pièces proviennent de la première procédure violeraient son droit d'accéder au dossier ; d'autre part, elle explique que l'usage de l'anglais dans la décision et dans les documents bancaires l'empêcheraient de se prononcer sur le fond du litige. 3.1 Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 Cst. ainsi qu'à l'art. 29 PA et comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure administrative, aux art. 26 ss PA. Le droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de la procédure, soit ceux ayant servi de base à la décision litigieuse (cf. ATF 121 I 225 consid. 2a). Garantie constitutionnelle de caractère formel, sa violation doit – sous réserve d'une éventuelle guérison du vice – entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 127 V 431 consid. 3d/aa). Appelé à se prononcer sur la demande de la recourante tendant à ce qu'il lui soit octroyé un délai raisonnable pour compléter le recours pour les motifs précités en vertu de l'art. 53 PA, le Tribunal de céans a, dans sa décision incidente du 21 mai 2014, déjà constaté que la recourante avait été mise en possession des pièces pertinentes de la procédure et que l'absence de numérotation de ces pièces – telle qu'elle figure dans la décision et dans le dossier joint à la réponse de la FINMA – tout comme d'ailleurs l'usage de l'anglais (cf. infra consid. 3.2) ne l'avaient pas empêchée de se prononcer à satisfaction de droit et faire valoir ses arguments à l'encontre de la transmission des renseignements. Contrairement aux assertions de la recourante, il n'appert pas que les références aux pièces mentionnées dans la décision soient difficiles à identifier faute de numérotation ; pour chacune, la FINMA a en effet expliqué de quels documents il s'agissait. Ainsi, il sied de renvoyer à la décision incidente du 21 mai 2014 et de rejeter le grief de la recourante portant sur la numérotation des pièces. De même, le fait que certaines parmi celles-ci aient été obtenues dans le cadre d'une première procédure d'entraide ne saurait constituer une violation du droit d'accès au dossier puisqu'elles ont bien été remises à la recourante. Il aurait été inutile et contraire aux principes d'économie de la procédure et de célérité que la FINMA requière de la banque des documents qu'elle avait déjà en sa possession. Sur ce point également, le grief s'avère infondé.
B-1261/2014 Page 12 3.2 En vertu de l'art. 33a al. 1 PA, la procédure est conduite dans l’une des quatre langues officielles définies à l'art. 70 Cst. ; en règle générale, il s’agit de la langue dans laquelle les parties ont déposé ou déposeraient leurs conclusions. Dans la procédure de recours, la langue est celle de la décision attaquée ; si les parties utilisent une autre langue officielle, celleci peut être adoptée (art. 33a al. 2 PA). L'art. 33a al. 3 PA dispose que lorsqu'une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées dans une langue officielle, l'autorité peut, avec l'accord des autres parties, renoncer à en exiger la traduction. Si nécessaire, l'autorité ordonne une traduction (art. 33a al. 4 PA). Ces dispositions laissent à l'autorité chargée de les appliquer une marge d'appréciation importante (cf. MAITRE/THALMANN [HUBER], in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 11 et 21 ad art. 33a et les réf. cit.). 3.2.1 S'agissant des pièces du dossier, la pratique tend à l'admission de documents non libellés dans une langue officielle sans en exiger la traduction lorsque les membres du Tribunal (ou de l'autorité administrative) ainsi que les parties connaissent cette langue (cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.). Dans un tel cas, le renvoi de la cause à l'autorité inférieure, ou la suspension de la procédure pour permettre la traduction de ces documents, n'a en effet pas de sens et conduit uniquement à prolonger la procédure, en faisant fi de l'intérêt des parties à un règlement rapide du litige (cf. arrêt du TAF A-3534/2012 du 7 octobre 2013 consid. 4.2). Il peut en particulier être renoncé à la traduction lorsque la cause nécessite d'être traitée de manière rapide notamment dans les affaires d'entraide (cf. MAITRE/THALMANN [HUBER], op. cit., n° 24 ad art. 33a). En l'espèce, comme le relève la FINMA, il appert que la recourante a versé elle-même au dossier une pièce libellée en langue anglaise, que l'essentiel des documents d'ouverture de compte l'est également et qu'elle n'a d'ailleurs prétendu à aucun moment ne pas comprendre l'anglais ; au contraire, elle a pris position à plusieurs reprises sur des documents rédigés en anglais. L'autorité inférieure – tout comme le Tribunal de céans – pouvait par conséquent légitimement conclure que la recourante maîtrise cette langue et renoncer à la traduction des pièces (cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2, arrêts du TAF B-3894/2011 du 5 octobre 2011 consid. 5.4 et A-3534/2012 du 7 octobre 2013 consid. 4.1 et 4.2). 3.2.2 La recourante critique l'usage de l'anglais dans le dispositif de la décision attaquée, à savoir le libellé de la communication que la FINMA
B-1261/2014 Page 13 entend faire à la CMVM. Ni les dispositions précitées, ni d'ailleurs la loi fédérale du 5 octobre 2007 sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (LLC, RS 441.1), n'obligent la FINMA à utiliser une langue officielle dans ses échanges avec des autorités étrangères ; elle se trouvait donc libre d'opter pour l'anglais, pratique courante dans le domaine de l'entraide administrative internationale. Dans la mesure où la FINMA a choisi l'anglais dans sa communication avec la CMVM, il était logique que la teneur du texte qu'elle entendait communiquer à celle-ci figurât dans cette langue également dans le dispositif de la décision. Pour sa part, la recourante s'est vu notifier le texte en question, mot pour mot, par courrier du 30 août 2012 et s'est déterminée à ce sujet sans faire valoir qu'elle ne comprenait pas l'anglais et sans manifestement subir de désavantage. Par ailleurs, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que l'art. 70 Cst. fonde une garantie de caractère formel dont la violation entraînerait systématiquement l'annulation de la décision attaquée ; se trouvant en présence d'une décision rédigée en anglais, le Tribunal fédéral avait renoncé à la renvoyer à l'autorité compétente au motif que l'usage de cette langue n'avait pas empêché la compréhension de la décision par les parties (cf. arrêt du TF 2A.206/2001 du 24 juillet 2001 consid. 3b/bb). Dans une telle situation, il sied de conclure à un défaut de notification qui doit mener à l'annulation de la décision seulement s'il a causé un préjudice à la partie (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 ème éd. 2013, ch. 598). Or, en l'espèce, la recourante a pu former recours en temps utile tout en ayant saisi la signification des informations transmises. Son grief doit par conséquent être rejeté. 3.2.3 Enfin, contrairement aux dires de la recourante, son comportement relève d'une manœuvre dilatoire constitutive d'un abus de droit ; au cours de la procédure devant l'autorité inférieure, elle n'a en effet à aucun moment déclaré ne pas comprendre l'anglais ou requis la traduction de pièces. La renonciation des parties à la traduction des pièces pouvant intervenir de manière tacite et par actes concluants (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., ch. 599), la FINMA n'avait aucun motif de considérer la traduction comme nécessaire (cf. supra consid. 3.2.1). Il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, d'une garantie de procédure de nature formelle alors qu'il lui était parfaitement loisible d'intervenir auparavant (cf. ATF 121 I 30 consid. 5f).
B-1261/2014 Page 14 3.3 En conclusion, il appert que le droit d'être entendu de la recourante a été respecté, qu'elle a bénéficié d'un accès suffisant au dossier et qu'elle a bel et bien pu exposer ses arguments dans ses courriers du 16 septembre 2013 et du 17 février 2014, dans le recours ainsi que dans ses observations subséquentes du 24 avril 2014. 4. La recourante estime que l'octroi de l'entraide et en particulier la transmission de certaines pièces et informations ne serait pas conforme au principe de la proportionnalité. 4.1 4.1.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4 2 ème phrase LBVM, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 7.1 et les réf. cit.). Concrètement, elle doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 126 II 409 consid. 5a et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). À teneur de l'art. 38 al. 4 3 ème phrase LBVM, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ;
B-1261/2014 Page 15 arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, cellesci ayant été effectuées à son insu dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit.). Dans le cadre d'une procédure d'entraide, l'autorité requise n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande. En effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). Elle n'a pas non plus à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 6.2 et les réf. cit.). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Par ailleurs, la FINMA est autorisée à compléter spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). 4.1.2 En l'espèce, il ressort de l'état de fait présenté par l'autorité requérante que la recourante a acheté 167'000 actions de B._______ entre le 27 janvier et le 3 février 2012, soit moins de deux mois avant l'annonce de l'acquisition de celle-ci par C._______ provoquant une augmentation du cours du titre de 15.38 % ; ces actions ont été revendues le 13 septembre 2012, dégageant un gain de plus de EUR 10'000. Force est d'admettre que les activités litigieuses ont eu lieu durant une période sensible – se définissant comme celle se situant avant, pendant ou après une phase d'augmentation de cours inhabituelle (cf. arrêt du TAF B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 7) – ainsi qu'en lien temporel avec une annonce susceptible de provoquer de telles variations.
B-1261/2014 Page 16 La CMVM explique en outre que F._______, ayant droit économique du compte au travers duquel les transactions ont été effectuées, figure sur la liste des initiés de l'opération d'achat de B._______ en sa qualité de partenaire de l'étude d'avocats chargée d'accompagner l'acquisition. Ce dernier allégué est contesté par la recourante qui sollicite la production d'une liste des initiés par la CMVM. Cependant, comme il a été exposé cidessus (cf. supra consid. 4.1.1), il n'y a, en l'absence d'éléments contraires, pas lieu de mettre en doute la véracité de l'état de fait présenté par l'autorité requérante ni d'exiger des preuves. La recourante ne produit d'ailleurs de son côté aucune pièce à l'appui de son affirmation alors même qu'elle a prétendu dans son courrier du 16 septembre 2013 que l'ayant droit économique pourrait démontrer la fausseté de cette allégation dès que l'autorité requérante l'interpellerait ; on ne voit pas ce qui l'a empêché d'agir déjà à présent. Pour ces mêmes motifs, il n'y a pas lieu non plus de donner suite à la conclusion subsidiaire de la recourante tenant à la suspension de la procédure dans l'attente que la CMVM fournisse les documents en question. Afin de réfuter le soupçon présenté, la recourante se réfère au caractère selon elle mineur de l'engagement financier et déclare également que la vente des titres est intervenue sous la menace d'une procédure de squeeze-out. Il sied d'abord de relever que cette dernière explication concerne uniquement la vente des actions mais pas leur acquisition par la recourante ; or, ce sont les opérations d'achat qui ont attiré l'attention de l'autorité requérante. De toute manière, dès lors que l'existence éventuelle d'un manquement n'est en l'espèce pas manifestement infirmée par les renseignements obtenus, la FINMA n'a pas à vérifier les raisons invoquées par la recourante pour expliquer ces opérations boursières ; cette tâche revient à l'autorité requérante qui doit examiner, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la FINMA, si ses soupçons s'avèrent ou non fondés (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c). Quant au montant engagé, ne s'agissant pas d'une somme négligeable, il n'est pas décisif (cf. arrêt du TAF B-1245/2013 du 4 septembre 2013 consid. 5.1). La recourante allègue que la CMVM n'aurait pas encore entrepris de démarche directe dans sa juridiction et, en particulier, n'aurait pas encore pris contact avec l'ayant droit économique. Cette information n'est pas pertinente puisque, d'une part, une enquête a bien été ouverte et que, d'autre part, l'assistance requise doit justement permettre d'établir ou de compléter les faits. Certes, de l'avis d'une partie de la doctrine, il peut en principe, en application du principe de la proportionnalité, être attendu de
B-1261/2014 Page 17 l'autorité requérante qu'elle épuise toutes les possibilités d'enquête dans son propre pays (cf. WATTER/VOGT, Basler Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2 ème éd. 2011, n° 71 ad art. 38 LBVM). Il semble toutefois que de telles démarches peuvent sous certaines circonstances porter préjudice à l'enquête si bien qu'elles ne sauraient être exigées de l'autorité requérante de manière générale. En l'espèce, de toute manière, ce sont principalement les détails des transactions effectuées sur le compte suisse de la recourante, au demeurant non sise au Portugal, qui intéressent la CMVM et non pas en premier lieu des informations qu'elle peut obtenir de F._______. 4.1.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que le soupçon de délit d'initié en rapport avec les transactions effectuées au travers de E._______ ne semble pas infondé de sorte que l'entraide doit être accordée sur le principe. 4.2 Il reste à déterminer l'étendue des informations dont la transmission s'avère opportune et conforme au principe de la proportionnalité. La recourante estime d'abord que les notes internes de la banque, consignant des instructions d'achat de titres B._______ données par F._______, n'ont pas à être communiquées attendu qu'elles portent sur des opérations non exécutées ; or, d'une part, les achats en question ont été partiellement réalisés et, d'autre part, ces détails peuvent se révéler utiles à la CMVM puisqu'ils semblent justement indiquer une volonté d'acquisition plus étendue des titres B._______. Dans son mémoire de recours, elle déclare à un endroit que la banque aurait agi dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire ; cette affirmation ne reflète manifestement pas la réalité puisque F._______ a fait part de ses instructions à E._______ à plusieurs reprises. La recourante allègue ensuite que les membres de la famille de F._______ constituent des tiers non impliqués dans l'affaire et que, par conséquent, leurs noms ne doivent pas être communiqués à la CMVM. Cependant, étant au bénéfice de procurations sur le compte ayant servi aux transactions litigieuses, il ne peut être conclu qu'ils sont des tiers non impliqués et n'avaient aucune connaissance des opérations effectuées. La recourante n'a en outre présenté aucun élément permettant d'exclure toute intervention de leur part dans la décision d'achat des titres. La transmission de l'ensemble des documents d'ouverture de compte doit aider la CMVM à obtenir un aperçu complet de la situation et des personnes potentiellement impliquées ; il s'agit également d'éviter
B-1261/2014 Page 18 d'entraver son enquête en raison de procurations dont elle ne connaîtrait pas l'existence ou la nature. Enfin, le fait que la FINMA communique à la CMVM des renseignements dont cette dernière bénéficie déjà, à savoir le nom de l'ayant droit économique et certains documents ayant fait l'objet de la première procédure d'entraide, facilite la tâche des autorités sans porter le moindre préjudice à la recourante. 4.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante laisse apparaître un soupçon initial que les informations transmises peuvent contribuer à éclaircir, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire ou du moins utile à l'enquête ; la requête de la CMVM ne constitue ainsi pas une recherche indéterminée de moyens de preuve. Par voie de conséquence, en admettant l'existence d'un tel soupçon justifiant de transmettre lesdites informations, la FINMA ne viole pas le principe de la proportionnalité. 5. La recourante reproche à la FINMA un comportement contraire au principe de la bonne foi ainsi qu'à celui d'objectivité et de neutralité. 5.1 Le principe de la bonne foi consacré à l'art. 9 Cst. protège l'administré dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (cf. ATF 129 I 161 consid. 4.1 ; ATF 126 II 377 consid. 3a). Ce principe impose à l'administration de s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré. 5.2 En l'espèce, on ne voit pas en quoi le comportement de la FINMA emporterait violation de ce principe. Elle n'a en effet donné aucune promesse à la recourante au terme de la première procédure d'entraide ; si cette dernière s'est soldée par un tri des informations communiquées à la CMVM, la FINMA n'a toutefois pas exclu que certaines pièces pourraient le cas échéant être transmises ultérieurement. Au contraire, elle a averti la recourante qu'elle allait éventuellement la recontacter, ce que celle-ci ne conteste d'ailleurs pas. La recourante ne peut donc être suivie lorsqu'elle affirme que la FINMA serait revenue sur un accord conclu. On ne discerne en outre pas en quoi la FINMA était tenue en vertu du principe de la bonne foi de procéder une nouvelle fois à toutes les étapes de la procédure, y compris une demande d'édition des pièces
B-1261/2014 Page 19 à l'adresse de la banque, chose au demeurant entièrement inutile puisqu'elle disposait déjà des documents en question, ce que la recourante n'ignorait pas. 5.3 Quant au reproche portant sur le non-respect par la FINMA des "principes d'objectivité et de neutralité", on peut se demander s'il vise une constatation inexacte ou incomplète des faits – comme cela semble ressortir des écritures de la recourante – ou bien un agissement arbitraire ou autrement inapproprié de l'autorité inférieure ; cette question peut cependant être laissée ouverte : comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4.1.2), il n'y a en l'espèce pas lieu d'exiger de l'autorité requérante des preuves à l'appui de l'état des faits présenté dans la requête, en particulier la présence de F._______ sur la liste des initiés. S'agissant du refus de la FINMA de transmettre les explications de la banque concernant la procédure de squeeze-out, il n'est pas pertinent non plus ; si rien en effet n'empêchait la FINMA de transmettre également cette information, il ne peut pour autant être retenu que, par cette omission, elle manquerait à ses devoirs. La recourante pourra le cas échéant faire valoir ses arguments et produire ces documents dans le cadre de la procédure étrangère. Le grief de la recourante doit par conséquent être rejeté. 6. La recourante relève à juste titre deux erreurs que la FINMA a commises dans le dispositif de la décision, à savoir la mention de la SEC (manifestement pour l'autorité états-unienne de surveillance des marchés financiers) au ch. 2 et, dans le ch. 3, le renvoi au ch. 2 et non pas au ch. 1 quant à l'exécution de la décision. Il s'agit en l'occurrence, comme la recourante l'a bien compris, d'inadvertances évidentes sans influence sur l'issue de l'affaire ; elle a d'ailleurs pu, sans subir de préjudice, former recours en temps utile. Conformément à un principe général de procédure, l'autorité de recours peut corriger de telles fautes (cf. arrêt du TF 1P.661/2002 du 14 juillet 2003 consid. 2.2 et les réf. cit. ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., ch. 1322). Il sied donc, par le présent arrêt, de procéder aux modifications adéquates. 7. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
B-1261/2014 Page 20 8. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1 ère phrase FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 9. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-1261/2014 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La deuxième phrase du ch. 2 du dispositif de la décision rendue par l'autorité inférieure le 27 février 2014 est, conformément au consid. 6 du présent arrêt, corrigée comme suit : "De surcroît, la FINMA attire l'attention de la CMVM sur le fait que ces informations et documents peuvent être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou organes". 3. Le ch. 3 du dispositif de la décision rendue par l'autorité inférieure le 27 février 2014 est, conformément au consid. 6 du présent arrêt, reformulé comme suit : "Les ch. 1 et 2 de la présente décision sont exécutés à l'échéance d'un délai de 10 jours après sa notification si aucun recours n'est déposé dans ce délai auprès du Tribunal administratif fédéral". 4. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 5. Il n'est pas alloué de dépens.
B-1261/2014 Page 22 6. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 31 juillet 2014