Bundesverwaltungsgericht 05.01.2010 B-1092/2009

Abtei lung II B-1092/2009 {T 0/2} Urteil v o m 5 . Januar 2010 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Ronald Flury, Eva Schneeberger, Jean-Luc Baechler und Stephan Breitenmoser; Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl. W._______ Ltd., H._______ Ltd., K._______ Corp., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Rüd, Beschwerdeführer, gegen UBS AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Länzlinger, Beschwerdegegnerin, und Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Aufsicht über Kreditinstitute und Börsen, evtl. Amtshilfe. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand

B-1092/2009 Sachverhalt: A. Im September 2007 nahm das US-Department of Justice (DoJ) mit der UBS AG (Beschwerdegegnerin) Kontakt auf und informierte sie über das zuvor erfolgte whistleblowing eines ehemaligen Kundenberaters der Beschwerdegegnerin. Kurz darauf eröffnete das DoJ eine Untersuchung, in deren Verlauf von der Beschwerdegegnerin umfangreiche Kundendaten von nicht namentlich bekannten US-amerikanischen Kunden verlangt wurden. Gemäss Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts A-7342/2008 und A-7426/2008 vom 5. März 2009 stellte der Internal Revenue Service (IRS) am 16. Juli 2008 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung EStV gestützt auf Art. 26 des schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens ein Amtshilfegesuch. Gegenstand dieses Ersuchens waren ausschliesslich Daten von namentlich nicht genannten Kunden der Beschwerdegegnerin. Gestützt auf eine Editionsverfügung der EStV übermittelte ihr die Beschwerdegegnerin insgesamt 285 Kundendossiers. Mitte Oktober 2008 erliess die EStV erste Verfügungen, mittels welcher sie die Amtshilfe gewährte. Gegen diese Verfügungen erhoben einige davon Betroffene Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdegegnerin schloss in der Folge u.a. mit dem DoJ einen Vergleich ab und zahlte in diesem Zusammenhang eine Entschädigung von US$ 780 Mio. an die US-Behörden. Den Abschluss des Vergleichs machte das DoJ jedoch zusätzlich davon abhängig, dass bestimmte Kundendaten umgehend herauszugeben seien. Am 17. Februar 2009 stellte das DoJ der Beschwerdegegnerin in Aussicht, sie anzuklagen, sollten die gewünschten Kundendaten nicht sofort übergeben werden. B. Am 18. Februar 2009 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) gegenüber der Beschwerdegegnerin eine Verfügung, mittels welcher sie die Beschwerdegegnerin anwies, ihr alle Kundendaten, welche unter Ziffer 9 des Deferred Prosecution Agreement (DPA) vom 18. Februar 2009 sowie den Anhang mit der Bezeichnung Account Disclosure Letter vom 16. Februar 2009 fielen, auszuhändigen, damit sie diese Daten dem DoJ und u.U. weiteren mit der Verfolgung von Steuerstraftatbeständen befassten Behörden herausgeben könne. In Ziffer 4 des Dispositivs hielt die Vorinstanz zudem fest, dass die Verfügung nur mit ihrer vorgängigen Zustimmung an Dritte herausgegeben werden dürfe. Die Vorinstanz erliess ihre Verfügung B-1092/2009 gestützt auf Art. 25 und 26 BankG (Massnahmen bei Insolvenzgefahr) und begründete sie im Wesentlichen damit, dass die US-Behörden mit einem Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin gedroht hätten, sollten die rund 300 Kundendossiers nicht bis am 18. Februar 2009 an die US-Behörden übergeben worden sein. Erfahrungsgemäss hätte ein Strafverfahren gegen eine Bank wie die Beschwerdegegnerin zur Folge gehabt, dass diese aufgrund von fehlendem Marktvertrauen keine liquiden Mittel mehr hätte aufnehmen können. Dies hätte fast zwangsläufig die Illiquidität bzw. die Insolvenz der Bank nach sich gezogen. Im öffentlichen Interesse der Schweiz, welches im konkreten Fall allfälligen privaten Interessen an der Geheimhaltung der Daten vorgehe, sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips habe sich die Vorinstanz deshalb entschieden, der Beschwerdegegnerin die Anordnung zu geben, die verlangten Kundendaten zwecks Weitergabe an die US-Behörden an sie zu übermitteln. C. Mit Faxeingabe vom 20. Februar 2009 und darauf folgender postalischer Eingabe erhoben die W._______ Ltd., die H._______ Ltd., die K._______ Corp., die B._______ Ltd. sowie J._______, S._______, B._______ und C._______ (Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2009. Sie stellten das Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Zudem stellten sie die Verfahrensanträge, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei, der Beschwerdegegnerin unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten sei, Bankunterlagen und weitere Dokumente, welche die Beschwerdeführer betreffen, an Dritte, insbesondere die amerikanischen Behörden, herauszugeben. Die aufschiebende Wirkung sowie das Verbot der Herausgabe seien superprovisorisch auszusprechen und allfälligen Einsprachen sei keinerlei suspensive Wirkung einzuräumen. Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer vor, dass sie allesamt Parteien im Amtshilfeverfahren zu Gunsten der IRS vor der EStV und folglich durch die angefochtene Verfügung – wenn auch nicht als Verfügungsadressaten – direkt in ihren Rechten betroffen seien. Aus diesem Grund hätten sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung, weshalb sie gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert seien. Zum Rechtsbegehren könne festgehalten werden, dass die Vorinstanz unter rechtsstaatlich fragwürdigen Umständen in ein laufendes gerichtliches Verfahren eingegriffen habe, zumal für dieses Vorgehen keine genügende Rechtsgrundlage bestehe. Insbesondere könne eine derartige B-1092/2009 Verfügung nicht gestützt auf Art. 25 und 26 BankG erlassen werden, da diese Bestimmungen ausschliesslich im Fall von ernsthaften Liquiditätsproblemen einer Bank anwendbar seien und entsprechende Massnahmen nur bei Insolvenzgefahr vorsähen. Die Beschwerdegegnerin habe derzeit keine Liquiditätsprobleme, weshalb die Massnahmen gemäss Art. 25 und 26 BankG schon aus diesem Grund nicht hätten ergriffen werden dürfen. Hinzu komme, dass Art. 26 BankG die Herausgabe von Bankdaten nicht decke. Art. 26 BankG sei offensichtlich nicht für Fälle des internationalen Informationsaustauschs vorgesehen. Daraus folge, dass eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ausschliesslich im Rahmen der ordentlichen Rechts- und Amtshilfeverfahren möglich sei. Eine Weiterleitung von Informationen, die ausserhalb dieser gesetzlich verankerten Verfahren stattfinde, komme dem Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gleich. Insgesamt seien demnach sowohl die Durchbrechung des Bankgeheimnisses als auch die angefochtene Verfügung widerrechtlich. D. Mit superprovisorischer Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 (vorab per Fax, 19:34 Uhr) verbot das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin – Letzterer unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB – die Beschwerdeführer betreffende Bankunterlagen oder Dokumente an Dritte, insbesondere an die amerikanischen Behörden, herauszugeben. Weiter wurden die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin eingeladen, sich bis am 24. Februar 2009 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführer zu äussern und dem Gericht ein Exemplar der angefochtenen Verfügung einzureichen. E. Mit Eingabe vom 24. Februar 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin, dass auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten bzw. das Gesuch abzuweisen sei, und auf das Gesuch um superprovisorische Massnahmen unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB nicht einzutreten bzw. das Gesuch abzuweisen und die mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 verfügte vorsorgliche Massnahme aufzuheben sei. F. Mit Eingabe vom 24. Februar 2009 liess sich die Vorinstanz dahingehend vernehmen, dass auf die Beschwerde mangels Beschwerdelegi- B-1092/2009 timation gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG nicht einzutreten sei. Zudem sei das Verfahren vorerst auf die Frage der Beschwerdelegitimation zu beschränken. Schliesslich sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen abzusehen und die angeordneten superprovisorischen Massnahmen seien als gegenstandslos aufzuheben. G. Mit Instruktionsverfügung vom 26. Februar 2009 erklärte das Bundesverwaltungsgericht das mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 superprovisorisch ausgesprochene Verbot der Herausgabe von den die Beschwerdeführer betreffenden Bankunterlagen und Dokumenten als gegenstandslos und trat auf den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht ein. Ferner stellte es den Beschwerdeführern die Vernehmlassung der Vorinstanz sowie die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom jeweils 24. Februar 2009 zu und lud sie ein, sich bis am 13. März 2009 zu den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu äussern. Weiter erhob das erkennende Gericht einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– pro Beschwerdeführer, verlangte von der Vorinstanz eine ungeschwärzte Version der angefochtenen Verfügung und sowohl von der Vorinstanz als auch von der Beschwerdegegnerin Angaben dazu, weshalb sie nicht wüssten, ob die Beschwerdeführer zu den von der Datenherausgabe Betroffenen gehörten. H. In ihrer Eingabe vom 4. März 2009 zur Frage, ob die Beschwerdeführer zu den von der Datenherausgabe Betroffenen gehörten, bestätigte die Beschwerdegegnerin, dass sie die Bankunterlagen und Daten sämtlicher Beschwerdeführer an die Vorinstanz herausgegeben habe. Es handle sich hierbei um die Akten der folgenden Kategorien: Unterlagen zur Vorgängerbeziehung; Formular A; Basisdokument Quellensteuer; Formular W-8BEN/W-9; Gesellschaftsunterlagen; Konto-Basisdokumente; Registraturdossier (Korrespondenz, generelle Ablage usw.); Dokumentation Trades; Einträge Kundenberater; E-Mails; Kontoauszüge. Dieser Sachverhalt wurde am 5. März 2009 von der Vorinstanz bestätigt und den Beschwerdeführern mit Instruktionsverfügung vom 6. März 2009 mitgeteilt. Am 6. März 2009 reichte die Vorinstanz dem Gericht eine ungeschwärzte Version der Verfügung vom 18. Februar 2009 ein und machte darauf aufmerksam, dass der Inhalt der Verfügung im Rahmen der B-1092/2009 fortdauernden Auseinandersetzung mit den USA die öffentlichen Interessen der Schweiz tangiere, weshalb die integrale Verfügung vertraulich zu behandeln sei. I. Die Beschwerdeführer beantragten in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2009 zu den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vom jeweils 24. Februar 2009, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Eventualiter beantragten sie, es sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung festzustellen. Weiter sei festzustellen, dass die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer in rechts- und verfassungswidriger Weise grob verletzt habe. Die Beschwerdeführer stellten überdies die Verfahrensanträge, ihnen sei uneingeschränkte Einsicht in verschiedene Dokumente zu gewähren. Nach Einsichtnahme sei ihnen eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde anzusetzen. Soweit die Vorinstanz dem Gericht Akten mit dem Antrag einreiche, keine Offenlegung zu gewähren, seien diese als unbeachtlich aus dem Recht zu weisen. J. In ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2009 stellte die Vorinstanz den Antrag, dass den Beschwerdeführern kein Einblick in diese zu gewähren sei. Zusammen mit ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2009 reichte die Vorinstanz einen Kurzbericht ihrer Vorgängerorganisation EBK über deren Untersuchung des grenzüberschreitenden Geschäfts der Beschwerdegegnerin mit Privatkunden in den USA ein und hielt fest, dass dieser an die Beschwerdeführer weitergeleitet werden könne. Mit separater Eingabe vom selben Tag reichte die Vorinstanz einen Ordner mit Vorakten ein. In ihrem Begleitschreiben stellte sie den Antrag, dass die Beschwerdeführer von der Einsicht in diese Akten und von allfälligen Instruktionsverhandlungen auszuschliessen seien. Mit Instruktionsverfügung vom 17. März 2009 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführern den Kurzbericht zur Kenntnisnahme zu und hielt fest, dass auf die Frage der Einsicht in die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. März 2009 sowie auf das Akteneinsichtsrecht im Allgemeinen zu einem späteren Zeitpunkt zurückzukommen sei. B-1092/2009 K. In ihrer Eingabe vom 30. März 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Verfahrensanträge der Beschwerdeführer. Eventualiter sei über die Anträge erst dann zu befinden, wenn die Eintretensfrage rechtskräftig geklärt sei. Zudem sei die ungeschwärzte Eingabe gemäss Art. 27 VwVG zu behandeln. Zur Begründung brachte die Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 25 und 26 BankG erlassen, weshalb die Rechtsmittelmöglichkeiten gegen solche Verfügungen abschliessend von Art. 24 Abs. 2 BankG geregelt würden. Demnach könnten die Gläubiger und die Eigner der Bank lediglich gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen, nicht aber gegen die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen. Aus diesem Grund sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse i.S.v. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG geltend machen könnten, da die Daten schon an die US-Behörden übergeben worden seien. L. In ihrer Eingabe vom 30. März 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Zur Begründung stellte sie sich auf den Standpunkt, dass Art. 24 Abs. 2 BankG den Beschwerdeführern keine Rechtsmittelmöglichkeit gäbe. Selbst wenn das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass die Legitimation gemäss Art. 48 VwVG zu beurteilen wäre, würde es am aktuellen Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer mangeln, da die Daten der Beschwerdeführer bereits an die US-Behörden ausgehändigt worden seien. M. Mit Zwischenentscheid vom 30. April 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdelegitimation der W._______ Ltd., der H._______ Ltd. sowie der K._______ Corp. (Beschwerdeführer). In Bezug auf die wirtschaftlich Berechtigten natürlichen Personen trat es demgegenüber nicht auf deren Beschwerde ein. Weitere Beschwerden wurden mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses abgeschrieben. N. Mit Verfügung vom 10. Juli 2009 wurde die Vorinstanz eingeladen, sich bis am 21. August 2009 zum Umfang der beabsichtigten Akteneinsicht B-1092/2009 durch die Beschwerdeführer zu äussern, wobei ihr das Bundesverwaltungsgericht Abdeckungsvorschläge der angefochtenen Verfügung sowie der vorinstanzlichen Stellungnahmen vom 13. und vom 30. März 2009 unterbreitete und gleichzeitig die Frage stellte, ob sie deren Weiterleitung an die Beschwerdegegnerin akzeptieren würde. Weiter wurden die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin eingeladen, bis am 21. August 2009 ihre Stellungnahmen zum Begehren der Beschwerdeführer, wonach die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen sei, zu ergänzen. O. Nachdem die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 16. Juli 2009 keine Einwände gegen die Weiterleitung der Abdeckungsvorschläge des Bundesverwaltungsgerichts an die Beschwerdegegnerin erhoben hatte, stellte es mit Verfügung vom 28. Juli 2009 die Frage an die Beschwerdegegnerin, ob sie mit der Weiterleitung der Abdeckunsvorschläge des Bundesverwaltungsgerichts an die Beschwerdeführer einverstanden sei. Mit Eingabe vom 21. August 2009 beantragte sie gewisse zusätzliche Abdeckungen von Namen. P. Mit Verfügung vom 18. August 2009 hiess das erkennende Gericht das Fristerstreckungsgesuch der Vorinstanz vom 13. August 2009 betreffend die materielle Stellungnahme teilweise gut und setzte die Frist neu auf den 25. September 2009 an. Das Fristerstreckungsgesuch zur Stellungnahme zur Akteneinsicht durch die Beschwerdeführer wurde gutgeheissen und bis zum 31. August 2009 erstreckt. Ebenso erstreckte es die Frist bezüglich materieller Stellungnahme durch die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 20. August 2009 auf den 31. August 2009. Q. Mit Eingabe vom 31. August 2009 äusserte sich die Vorinstanz zur Akteneinsicht durch die Beschwerdeführer dahingehend, dass grundsätzlich alle Akten zugänglich zu machen seien, sofern sie nicht die interne Meinungsbildung beträfen. Ferner seien zusätzlich gewisse Stellen in der angefochtenen Verfügung sowie den vorinstanzlichen Stellungnahmen vom 13. und vom 30. März 2009 abzudecken. Schliesslich sei die Akteneinsicht nur am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts und unter Beaufsichtigung zu gewähren, und den Beschwerdeführern und B-1092/2009 ihren Rechtsvertretern sei unter Strafandrohung zu verbieten, die Akten oder deren Inhalt publik oder Dritten zugänglich zu machen. R. In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. August 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf den Antrag der Beschwerdeführer, wonach festzustellen sei, dass die Vorinstanz die Verfahrensrechte in verfassungswidriger Weise grob verletzt habe, nicht einzutreten. Des Weiteren sei der Antrag, die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2009 sei festzustellen, abzuweisen, beides unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung bringt sie vor, aus dem Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. März 2009 gehe nicht hervor, dass dieses sich zum Antrag auf Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten geäussert habe, weshalb davon auszugehen sei, dass nicht darauf eingetreten werde. Art. 25 Abs. 2 VwVG erlaube zwar im Fall von schutzwürdigen Interessen die Feststellung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlicher Rechte. Die Bestimmung gehe aber nicht so weit, dass sie auch eine Feststellung von Teilrechten erlauben würde. Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung habe die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die in Ziffer 9 DPA sowie die im Account Disclosure Letter genannten Bankkundendaten an die Vorinstanz zwecks Weiterleitung an die US-Behörden auszuhändigen. Ziffer 3 ermächtige die Beschwerdegegnerin, einen von ihr bestimmten Auditor zwecks Überprüfung der Einhaltung ihrer aus dem DPA fliessenden Pflichten zuhanden des DoJ und der SEC einzusetzen und im Rahmen des DPA mit diesen Behörden zu kooperieren. Die Beschwerdeführer seien in ihrer Beschwerde lediglich auf Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung eingegangen, nicht aber auf Ziffer 3. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer durch Ziffer 3 betroffen sein sollten. Da die Beschwerdeführer den Streitgegenstand somit selbst auf die Rechtmässigkeitsprüfung von Ziffern 1 und 2 eingeschränkt hätten, sei auch nur darüber zu entscheiden, denn Ziffer 3 sei in Rechtskraft erwachsen. Die Verfügung habe die Vorinstanz auf Art. 25 und 26 BankG gestützt, weil Schutzmassnahmen zugunsten der Beschwerdegegnerin aufgrund einer potentiellen Liquiditätsgefährdung notwendig geworden seien. Dabei verkennten die Beschwerdeführer, dass die in Art. 26 BankG B-1092/2009 beispielhaft aufgezählten Massnahmen nicht abschliessend seien. Diese Auslegung ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung, jedoch auch aus der Botschaft und der Lehre sowie dem Zweck des 11. Abschnitts des BankG, welcher zum Ziel habe, das kollektive Gläubigerinteresse und das Finanzsystem als Ganzes zu schützen. Um dies zu erreichen, gewährten die entsprechenden Regeln der Vorinstanz einen grossen Ermessensspielraum und ein Auswahlermessen in Bezug auf die jeweils adäquaten Massnahmen. Nur weil Art. 26 BankG die Herausgabe von Kundendaten an eine ausländische Behörde nicht explizit vorsehe, heisse dies nicht, dass dadurch keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe. Ob die Vorinstanz die Herausgabe von Kundendaten im Rahmen von Art. 26 BankG habe anordnen dürfen, beurteile sich vielmehr daran, ob sie das ihr vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen pflichtgemäss ausgeübt habe. In diesem Zusammenhang sei denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz „verkappte Amtshilfe“ i.S.v. Art. 42 FINMAG gewährt haben soll. Ziel der angeordneten Herausgabe von Bankkundendaten sei vielmehr der Schutz des schweizerischen Finanzsystems und der Volkswirtschaft im Allgemeinen gewesen. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen würden, das in Art. 47 BankG statuierte Bankgeheimnis könne nicht durch auf Art. 26 BankG gestützte Massnahmen durchbrochen werden, lägen sie falsch. Denn das Bankgeheimnis gelte nicht absolut und werde durch verschiedene kantonale und eidgenössische Bestimmungen eingeschränkt. Zudem komme der Vorinstanz bei der Anordnung von Massnahmen gestützt auf Art. 26 BankG ein grosser Ermessensspielraum zu. Auch Art. 24 Abs. 2 BankG stelle kein Indiz für den Ausschluss der Datenherausgabe gestützt auf Art. 26 BankG dar. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Zwischenentscheid festgehalten habe, bestehe der Beschwerdeausschluss gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG nur für Fälle, in welchen die Gläubiger durch eine Massnahme nicht direkt betroffen seien. Dass Art. 26 BankG generell Schutzmassnahmen, welche direkte Auswirkungen auf die Gläubiger und Eigner einer Bank haben, ausschliessen wolle, gehe weder aus Art. 24 Abs. 2 BankG noch aus Art. 26 BankG hervor. Eine begründete Besorgnis ernsthafter Liquiditätsprobleme i.S.v. Art. 25 BankG sei dann gegeben, wenn die Gefahr bestehe, dass eine Bank nicht in der Lage sei, sich zu Marktbedingungen flüssige Mittel zu B-1092/2009 verschaffen, und davon ausgegangen werden müsse, dass die vorhandene Liquidität die fälligen oder die nächstens fällig werdenden Verpflichtungen nicht mehr decke. Dabei sei festzuhalten, dass Banken schneller als andere Unternehmen in Liquiditätsengpässe kämen, weil die Kunden unter dem Eindruck von drohenden behördlichen Massnahmen bzw. Gerüchten über Liquiditätsprobleme ihre Mittel abziehen würden und die Bank gleichzeitig Schwierigkeiten habe, Liquidität zu Marktkonditionen aufzunehmen. Da eine Illiquidität sehr schnell eintreten könne, dürften keine zu hohen Anforderungen an die Annahme einer Gefahr ernsthafter Liquiditätsprobleme gestellt werden. Im vorliegenden Fall hätte sich die Beschwerdegegnerin mit einer Anklage durch das DoJ konfrontiert gesehen, wenn die Kundendaten nicht übermittelt worden wären. Aus Ziffern 9 und 14 des DPA gehe hervor, dass das DoJ nur im Fall einer Übermittlung von Kundendaten bereit gewesen sei, beim zuständigen US-Gericht eine Aussetzung der Anklage für 18 Monate zu beantragen. Daraus folge einerseits, dass schon ein Anklageverfahren gegen die Beschwerdegegnerin eingeleitet worden sei, und andererseits, dass die Vorinstanz habe handeln müssen. Hinzu komme, dass das DoJ der Beschwerdegegnerin vorgängig in einem Brief angedroht habe, ein Strafverfahren gegen sie einzuleiten, sollte sie keine Daten übermitteln. Das von der Vorinstanz angenommene Szenario, wonach im Fall einer Anklageerhebung mit zahlreichen Rückzügen vieler, auch institutioneller Anleger zu rechnen gewesen wäre, und die US-Behörden gewissen Geschäftseinheiten der Beschwerdegegnerin die Geschäftsbewilligung hätten entziehen können, stimme. Derartige Massnahmen hätten für die Beschwerdegegnerin verheerende Folgen gehabt und sich stark auf deren internationale Geschäfte ausgewirkt. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz hätten sich durch die US-Behörden „bluffen“ lassen, da der massgebliche Sachverhalt bereits durch das whistleblowing von Bradley Birkenfeld bekannt gewesen sei und die befürchteten Abzüge von Kundengeldern trotzdem nicht eingetreten seien, sei unhaltbar. Sodann sei die Annahme der Beschwerdeführer, wonach sich eine Anklage lediglich auf das US-Geschäft der Beschwerdegegnerin ausgewirkt hätte, realitätsfremd. Im Bereich Wealth Management stammten Fr. 600 Milliarden von insgesamt verwalteten Fr. 1'470 Milliarden aus dem US-Geschäft. Von den weltweit beschäftigten 75'206 Arbeitnehmern seien 26'934 in den USA beschäftigt. Unter diesen Umständen anzunehmen, ernsthafte B-1092/2009 Probleme der Bank in den USA hätten sich nicht auf das internationale Geschäft ausgewirkt, sei nicht nachvollziehbar. Mit Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip führt die Beschwerdegegnerin aus, die angefochtene Verfügung sei ohne Weiteres geeignet gewesen, das Anklageverfahren gegen die Beschwerdegegnerin zu verhindern, da sich die USA in Ziffern 9 und 14 ff. DPA verpflichtet hätten, die Beschwerdegegnerin nach der Herausgabe der Daten nicht mehr strafrechtlich zu belangen. In diesem Zusammenhang sei das von der IRS eingeleitete zivilrechtliche „John Doe Summons-Verfahren“ nicht relevant. Weiter sei der Erlass der angefochtenen Verfügung notwendig gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt kein milderes Mittel, wie bspw. die Fortführung der Amtshilfeverfahren, mehr möglich gewesen sei. Vorliegend sei ferner die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, welche eine korrekte Abwägung zwischen den von einer Massnahme betroffenen öffentlichen und privaten Interessen erfordere, gewahrt. Der Systemschutz habe im vorliegenden Fall ein grösseres Gewicht gehabt als das Interesse von 255 Kunden an der Geheimhaltung ihrer Daten bzw. an einer vorgängigen gerichtlichen Prüfung einer Herausgabe. Daran ändere auch der Umstand, dass Art. 47 BankG die Bankkundendaten strafrechtlich vor einer Preisgabe schütze und eine Herausgabe nur unter bestimmten Bedingungen erlaube, nichts. Denn die gravierenden Auswirkungen einer Anklage gegen die Beschwerdegegnerin auf den Finanzplatz Schweiz und die gesamte schweizerische Volkswirtschaft überwiege das private Interesse der Kontoinhaber an der Geheimhaltung ihrer Daten bei Weitem. Die von der Vorinstanz getroffene Massnahme sei zudem auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen, denn die Vorinstanz habe den Tatbestand von Art. 25 und 26 BankG nicht künstlich angepasst und gegen den Gesetzessinn ausgelegt. Schliesslich sei die getroffene Massnahme angemessen gewesen, denn die Vorinstanz habe alle zur Debatte stehenden öffentlichen und privaten Interessen pflichtgemäss gegeneinander abgewogen. Eine Insolvenz der Beschwerdegegnerin hätte der Schweiz viel mehr geschadet als eine Herausgabe von Bankkundendaten, denn der Zusammenbruch der grössten schweizerischen Bank hätte im Ausland zu einem massiven Vertrauensverlust geführt. Die von der Vorinstanz getroffene B-1092/2009 Massnahme hingegen habe keinen spürbaren Vertrauensverlust in den schweizerischen Finanzplatz zur Folge gehabt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei festzuhalten, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführer vor Erlass der angefochtenen Verfügung tatsächlich nicht angehört habe. Durch die Anhörung im vorliegenden Verfahren sei dem Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer aber Genüge getan, womit kein Anlass bestehe, explizit auf die fehlende Gewährung des rechtlichen Gehörs vor der Vorinstanz einzugehen. Inwiefern Dr. Eugen Haltiner hätte in den Ausstand treten sollen, sei nicht ersichtlich, denn er habe keinesfalls ein persönliches Interesse am Verfahrensausgang gehabt. Der Anschein der Befangenheit werde gemäss Art. 10 VwVG nicht schon deshalb erweckt, weil jemand früher bei einer der Verfahrensparteien gearbeitet habe. Hinzu komme, dass Dr. Eugen Haltiner während seiner Arbeit bei der Beschwerdegegnerin nie in das zu behandelnde Geschäft involviert gewesen sei. Abschliessend weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung der angefochtenen Verfügung gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG zulässig gewesen sei. Denn hätte die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung die aufschiebende Wirkung nicht entzogen, hätte diese nicht vollstreckt werden können und es wären die vom DoJ angedrohten Massnahmen eingetreten. S. Mit Verfügung vom 4. September 2009 stellte das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung sowie die vorinstanzlichen Stellungnahmen vom 13. und vom 30. März 2009 den Beschwerdeführern mit den von ihm vorgenommenen sowie den von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin beantragten Abdeckungen zu. Zudem stellte es den Parteien die Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2009 sowie jener der Vorinstanz betreffend die Akteneinsicht vom 31. August 2009 wechselseitig zu. Des Weiteren wies es darauf hin, dass über eine weitergehende Akteneinsicht sowie deren Modalitäten und eine allfällig zu verfügende Strafandrohung im weiteren Verlauf des Verfahrens, jedoch spätestens bei dessen Abschluss, entschieden werde. Schliesslich wurden die Beschwerdeführer eingeladen, bis am 18. September 2009 eine allfällige Ergänzung der Beschwerdebegründung einzureichen. B-1092/2009 T. Mit Vernehmlassung vom 25. September 2009 beantragt die Vorinstanz die Abweisung des Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Ebenso beantragt sie, das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer, wonach sie deren Verfahrensrechte in rechts- und verfassungswidriger Weise grob verletzt habe, abzuweisen. Weiter stellt sie die Verfahrensanträge, die Herren P._______ (SNB), Dr. Eugen Haltiner (Verwaltungsratspräsident der Vorinstanz), Dr. Urs Zulauf (Leiter Recht/Enforcement/Internationales der Vorinstanz), S._______ (NY FED) sowie K._______ (Senior Litigation Counsel Attorney, Tax Division) seien als Zeugen, allenfalls als Auskunftspersonen zu befragen. Den Parteien und ihren Rechtsvertretern sei ausserdem unter Strafandrohung zu verbieten, die Verfahrensakten oder deren Inhalt publik zu machen, wobei die Akteneinsicht in die gekennzeichneten Dokumente zur verwaltungsinternen Meinungsbildung den Beschwerdeführern und der Beschwerdegegnerin zu verweigern sei. Generell seien die Namen von gegenwärtigen und ehemaligen Angehörigen der Beschwerdegegnerin, der Eidgenössischen Bankenkommission EBK, der Vorinstanz sowie anderer Bundesbehörden und dergleichen abzudecken, sofern deren Nennung nicht entscheidrelevant sei. Schliesslich sei den Parteien Akteneinsicht ausschliesslich am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts und unter Aufsicht zu gewähren. Zum Verfahrensgegenstand bringt sie vor, die Beschwerdeführer hätten Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung in keiner ihrer Eingaben erwähnt, weshalb ausschliesslich über die Rechtsmässigkeit von Dispositiv-Ziffern 1 und 2 zu befinden sei. In materieller Hinsicht macht sie geltend, dass die angefochtene Verfügung das Resultat eines äusserst schwerwiegenden, schwierigen Entscheids anlässlich einer notstandsähnlichen Situation gewesen sei. Der Verwaltungsrat der Vorinstanz sei sich der grossen Auswirkungen in faktischer und rechtlicher Hinsicht bewusst gewesen und habe sich deshalb vorgängig über den Verfahrensstand der Amtshilfeverfahren bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung EStV informiert und dabei abgeklärt, ob der Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft willens sei, von seiner Notrechtskompetenz Gebrauch zu machen. Erst danach habe er – seines Erachtens rechtmässig – die Datenherausgabe gestützt auf Art. 25 und 26 BankG verfügt. Irrelevant sei für den Entscheid gewesen, weshalb die amerikanischen Behörden ag- B-1092/2009 gressiv vorgegangen seien und wie die Beschwerdegegnerin in dieses Dilemma geraten sei. Vielmehr sei die Vorinstanz aufgrund drohender volkswirtschaftlicher Konsequenzen selbst mit einer Dilemmasituation konfrontiert gewesen. In diesem Zusammenhang seien die vom Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach gegenüber der Neuen Zürcher Zeitung NZZ gemachten Äusserungen, wonach die Datenherausgabe aus rechtsstaatlicher Sicht fragwürdig gewesen sei und ausserdem ein laufendes Gerichtsverfahren zur Farce hätten verkommen lassen, befremdlich und würden Zweifel an der Unvoreingenommenheit des erkennenden Gerichts wecken. Obwohl dieses Verhalten einen Ausstandsgrund, u.U. sogar für das Gesamtgericht, dargestellt hätte, sehe sie von der Stellung eines entsprechenden Antrags ab, da jeder Richter schon aufgrund der Verfassung unabhängig, unvoreingenommen und weisungsungebunden urteilen müsse. In der Folge macht die Vorinstanz Ausführungen zur ernsten Lage auf den globalen Finanzmärkten ab dem Herbst 2008, zum Konkurs der Investmentbank Lehman Brothers Inc. sowie zu dem in Zusammenarbeit mit der Schweizerischen Nationalbank (SNB), dem Bundesrat und der EBK zwecks Stabilisierung des schweizerischen Finanzsystems erarbeiteten Massnahmepaket. Gleichzeitig rekapituliert sie das Vorgehen der amerikanischen Behörden ab diesem Zeitpunkt (vgl. Sachverhaltspunkte A und B), wobei sie festhält, dass die Drohung, eine strafrechtliche Anklage gegen die Beschwerdegegnerin einzuleiten, wenn keine Kundendaten übermittelt würden, sehr real gewesen sei. Soweit die Rechtsmässigkeit der angefochtenen Verfügung zu beurteilen sei, seien dieser Sachverhalt sowie die immer drastischeren Drohungen der US-Behörden zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe alle zuständigen Bundesbehörden seit dem Frühling 2008 regelmässig über die Bedrohungslage gegenüber der Beschwerdegegnerin und indirekt den Rechtsstaat Schweiz informiert. Der Gesetzgeber habe sie im Rahmen von Art. 25 und 26 BankG verpflichtet, zum Gläubigerschutz bei begründeter Besorgnis ernsthafter Liquiditätsprobleme Schutzmassnahmen anzuordnen, weshalb sie sich für den Erlass der angefochtenen Verfügung entschieden habe. Ihr Entscheid sei vom Bundesrat gutgeheissen worden, denn dieser habe sie mit Beschluss vom 19. Dezember 2008 darum ersucht, die zur Abwendung der drohenden Gefahren notwendigen Schritte zu unternehmen. Dabei habe sie nicht Amtshilfe geleistet. Sie habe die Massnahmen zur Abwendung grösster volkswirtschaftlicher Schäden getroffen, habe sich B-1092/2009 aber nie dazu geäussert, ob die betroffenen Kunden der Beschwerdegegnerin tatsächlich Abgabe- bzw. Steuerbetrug begangen hätten. Dadurch erhelle, dass die Zuständigkeit anderer Behörden nie in Frage gestellt worden sei. Der Bundesrat sei neben der Vorinstanz die einzige Behörde gewesen, welche die getroffenen Massnahmen hätte anordnen können. Er habe aber im Dezember 2008 und erneut am 13. Januar 2009 ausdrücklich davon abgesehen, von seiner Notrechtskompetenz Gebrauch zu machen. Zu diesem Entschluss sei er allenfalls auch deshalb gelangt, weil er Art. 25 und 26 BankG als genügend angesehen habe. Eventuell seien in diesem Zusammenhang durch das erkennende Gericht weitere Abklärungen zu treffen. Die Vorinstanz sei gemäss Art. 6 FINMAG verpflichtet, die Aufsicht im Rahmen der Finanzmarktgesetzgebung auszuüben und nach Art. 31 FINMAG für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen, wenn ein beaufsichtigtes Institut die Gesetzesbestimmungen verletze oder sonstige Missstände bestünden. Dabei stehe es nicht in ihrem Ermessen, ob sie Massnahmen i.S.v. Art. 26 BankG ergreifen wolle, wenn Gläubigerinteressen oder die Funktion des Finanzmarkts in Frage gestellt seien. Da ein US-amerikanisches Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin sofort zu einer massiven Gefährdung der Gläubigerinteressen geführt hätte, sei sie zum schnellen Eingreifen verpflichtet gewesen. Die Anklagedrohung durch das DoJ sei ernsthaft und real gewesen und hätte – im Gegensatz zu den Vorbringen der Beschwerdeführer – gravierende Konsequenzen gehabt. Seit Mai 2008 sei die Vorinstanz mit dem DoJ und dem IRS in Kontakt gestanden. Diese hätten sich nur sehr schwer dazu bewegen lassen, ein Amtshilfegesuch zu stellen, was aber am 16. Juni 2008 trotzdem geschehen sei. Die EStV habe am 8. August 2008 die erste Editionsverfügung erlassen. Im Oktober 2008 hätten die US-Behörden und die NY FED klar gemacht, dass der Abschluss eines Deferred Prosecution Agreements DPA nur in Frage komme, wenn rasch Daten geliefert würden. Zur Erhöhung des Drucks sei Raoul Weil in Florida angeklagt und gewisse Mitglieder des Senior Managements der Beschwerdegegnerin als unindicted co-conspirators implizit ebenfalls mit Anklage "bedroht" worden. Im Dezember 2008 hätten die US-Behörden dann mit einer sofortigen Anklage gegen die Beschwerdegegnerin gedroht, wenn nicht sofort Daten geliefert würden. B-1092/2009 Diese Drohung sei im Schreiben des DoJ vom 17. Februar 2009 an die Beschwerdegegnerin schriftlich wiederholt worden, wobei die Daten eines im DPA definierten Kundenkreises herausverlangt worden seien. Ein Antrag an das Gericht auf eine 18-monatige Aussetzung des Strafverfahrens sei gemäss DPA lediglich bei einer Datenübergabe möglich gewesen. Dass eine strafrechtliche Anklage gegen die Beschwerdegegnerin unmittelbar bevorgestanden sei, gehe aus dem DPA selbst hervor, wonach „UBS […] already received credit by not facing immediate criminal prosecution“, sowie aus verschiedenen Berichten von US-Zeitungen. Die Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach eine Anklage gegen die Beschwerdegegnerin diese nicht in ernsthafte Liquiditätsprobleme gebracht hätte, seien falsch. In diesem Zusammenhang könne auf den Fall Arthur Andersen verwiesen werden. Dass unter Anklage stehende Unternehmen in aller Regel konkursit würden, werde auch von der amerikanischen Lehre beschrieben. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin einer konkreten Insolvenzgefahr ausgesetzt gewesen sei. Bei einer angeschlagenen Bank trete eine Insolvenzsituation sehr viel schneller ein als bei anderen Unternehmen. Aufgrund des Vertrauensverlusts der Marktteilnehmer sei die Beschaffung von Liquidität unmöglich oder nur zu schlechten Bedingungen machbar, weshalb innert kürzester Zeit eine Überschuldung wahrscheinlich sei. Hinzu komme, dass auch die Bankkunden die Konsequenzen aus dem Vertrauensverlust ziehen würden. Während eine Anklageerhebung bereits gesunde Unternehmen in ernsthafte Schwierigkeiten bringen könne, sei die Situation der Beschwerdegegnerin ab dem 3. Quartal 2008 ohnehin schon problematisch gewesen. Die durch Geldabflüsse, die unbefriedigende Kapitalentwicklung und die grosse Zahl an illiquiden Aktiven erlittenen Vertrauensverluste hätten nur durch das Massnahmenpaket im Oktober 2008 entschärft werden können, ohne jedoch den kritischen Verschuldungsgrad massgeblich zu verbessern. Wäre in dieser Situation noch Anklage erhoben worden, hätten alle professionellen Anleger und Gegenparteien die Anlagen zurückgezogen bzw. nicht mehr kurzfristig Geld geliehen. Aufgrund des stark internationalisierten Geschäfts der Beschwerdegegnerin und ihrer starken Position in den USA sei die Annahme, eine Insolvenz hätte auf das US-Geschäft beschränkt werden können, illusorisch. Schutzmassnahmen im Rahmen von Art. 25 und 26 BankG B-1092/2009 anzuordnen, sei vor diesem Hintergrund die Verpflichtung der Vorinstanz gewesen. Keine andere Behörde als die Vorinstanz habe zielführende Schutzmassnahmen ergreifen können. Der Massnahmenkatalog von Art. 26 BankG sei nicht abschliessend. Dadurch solle der Vorinstanz ermöglicht werden, situationsgerecht Schutzmassnahmen ergreifen zu können, um möglichst effizient eine Insolvenz der Bank abzuwenden. Im Rahmen des Willkürverbots, des Legalitäts- und des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Gebots von Treu und Glaube habe sie sowohl Massnahmen zum Schutz der Anleger als auch des Kapitalmarkts zu treffen. Deshalb könne auch keine Rede davon sein, die Vorinstanz habe den USA unter Missachtung von Art. 42 FINMAG verkappte Amtshilfe geleistet. Ziel der Datenherausgabe sei nicht die „Unterstützung“ einer ausländischen Behörde gewesen, sondern der Schutz der Beschwerdegegnerin vor drohender Illiquidität. Solche Massnahmen seien ausschliesslich von Art. 25 und 26 BankG gedeckt. Aus diesem Grund sei die Argumentation der Beschwerdeführer, wonach gemäss Art. 26 BankG nicht in bestehende Kundenverhältnisse eingegriffen werden dürfe, unzutreffend. Zwar treffe zu, dass der im öffentlichen Interesse erforderliche Eingriff der Vorinstanz in Individualrechte von Bankkunden – wozu das Bankgeheimnis gehöre – nirgends explizit geregelt sei. Trotzdem könne Art. 26 BankG in einer besonders schwerwiegenden Situation die Durchbrechung des Bankgeheimnisses decken. Die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme sei geeignet gewesen, die öffentlichen Interessen und die betroffenen privaten Interessen wahrzunehmen. Dies würde sich schon aus der Tatsache, dass das DPA überhaupt habe abgeschlossen werden können, ergeben. Auch wenn damit leider ein zivilrechtliches „John Doe Summons-Verfahren“ nicht habe abgewendet werden können, seien dennoch die mit einer Anklageerhebung verbundenen viel grösseren Risiken verhindert worden. Aufgrund der dargestellten Bedrohungslage sei das Ergreifen der angeordneten Massnahmen absolut erforderlich gewesen. Schliesslich sei die Datenherausgabe auch verhältnismässig gewesen. Ein Zusammenbruch der Beschwerdegegnerin hätte aufgrund deren Wichtigkeit für den schweizerischen Finanzmarkt die Liquiditätsversorgung sowie das Zahlungssystem massiv gefährdet und auch anderen B-1092/2009 Banken grossen Schaden zugefügt. Im Vergleich dazu seien die betroffenen Privatinteressen weniger hoch einzustufen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht treffe zu, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern vor Übermittlung der Bankdaten an die USA das rechtliche Gehör nicht gewährt habe. Dies sei aufgrund des Zeitdrucks auch nicht möglich gewesen und könne im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden. Das Vorbringen, wonach der Verwaltungsratspräsident der Vorinstanz, Dr. Eugen Haltiner, aufgrund seiner vormaligen Position bei der Beschwerdegegnerin hätte in den Ausstand treten müssen, treffe nicht zu. Die Vorsteher des EFD und des EJPD hätten für das konkrete Dossier ihr Einverständnis gegeben, Dr. Eugen Haltiner von seiner Ausstandspflicht zu befreien, weil sich abgezeichnet habe, dass Dr. Eugen Haltiner mit den zu beurteilenden Geschäften nie etwas zu tun gehabt habe. Deshalb habe die EBK entschieden, dass für ihn im Zusammenhang mit dem Corssborder-Geschäft kein Ausstandsgrund bestehe. U. In ihrer Beschwerdeergänzung vom 8. Oktober 2009 bestätigen die Beschwerdeführer ihre zuvor gestellten Rechtsbegehren und präzisieren ihren Antrag auf Akteneinsicht unter Nennung zahlreicher Dokumente. Materiell bringen sie vor, dass sie Opfer eines internationalen Handels ohne Rechtsgrundlage geworden seien. Der Bundesrat habe zur Datenherausgabe kein Notrecht anwenden wollen. Aus diesem Grund habe er die Vorinstanz mit der Umsetzung und der Rechtfertigung eines politischen Entscheids beauftragt. Aus den Akten gehe hervor, dass der angefochtenen Verfügung monatelange Verhandlungen vorausgegangen seien, was das Argument der Dringlichkeit entkräfte. Die Vorinstanz habe als Instrument der Landesregierung einen politischen Entscheid umgesetzt und versucht, diesen mittels Schaffung eines fait accompli jeglicher Überprüfung zu entziehen. Aus diesen Gründen sei die angefochtene Verfügung nicht rechtmässig. Dies sei selbst dann nicht der Fall, wenn Art. 25 und 26 BankG eine genügende Gesetzesgrundlage für die Datenherausgabe darstellen sollten, denn die Vorinstanz habe die elementarsten Verfahrensgrundsätze dermassen verletzt, dass die Verfügung schon aufgrund dieser Tatsache rechtswidrig sei. B-1092/2009 Die Beschwerdeführer machen in der Folge Ausführungen darüber, dass die Vorinstanz bereits seit März 2008 über die Drohungen der US- Regierung gegen die Beschwerdegegnerin informiert gewesen sei und trotz ausreichender Vorlaufzeit nichts unternommen habe, um die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer zu wahren. Zudem habe die Vorinstanz unzulässigerweise in die laufenden Amtshilfeverfahren eingegriffen und den US-Behörden ausserhalb dieser Verfahren eine Hilfestellung geboten. Weiter habe sie die Datenprüfung an die Beschwerdegegnerin übertragen, was zur Folge gehabt habe, dass auch Drittpersonen betroffen gewesen seien, was für diese verheerende Folgen gehabt habe. Abschliessend weisen sie darauf hin, dass Dr. Eugen Haltiner die angefochtene Verfügung mitunterzeichnet habe. Dass jemand, der 32 Jahre bei der Beschwerdegegnerin gearbeitet und ihr seine heutige Stellung verdanke, nicht neutral sein könne, bedürfe keiner weiteren Ausführung. V. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2009 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin ein, bis am 6. November 2009 eine Stellungnahme zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzureichen und stellte den Parteien gleichzeitig die Beschwerdeantwort vom 31. August 2009 sowie die Vernehmlassung vom 25. September 2009 wechselseitig zu. W. Mit unaufgeforderter, als "Beschwerdereplik" bezeichneter Eingabe vom 26. Oktober 2009 stellen die Beschwerdeführer während laufender Frist für die Stellungnahme der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nochmals dieselben Anträge wie in ihrer Beschwerdeergänzung und äussern sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 25. September 2009 sowie zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 31. August 2009. Dabei äussern sie sich erneut zur Akteneinsicht und machen abermals Ausführungen zur rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts. Abgesehen vom bereits in der Beschwerde Ausgeführten bringen sie vor, die Beschwerde richte sich vorab gegen die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung. Aus der Begründung gehe jedoch hervor, dass die Kritik weiter zu fassen sei. So erlaube Ziffer 3 der Beschwerdegegnerin, mit dem DoJ und der SEC im Rahmen des Vergleichs zu kooperieren. Soweit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung den Austausch, die Ergänzung oder die Konkretisierung der Daten der B-1092/2009 Beschwerdeführer beschlage, sei – mangels einer gesetzlichen Grundlage – auch diese Anordnung aufzuheben bzw. deren Rechtswidrigkeit festzustellen. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 27. Oktober 2009 stellt die Beschwerdegegnerin die Anträge, es sei darüber zu entscheiden, ob die unaufgeforderte Eingabe der Beschwerdeführer vom 26. Oktober 2009 aus dem Recht zu weisen sei. Bis zu einem Entscheid in dieser Sache sei ihr die Frist zwecks Äusserung zur Beschwerdeergänzung abzunehmen und anschliessend zu erstrecken. X. Mit Verfügung vom 4. November 2009 setzte das Bundesverwaltungsgericht eine neue Frist für die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerdeergänzung sowie ggf. zur unaufgeforderten Eingabe bis zum 20. November 2009 an. Y. In ihrer Stellungnahme vom 19. November 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf das Begehren, wonach die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer als verletzt festzustellen habe, sei nicht einzutreten. Des Weiteren sei der Antrag, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, abzuweisen. Zur Begründung bringt sie vor, die Ausführungen der Beschwerdeführer seien weitgehend polemisch. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführer in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 27. Oktober 2009 neu auch die Aufhebung von Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung verlangten. Selbst wenn die unaufgeforderte Eingabe vom Gericht anerkannt werden sollte, ändere dies nichts daran, dass die Beschwerdeführer sich in den vorgängigen Eingaben nie zu Ziffer 3 geäussert hätten, weshalb dieser Punkt in Rechtskraft erwachsen sei. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer Opfer eines konspirativen "Deals" zwischen verschiedenen in- und ausländischen Behörden geworden seien. Vielmehr sei die Datenherausgabe unilateral durch die Vorinstanz erfolgt, welche damit ein nicht unerhebliches Risiko eingegangen sei. Die Vorinstanz habe zwecks Wahrung der Interessen der Schweiz entsprechend handeln müssen. Da die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführer gegen die Datenherausgabe nicht Beschwerde führen könnten, habe sie die Verfügung und ihre Stellungnahme abgedeckt, zumal die darin enthaltenen Informationen nicht für die B-1092/2009 Öffentlichkeit bestimmt seien. In materieller Hinsicht wiederholt die Beschwerdegegnerin, Art. 25 und 26 BankG stellten sehr wohl eine gesetzliche Grundlage für die Herausgabe von Bankkundendaten dar, sofern damit die Rettung einer Bank bei drohender Illiquidität verfolgt werde. Ferner könne nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe durch die Datenherausgabe "unzulässige Vorhilfe" gegenüber einem fremden Staat geleistet. Die Datenherausgabe sei nicht im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens erfolgt, sondern zwecks Abwendung einer drohenden Illiquidität. Somit habe die Vorinstanz nicht Notrecht angewendet, sondern die einschlägigen bankenrechtlichen Normen. Die Behauptung der Beschwerdeführer, durch die Datenherausgabe seien auch unbeteiligte Dritte betroffen gewesen, sei nicht zielführend, da die Beschwerdeführer dadurch nicht betroffen seien. Z. Mit Eingabe vom 20. November 2009 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Verfahrensanträge der Beschwerdeführer vom 8. bzw. 26. Oktober 2009 und hält im Übrigen an ihren prozessualen und materiellen Anträgen fest. Zur Begründung bringt sie vor, es sei klar festzuhalten, dass die Vorinstanz keinerlei "Deal" mit ausländischen Behörden gemacht habe, sondern gemäss Art. 21 FINMAG selbständig und in einer notstandsähnlichen Situation Daten an die US-Behörden übermittelt habe. In Bezug auf die Akteneinsicht sei festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgegangen sei, die Beschwerdeführer seien nicht zur Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung legitimiert. Folglich habe sie keine Einsicht gewährt. Weiter hält die Vorinstanz daran fest, dass sich der Verfahrensgegenstand lediglich auf die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung erstrecke, nicht aber auf Ziffer 3. Für den Fall, dass das erkennende Gericht dem Bundesratsbeschluss vom 19. Dezember 2009 entscheidendes Gewicht beimessen sollte, beantragte sie, geeignete zusätzliche Beweismassnahmen anzuordnen. Von der Leistung unzulässiger Vorhilfe durch die Vorinstanz könne keine Rede sein, denn sie habe keine Amtshilfe geleistet. Dass im Rahmen des Verfahrens gegen die Beschwerdegegnerin betreffend die Einhaltung der SEC-Restriktionen Kontakte mit den US- Behörden stattgefunden hätten, sei normal und ohnehin im Rahmen der Kompetenz der Vorinstanz geschehen. Ob und inwiefern durch die Datenherausgabe Drittpersonen betroffen seien, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Des Weiteren sei festzuhalten, dass die B-1092/2009 Vorinstanz nicht zu den Geheimnisträgern i.S.v. Art. 47 BankG gehöre, sondern dem Amtsgeheimnis gemäss Art. 14 FINMAG unterstehe. Dieses könne jedoch zur Wahrung übergeordneter Interessen durchbrochen werden. Abschliessend sei festzuhalten, dass dem Bankgeheimnis kein Rang eines Verfassungsrechts zukomme, weshalb Eingriffe zwecks Wahrung übergeordneter Interessen möglich bleiben müssten. Auf allfällige weitere Parteivorbringen und Akten wird in den Erwägungen eingegangen, soweit diese von Relevanz sind. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit unangefochten gebliebenem Zwischenentscheid vom 30. April 2009 die Beschwerdelegitimation der W._______ Ltd., der H._______ Ltd. sowie der K._______ Corp. (Beschwerdeführer) in Bezug auf deren Rechtsbegehren, es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009 festzustellen, bestätigt (vgl. Dispositiv-Ziffer 3). Auf das Begehren, wonach die angefochtene Verfügung aufzuheben sei, trat das Gericht schon in seinem Zwischenentscheid nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). 1.1 Die Beschwerdeführer beantragen neu ausdrücklich, Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben bzw. deren Rechtswidrigkeit festzustellen, weil der Beschwerdegegnerin dadurch erlaubt werde, mit dem DoJ und der SEC im Rahmen des Vergleichs zu kooperieren und allenfalls weitere Daten herauszugeben. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin beantragen, es sei im Rahmen des vorliegenden Entscheids lediglich über die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung zu entscheiden. Der in der Beschwerde gestellte Aufhebungsantrag und der in der Beschwerdeergänzung vom 8. Oktober 2009 formulierte Feststellungsantrag beziehen sich vom Wortlaut her auf die ganze Verfügung. Die fehlende Begründung zu einem gestellten Begehren führt nicht automatisch zu einem Nichteintretensentscheid, sondern gemäss Art. 52 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) i.d.R. zur Gewährung einer kurzen Nachfrist zwecks Begründungsergänzung. Indessen ist Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung im Kontext mit den B-1092/2009 Ziffern 1 und 2 zu betrachten: Ziffer 3 ermächtigt die Beschwerdegegnerin, einen Auditor zu ernennen, welcher die Einhaltung der sich aus den mit dem DoJ und der SEC abgeschlossenen Vergleichen ergebenden Pflichten überprüft. Ferner wird die Beschwerdegegnerin ermächtigt, in Absprache mit der Vorinstanz und im Rahmen der Vergleiche mit dem DoJ und der SEC zu kooperieren. Anders als die Beschwerdeführer vorbringen, ermächtigt Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung die Beschwerdegegnerin nicht, weitere Bankkundendaten an die US- Behörden auszuhändigen. Denn der Umfang der auszuhändigenden Daten wird abschliessend in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung definiert, wonach die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz alle in Art. 9 DPA sowie im Account Disclosure Letter bezeichneten Daten herauszugeben hatte. Im Gegensatz dazu bezieht sich Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ausschliesslich auf die technischen Aspekte der Umsetzung des DPA. Im Zusammenhang mit der Datentriage und der Datenherausgabe kommt Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung somit im Verhältnis zu Ziffer 1 keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere ist sie nicht als Freipass für eine weitere, über Ziffern 1 und 2 hinausgehende und damit zu Lasten der Beschwerdeführer gehende Anordnung zur Datenübermittlung zu betrachten. Inwiefern die Beschwerdeführer durch Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung in ihren schutzwürdigen Interessen zusätzlich betroffen sein sollen, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, weshalb auf den Antrag, Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben bzw. deren Rechtswidrigkeit festzustellen, nicht eingetreten wird. 1.2 Die Beschwerdeführer beantragen sodann die Feststellung der Verletzung formeller Verfahrensgarantien. Ein Antrag auf Aufhebung einer Verfügung kann formell oder materiell begründet sein. Beide Begründungsarten können zur gleichen Rechtsfolge führen. Ein auf Feststellung gerichtetes Begehren setzt im Normalfall ein entsprechendes Anfechtungsobjekt voraus. Kann der mit der Verfügung erreichte Erfolg nicht mehr rückgängig gemacht bzw. verhindert, sondern nur noch dessen Rechtswidrigkeit festgestellt werden, so bleibt in dieser Konstellation kein Raum mehr für eine separat zu treffende Feststellung über die Frage nach der Verletzung formeller Verfahrensgarantien. Auf das entsprechend gestellte Rechtsbegehren ist somit nicht einzutreten. 1.3 Die übrigen Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 52 ff. VwVG sind in Bezug auf die Beschwerdeführer erfüllt, weshalb auf die Be- B-1092/2009 schwerde, soweit sie das Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit von Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung betrifft, einzutreten ist. 2. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Vernehmlassung vom 25. September 2009 explizit auf ein Ausstandsbegehren gegen einzelne Richter oder das Gesamtgericht, kritisierte jedoch die Äusserungen des Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts in verschiedenen Medien nach Erlass der angefochtenen Verfügung. Da die Vorinstanz kein Ausstandsbegehren gestellt hat, ist auf ihre Ausführungen sowie die von ihr eingereichten Zeitungsartikel, gemäss welchen sich der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts mehrere Male zum vorliegend zu beurteilenden Fall geäussert haben soll, nicht weiter einzugehen. Auf eine weitere Evaluation der vorinstanzlichen Kritik kann daher verzichtet werden. 3. Im vorliegenden Verfahren ist die Rechtsfrage zu beantworten, ob die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009, gestützt auf welche die Bankkundendaten der Beschwerdeführer an die US-Behörden übermittelt worden sind, rechtmässig sind. In Bezug auf die Frage des Streitgegenstands ist festzuhalten, dass das vorliegende Verfahren das in der Abt. I des Bundesverwaltungsgerichts abgeschriebene Amtshilfeverfahren in Steuersachen nicht beschlägt. Insbesondere muss daher auf die Rechtsfrage, ob und inwiefern eine genügende gesetzliche Grundlage für die Stellung eines Amtshilfegesuchs ohne die Nennung konkreter Namen besteht, nicht eingegangen werden. Ebensowenig geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob und wann von einer verpönten Beweisausforschung oder "fishing expedition" auszugehen wäre. 3.1 Die Beschwerdeführer bestreiten die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009 aus rechtsstaatlichen Überlegungen und unter Verweis auf die (damals) laufenden Amtshilfeverfahren in Steuersachen. Art. 25 und 26 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG, SR 952.0) bilden nach ihrer Auffassung keine genügende gesetzliche Grundlage für den internationalen Informationsaustausch und die Lüftung des Bankgeheimnisses. Die Gefährdung der Liquidität der Beschwerdegegnerin sei nicht belegt und die Vorinstanz könne sich nicht B-1092/2009 auf die Beseitigung eines Missstands gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) berufen. 3.2 Die Vorinstanz beruft sich auf die durch die Pressionen der US- Behörden bewirkte Notlage im Zusammenhang mit der angedrohten Anklageerhebung gegen die Beschwerdegegnerin und deren befürchteten Auswirkungen. Massnahmen gegenüber einer Bank gemäss Art. 26 BankG seien zu einem Zeitpunkt zu ergreifen, in welchem eine drohende Illiquidität noch abgewendet werden könne. Die Vorinstanz habe sich in einer notstandsähnlichen Situation befunden, wobei der Bundesrat davon abgesehen habe, Notrecht anzuwenden. 3.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz im Wesentlichen an und verwendet sich für die Vorinstanz, welche nicht verkappte Amtshilfe i.S.v. Art. 42 FINMAG geleistet habe. Vielmehr habe sie aufgrund ihrer Besorgnis über ernsthafte Liquiditätsprobleme der Beschwerdegegnerin die Anordnung, Bankkundendaten an die US-Behörden auszuhändigen, erteilt. Ein Niedergang des US-Geschäfts hätte ihre Bankgeschäfte weltweit gravierend beeinflusst, wovon insbesondere die schweizerische Volkswirtschaft betroffen gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund sei das Ergreifen von Massnahmen gemäss Art. 25 und 26 BankG gerechtfertigt und die Lüftung des Bankgeheimnisses einer relativ kleinen Anzahl von Kunden verhältnismässig gewesen. 4. Es ist nachfolgend in einem ersten Schritt darauf einzugehen, durch welche gesetzlichen Bestimmungen Bankkundendaten in der Schweiz geschützt werden. Gestützt darauf sind Ausführungen zu machen, welchen Anforderungen eine Norm, die die Herausgabe von Bankkundendaten ermöglicht, zu genügen hat. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf einzugehen, ob Art. 25 und 26 BankG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Weitergabe von Bankkundendaten an eine ausländische Behörde bilden. 4.1 Der Schutz von Bankdaten entwickelte sich zunächst im Persönlichkeitsrecht, strahlt aber auch auf andere Rechtsbereiche, wie das Vertragsrecht und das Strafrecht, aus (vgl. PETER NOBEL, Das komplexe Gewebe des Bankgeheimnisses – Eine kleine juristische Einführung, Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 5. März 2009). Das Persönlichkeitsrecht hat zum Zweck, im Rahmen der informatio- B-1092/2009 nellen Selbstbestimmung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Trägers vor staatlichen Eingriffen zu schützen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Bankengesetz, Komm., Basel 2005, Rz. 1 f. zu Art. 47). Träger von Persönlichkeitsrechten sind sowohl natürliche als – soweit geeignet – auch juristische Personen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl., St. Gallen 2008, Rz. 40 Art. 13). Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, welche durch Art. 28 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Januar 1907 (ZGB, SR 210) geschützt ist und ebenso einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 BV sowie Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO- Pakt II, SR 0.103.2) bildet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., Rz. 1 f. zu Art. 47; SCHWEIZER, a.a.O., Rz. 41 und 47 zu Art. 13; LUZIUS WILDHABER, in: Wolfram Karl (Hrsg.) Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung 1992, Rz. 323 ff. zu Art. 8; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. April 2001 2A.234/2000 E. 2b/bb; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 30. April 2009 E. 5.1). Dabei ist unbestritten, dass der Schutz von Bankkundendaten nicht zum Kerngehalt von Art. 13 Abs. 2 BV gehört und somit eingeschränkt werden kann (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Steuerbehörden benutzen UBS AG als Untersuchungsgehilfin, Jusletter vom 9. Februar 2009, Rz. 17; CHRISTOF STEGER- BRUHIN, Das Bankgeheimnis zwischen Individual- und Gemeininteressen, in: Patrick Sutter (Hrsg.), Selbstbestimmung und Recht, Festgabe für Rainer J. Schweizer zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 187 ff., 195 f.). Eingeschränkt und dadurch erst hinreichend präzisiert werden der Schutz von Bankdaten und somit das Bankgeheimnis selbst insbesondere durch die vertraglichen und die gesetzlichen Grundlagen zur Amts- und Rechtshilfe (zur Präzisierung von Grundrechten vgl. RENÉ RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 1148 f.). 4.2 In Bezug auf die Bankdaten wird die Privatsphäre zusätzlich durch eine Reihe von privat- und strafrechtlichen Normen abgesichert, die jene Personen zur vertraulichen Behandlung von Bankdaten verpflichten, welche beruflich damit zu tun haben (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 47). Es handelt sich hierbei um Normen, welche sicher- B-1092/2009 stellen sollen, dass der wirtschaftlichen Privatsphäre des Kunden in alltäglichen Verrichtungen und Geschäftsbeziehungen Nachachtung verschafft wird. Ebenso konkretisieren diese Bestimmungen den Umfang der Geheimhaltung von Bankkundendaten. 4.2.1 Die Pflicht der Banken, Kundendaten vertraulich zu behandeln, ergibt sich in vertragsrechtlicher Hinsicht in genereller Weise aus Art. 398 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR, SR 220]) i.V.m. Art. 321a Abs. 4 OR. Art. 398 OR umschreibt die allgemeinen Sorgfaltspflichten des Beauftragten. Gemäss dieser Norm haftet die Bank gegenüber dem Kunden für den ihr erteilten (Vermögensverwaltungs-)Auftrag gleich wie der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber gegenüber. Art. 321a Abs. 4 OR konkretisiert die Sorgfaltspflicht des Beauftragten bzw. des Arbeitnehmers dahingehend, dass dieser anlässlich der Ausübung seiner Tätigkeiten wahrgenommene geheime Tatsachen sowohl während als auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder [Dritten] mitteilen darf. Einschränkend gilt es in Bezug auf den Auftrag – anders als im Arbeitsvertragsrecht – jedoch anzufügen, dass die Geheimhaltung vertraglich ausgeschlossen bzw. beschränkt werden kann und somit dispositiver Natur ist (vgl. ROLF H. WEBER, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Ba- Kom Obligationenrecht, Bd. 1, 4. Aufl., Basel 2007, N 23 zu Art. 398). Verstösst der Beauftragte gegen seine Geheimhaltungspflicht, wird er dem Auftraggeber aus Art. 97 OR schadenersatzpflichtig (vgl. BGE 119 II 252; WEBER, a.a.O., N 30 zu Art. 398). Dasselbe gilt gemäss Art. 698 ff. OR für die Organe einer Bank. 4.2.2 Neben der privatrechtlichen Schadenersatzpflicht der Bank soll die Privatsphäre des Bankkunden im Verkehr mit der Bank auch dadurch sichergestellt werden, dass sich mit der Behandlung von Bankkundendaten Betraute strafrechtlich verantworten müssen, wenn sie gegen ihre Geheimhaltungspflichten verstossen. In Bezug auf Bankkundendaten ergibt sich die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht aus dem Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), sondern aus der Spezialbestimmung von Art. 47 BankG. Es handelt sich hierbei um das strafrechtliche Pendant zu Art. 398 OR (vgl. WEBER, a.a.O., N 11 zu Art. 398). Art. 47 Abs. 1 BankG verpflichtet die Organe, die Angestellten, die Beauftragten, die Liquidatoren einer Bank sowie die Untersuchungs- und Sanierungsbeauftragten der FINMA und die Organe B-1092/2009 und Angestellten der Prüfgesellschaft einer Bank unter Androhung von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Geldstrafe dazu, das Bankgeheimnis zu wahren. Beim Versuch, eine der durch Art. 47 Abs. 1 BankG qualifizierten Personen zu einem Bruch des Bankgeheimnisses anzustiften, droht dieselbe Strafe. Auch die fahrlässige Begehung ist strafbar. Als geheim i.S.v. Art. 47 BankG werden jene Informationen angesehen, die "relativ unbekannt" sind und an denen der Geheimnisherr ein Geheimhaltungsinteresse hat. Dies gilt sowohl für die Existenz der Geschäftsbeziehung an sich als auch für deren Inhalt und sich daraus ergebende Beziehungen zu Dritten (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N 13 zu Art. 47). 4.2.3 In Bezug auf das Personal und die Organe der Vorinstanz gilt das Amtsgeheimnis gemäss Art. 14 FINMAG, welches sie während und auch nach Abschluss ihrer Tätigkeit bei der Vorinstanz zur Verschwiegenheit über ihre amtliche Tätigkeit verpflichtet. Aussagen zur amtlichen Tätigkeit dürfen in Gerichtsverfahren nur dann getätigt werden, wenn die Vorinstanz zuerst eine Ermächtigung erteilt hat. Auch bei Art. 14 FINMAG handelt es sich um eine Strafnorm, welche als Konkretisierung von Art. 320 StGB zu verstehen ist (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829-2916, 2867, nachfolgend: Botschaft FINMAG). In Bezug auf Bankkundendaten deckt sich Art. 14 FINMAG inhaltlich mit dem Bankgeheimnis gemäss Art. 47 BankG (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829-2916, 2867). Im Gegensatz zu den Ausführungen der Vorinstanz unterstehen ihr Personal und ihre Organe somit in Bezug auf die Bekanntgabe von Bankkundendaten materiell nicht anderen Regeln als die in Art. 47 BankG aufgezählten Geheimnisträger. 5. Aus dem soeben Ausgeführten folgt, dass grundsätzlich alle Daten, die im Rahmen einer Beziehung eines Kunden mit seiner Bank und daraus fliessenden Beziehungen mit Drittpersonen gesammelt werden, geheim i.S.v. Art. 47 BankG sind. 5.1 Der Schutz der Privatsphäre – und somit auch der wirtschaftlichen Privatsphäre – gilt jedoch nicht umfassend (vgl. E. 4.1), sondern kann im Rahmen von Art. 36 BV bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK eingeschränkt B-1092/2009 werden. Art. 36 BV bestimmt, dass Grundrechtseinschränkungen einer Grundlage i.S. eines formellen Gesetzes bedürfen, sofern die Einschränkung schwer wiegt. Weiter muss die Einschränkung durch ein öffentliches Interesse oder durch den Grundrechtsschutz Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein. Schliesslich darf der Kerngehalt des einzuschränkenden Grundrechts nicht angetastet werden. Art. 36 Abs. 1 letzter Satz BV enthält zudem den Vorbehalt, dass dann von einer gesetzlichen Grundlage abgesehen werden kann, wenn eine ernsthafte, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr besteht. Dass auch das Bankgeheimnis nicht uneingeschränkt gilt, ergibt sich aus Art. 47 Abs. 5 BankG, wonach eidgenössische und kantonale Bestimmungen zur Zeugnis- und Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde vorbehalten bleiben (vgl. zu den Voraussetzungen für die Einschränkung von Art. 47 Abs. 5 BankG auch BGE 123 II 153 E. 7b, wonach eine Einschränkung auch in einem Staatsvertrag vorgesehen sein kann). 5.2 Aus Satz 1 von Art. 36 Abs. 1 BV geht hervor, dass Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Das Legalitätsprinzip ist ein Teilgehalt des in Art. 5 Abs. 1 BV statuierten Rechtsstaatsprinzips. Demnach ist das Recht sowohl Grundlage als auch Schranke staatlichen Handelns. Beim Rechtsstaatsprinzip handelt es sich um einen Verfassungsgrundsatz, welcher – soweit eine Verletzung von Bundesrecht zu beurteilen ist – selbständig angerufen werden kann (vgl. YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, a.a.O., N 2 zu Art. 5). Inhalt von Art. 5 Abs. 1 BV ist u.a. die Verankerung des Rechtsstaats im formellen Sinn, was bedeutet, dass sich staatliches Handeln im Sinne einer Spezialermächtigung auf eine Rechtsgrundlage stützen muss und rechtliche Schranken nicht überschreiten darf. Art. 36 Abs. 1 BV konkretisiert das Rechtsstaatsprinzip insofern, als er das sog. Erfordernis des Rechtssatzes aufstellt. Dieses gewährleistet die Rechtsgleichheit und die Rechtssicherheit, indem die von Grundrechtseingriffen Betroffenen ihr Verhalten nach den vorhersehbaren Folgen richten können (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, a.a.O., N 2 zu Art. 36; PASCAL MAHON, in: Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Neuenburg 2003, N 7 zu Art. 36). Insbesondere bei der Eingriffsverwaltung sind in diesem Zusammenhang die Normbestimmtheit und die Voraussehbarkeit von grosser Wichtigkeit (vgl. AUBERT/MAHON, a.a.O., N 8 zu Art. 5). B-1092/2009 Satz 2 von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen eine formellgesetzliche Grundlage, und zwar deshalb, um der formellen Rechtsstaatlichkeit möglichst gerecht zu werden und dadurch der demokratischen Legitimation von Grundrechtseinschränkungen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N 16 zu Art. 36). Das heisst, dass durch eine möglichst hohe Normstufe bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen die Mitspracherechte des Volks sichergestellt werden sollen (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, N 171). Aus dem soeben Ausgeführten ergibt sich demnach zweierlei: Vorerst dürfen Grundrechtseinschränkungen nur dann vorgenommen werden, wenn ein generell-abstrakter Rechtssatz dazu ermächtigt. Damit ist aber noch nichts über die Form des Rechtssatzes gesagt. Aufgrund des Rechtsstaatlichkeits- und Legitimationsgedankens hat der Verfassungsgeber deshalb explizit festgehalten, dass schwerwiegende Grundrechtseingriffe einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfen. Selbstverständlich muss die jeweilige Norm im jeweils formell korrekten Verfahren vom dafür zuständigen Organ erlassen worden sein (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 7 N 100). 5.3 In Bezug auf die Einschränkung der Privatsphäre verlangt auch die EMRK in Art. 8 Abs. 2, dass ein Eingriff "gesetzlich vorgesehen sein muss". Zur Rechtfertigung eines Eingriffs fordern der EGMR und die Lehre die Erfüllung von vier Kriterien: Vorerst muss überhaupt eine gesetzliche Grundlage bestehen, wobei die Anforderungen daran nicht streng sind. So genügt bspw. auch ungeschriebenes Recht oder Richterrecht (vgl. WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm., a.a.O., N 526 zu Art. 8). Des Weiteren müssen die Einschränkung mit dem übrigen nationalen Recht vereinbar und die entsprechende Norm zugänglich und vorhersehbar sein. Dies erfordert, dass die den Eingriff rechtfertigende Norm genügend bestimmt und dem davon Betroffenen zum voraus bekannt ist, damit er sich rechtskonform verhalten kann. Schliesslich bedarf es eines formellen Gesetzes zum Schutz vor Willkür und öffentlicher Gewalt, sofern die Zugänglichkeit zur Norm und die Vorhersehbarkeit des Eingriffs nicht anders gewährleistet werden können (zum Bestimmtheitsgebot und zum Gebot der Voraussehbarkeit vgl. Entscheid des EGMR i.S. ZASURTSEV/RUSSLAND vom 27.04.2006, Nr. 67051/01, Rz. 51). B-1092/2009 5.3.1 Satz 2 von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt, dass schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen in einem formellen Gesetz vorgesehen sein müssen. Diese Bestimmung ist insofern weitergehend als Art. 8 Abs. 2 EMRK, als der eidgenössische Verfassungsgeber nicht allein auf die Bestimmtheit und die Voraussehbarkeit der Einschränkung abstellt, sondern ebenso auf die demokratische Legitimation der Norm (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.3, BGE 128 I 327 E. 4.2, m.w.H.). Ziel ist deshalb, das rechtsstaatliche mit dem demokratischen Anliegen möglichst zu verknüpfen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N 16 zu Art. 36). Wann ein Grundrechtseingriff als schwer anzusehen ist, kann nicht generell gesagt werden. Als Grundregel kann gelten, dass die Normstufe umso höher sein muss, je stärker der beabsichtigte Grundrechtseingriff ausfallen soll (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 7 N 100). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung muss bei der Beurteilung auf vier Kriterien abgestellt werden. Vorerst stellt sich die Frage nach der Intensität des Eingriffs. So müssen schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten von Privaten, insbesondere in deren Freiheitsrechte, von einem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen sein. Ein Gesetz im formellen Sinn ist ferner dann erforderlich, wenn vom Eingriff eine Vielzahl von Personen betroffen sind. Regelungen von grosser finanzieller Tragweite bedürfen ebenso einer Grundlage in einem Bundesgesetz wie jene Massnahmen, welche voraussichtlich auf Widerstand bei den Betroffenen stossen werden (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N 396 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N 310 f.; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Komm., Zürich 2007, N 6 zu Art. 164; BGE 130 I 26 E. 5.1). 5.3.2 Auch wenn damit dargetan ist, dass wesentliche und schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein müssen, stellt sich immer noch die Frage nach der Bestimmtheit der Norm bzw. der damit einhergehenden Voraussehbarkeit für den Adressaten (sog. "Normdichte"; vgl. BIAGGINI, a.a.O., N 11 f. zu Art. 36). Ob eine Norm zur Einschränkung von Grundrechten genügend voraussehbar und bestimmt ist, muss im Einzelfall beurteilt werden. Generell verlangen sowohl das Bundesgericht als auch der EGMR, dass der potentiell vom Eingriff Betroffene erkennt, "welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar" sein können und "das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad B-1092/2009 an Gewissheit erkennen kann" (vgl. BGE 125 I 361 E. 4, m.w.H.; SCHWEIZER, a.a.O., N 15 zu Art. 36). Während gewisse Normen aufgrund der zu regelnden Materie kaum jeden möglichen Anwendungsfall abdecken und antizipieren können, müssen sie dennoch so detailliert sein, dass die wesentlichsten Wertungen nicht von der rechtsanwendenden Behörde vorgenommen werden müssen (vgl. BGE 123 I 112 E. 7a, BGE 117 Ia 472 E. 3e; Entscheid des EGMR i.S. TOLSTOY MILOSLAVSKY/VEREINIGTES KÖNIGREICH vom 13.07.1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Je bestimmter eine Norm ist, desto stärker ist die Bindung der rechtsanwendenden Behörde daran (zum sog. Tatbestandsermessen vgl. OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG-Kommentar, Bern 2009, N 23 f. zu Art. 49). 6. Die Vorinstanz stützte die angefochtene Verfügung vom 18. Februar 2009 auf Art. 25 und 26 BankG. Sie begründete ihren Entscheid, die Beschwerdegegnerin zur Herausgabe von Kundendaten zu verpflichten, damit, dass die Bank ansonsten in ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten geraten könnte. In diesem Fall ermächtige Art. 25 Abs. 1 BankG das Ergreifen von Schutzmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 BankG. Bei den in Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis h BankG aufgezählten Massnahmen handle es sich um einen Beispielkatalog. Es stehe im Ermessen der Vorinstanz, auch andere Massnahmen zu ergreifen. 6.1 Die Bestimmungen von Art. 25 ff. BankG befinden sich unter dem Titel "Massnahmen bei Insolvenzgefahr" im 11. Abschnitt des BankG. Ziel des 11. Abschnitts ist es, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen die Vorinstanz bei Insolvenzgefahr einer Bank zum Schutz der Gläubigerinteressen sowie zum Schutz der Bank selbst vor unkontrollierten Geldrückzügen (sog. bank run) adäquate Massnahmen ergreifen kann. Gesetzliche Grundlage für derartige Massnahmen bildet Art. 25 BankG, welcher von den nachfolgenden Bestimmungen konkretisiert wird (vgl. CHRISTIAN HAAS, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 1 zu Art. 25). Die Massnahmen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 25 ff. BankG ergreifen kann, sollen "namentlich im Interesse der Gläubiger ein auf den Einzelfall zugeschnittenes Sanierungsund Liquidationsverfahren ermöglichen" (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060-8117, nachfolgend: Botschaft BankG). Dabei hat der Gesetzgeber die entsprechenden Bestimmungen absichtlich offen formuliert, "um den verantwortlichen Behörden B-1092/2009 den unabdingbaren Handlungsspielraum zu belassen" (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8069). Dies hat in praxi zur Folge, dass der Vorinstanz bei der Wahl und der Anordnung von Massnahmen ein ausserordentlich weiter Ermessensspielraum zukommt, was von der Lehre teils als rechtsstaatlich problematisch angesehen wird (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8069; HAAS, a.a.O., N 3 f. zu Art. 25). Die Kompetenzkonzentration bei der Vorinstanz wird jedoch u.a. als für die Verfahrensbeschleunigung im Fall von Liquiditätsproblemen einer Bank als unerlässlich bezeichnet (vgl. EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 8 vor 11. Abschnitt). Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis h BankG enthält einen Katalog von möglichen Massnahmen. Demnach ermächtigt Art. 26 BankG die Vorinstanz, den Bankorganen Weisungen zu erteilen (Bst. a), einen Untersuchungsbeauftragten für die Bank einzusetzen (Bst. b), den Organen die Vertretungsbefugnis zu entziehen oder sie abzuberufen (Bst. c), die bankengesetzliche Prüfgesellschaft oder die obligationenrechtliche Revisionsstelle abzuberufen (Bst. d), die Geschäftstätigkeit der Bank einzuschränken (Bst. e), der Bank zu verbieten, Auszahlungen zu leisten, Zahlungen entgegenzunehmen oder Effektentransaktionen zu tätigen (Bst. f), die Bank zu schliessen (Bst. e) sowie Stundung und Fälligkeitsaufschub, ausgenommen für pfandgedeckte Forderungen der Pfandbriefzentralen, anzuordnen (Bst. h). Dieser Katalog ist nicht abschliessend (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8080). Vielmehr stehen Art und Umfang der zu treffenden Massnahmen im ausschliesslichen Ermessen der Vorinstanz, wobei sie bei der Anordnung aber an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden ist (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8080). Wie die Massnahmen, welche nicht in den Bst. a bis h von Art. 26 Abs. 1 BankG figurieren, ausgestaltet sein müssen, geht aus der Botschaft nicht hervor. Dies hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, um der Vorinstanz die nötige Flexibilität zu belassen und dem Einzelfall gerecht zu werden (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8069). Die Lehre äussert sich dahingehend, dass die ausserhalb des Beispielkatalogs angeordneten Massnahmen denselben Schutzzweck erfüllen müssen, wie die explizit aufgeführten (vgl. MARTIN HESS, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 7 zu Art. 26, mit Verweis auf HÜPKES, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, a.a.O., S. 130). Es handelt sich hierbei – wie erwähnt – um den Schutz der Gläubigerinteressen sowie den Schutz der Bank selbst vor unkontrollierten Geldrückzügen. So kann die Vorinstanz die Bank bspw. anweisen, auf Bonuszahlungen und die Ausschüttung von Dividenden zu verzichten, oder eine geplan- B-1092/2009 te Geschäftsausweitung zu unterlassen (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8081). 6.2 In zeitlicher Hinsicht kann die Vorinstanz Massnahmen i.S.v. Art. 25 ff. BankG u.a. dann ergreifen, wenn eine "begründete Besorgnis" besteht, dass eine Bank "ernsthafte Liquiditätsprobleme" hat. Nach h.L. ist eine Besorgnis ernsthafter Liquiditätsprobleme in unternehmerischer Hinsicht dann begründet, wenn bspw. grössere Verluste eingetreten sind, ein cash-drain im Gange ist oder die Geldflussrechnung eine Verschlechterung der Liquiditätsposition vermuten lässt (vgl. URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich/Bern 2004, Rz. 2745 ff.; HAAS, a.a.O., N 17 zu Art. 25). Insbesondere bei Banken kommt dem Vertrauen des Publikums in die Solvenz derselben eine stark erhöhte Bedeutung zu, denn eine Bank in finanziellen Schwierigkeiten, deren Aktiven die Gläubigerforderungen nach wie vor decken, kann innert kürzester Zeit und viel schneller als andere Unternehmen überschuldet werden. Sobald der Markt von den finanziellen Schwierigkeiten oder bevorstehenden behördlichen Massnahmen erfährt, kann ein Vertrauensverlust eintreten, der die Beschaffung von Liquidität zu Marktbedingungen erschwert oder verunmöglicht. Die betroffene Bank kann sich gezwungen sehen, Aktiva zu ungünstigen Bedingungen zu liquidieren, und riskiert, dass die dadurch beschaffte Liquidität die fälligen oder nächstens fällig werdende Verpflichtungen nicht mehr deckt (vgl. EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht – die Bankenkommission als Konkursbehörde, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, Vol. 4/2002 und 1/2003, S. 125 ff., 134). Ähnlich, wenn auch weniger deutlich, geht aus der Gesetzessystematik hervor, dass die Vorinstanz die Insolvenz einer Bank nicht abwarten muss, bis sie Massnahmen ergreifen kann. Der Titel des 11. Abschnitts lautet "Massnahmen bei Insolvenzgefahr". Daraus erhellt, dass ein Eingreifen der Behörden schon zu einem Zeitpunkt möglich sein muss, wenn die Illiquidität bzw. Insolvenz absehbar, und nicht erst dann, wenn sie manifest ist. Dieses Gesetzesverständnis ergibt sich ebenso aus der Botschaft (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8079) und scheint auch von der Lehre geteilt zu werden (vgl. HAAS, a.a.O., N 18 zu Art. 25). 6.3 Vorliegend stellt sich insbesondere die Frage, ob Art. 25 und 26 BankG eine genügende gesetzliche Grundlage für Anordnung der Herausgabe von Kundendaten an die US-Behörden bilden. B-1092/2009 6.3.1 Wie in E. 4.1 ff. dargelegt, wird die wirtschaftliche Privatsphäre eines Individuums oder einer juristischen Person sowohl von Art. 13 BV als auch von Art. 8 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II geschützt. Die wirtschaftliche Privatsphäre umfasst einerseits die Kundenbeziehung zu einer Bank an sich und andererseits die in diesem Zusammenhang gesammelten Daten. In Bezug auf Bankkundendaten wird der Umfang der wirtschaftlichen Privatsphäre insbesondere von Art. 47 BankG definiert. Demnach fallen alle jene Daten unter das Bankgeheimnis, welche "relativ unbekannt" sind und an denen der Geheimnisherr ein Geheimhaltungsinteresse hat (vgl. E. 4.2.2). Werden Bankkundendaten gegen den Willen des Geheimnisherrn an ausländische Behörden übermittelt, handelt es sich demnach klarerweise um einen Eingriff in dessen wirtschaftliche Privatsphäre. Durch die Herausgabe wird in aller Regel die Identität des Bankkunden bekannt. Zudem kann sich die Behörde ein Bild über dessen Vermögensverhältnisse machen und nachvollziehen, welche Art von Transaktionen der Bankkunde vorgenommen hat und von wem ihm Gelder überwiesen worden sind. Die Informationen, die eine Behörde bei umfassender Zugänglichmachung den Bankkundendaten entnehmen kann, sind vielfältig und ermöglichen die Erstellung eines detaillierten Profils des davon Betroffenen. Die Einsichtnahme kann einer Behörde bspw. Rückschlüsse auf die Versteuerung der Vermögenswerte und die Ermittlung von Informationen betreffend Geschäftsbeziehungen zu Dritten erlauben. Schliesslich können die Unterlagen auch Auskunft über das Ausgabemuster und die finanziellen Gewohnheiten des Bankkunden geben. Entsprechend weitreichend können die Folgen für einen Bankkunden sein, wenn seine Daten einer Behörde zur Verfügung gestellt werden. Zu denken ist sowohl an einschneidende verwaltungs- als auch an strafrechtliche Massnahmen, welche in Geldbussen oder gar Freiheitsentzug münden können. 6.3.2 Im vorliegenden Fall wurden den US-Behörden umfangreiche Kundendaten übermittelt. Wie aus der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 4. März 2009 hervorgeht, enthielt der an die US-Behörden herausgegebene Datenträger die Unterlagen zur Vorgängerbeziehung, das Formular "A", Basisdokument Quellensteuer, W-8BEN/W-9, die Gesellschaftsunterlagen, die Konto-Basisdokumente, das Registraturdossier (Korrespondenz, generelle Ablage usw.), die Dokumentation über die Trades, die Einträge des Kundenberaters, die E-Mail Korrespondenz sowie die Kontoauszüge. Der Datenträger, auf welchem diese Unterlagen gespeichert waren, enthielt Daten in der Grössenordnung B-1092/2009 einer sechsstelligen Zahl von DIN-A4-Seiten. Die Art und die Quantität der herausgegebenen Bankkundendaten legen nahe, dass die US-Behörden dadurch ein sehr genaues Profil der Beschwerdeführer und der an ihnen wirtschaftlich Berechtigten erstellen konnten. Auf die teils sehr weitgehenden Konsequenzen, welche die Herausgabe der Bankkundendaten für die Beschwerdeführer bzw. die an ihnen wirtschaftlich Berechtigten haben können, muss im Rahmen dieses Urteils nicht weiter eingegangen werden, zumal sie aus den Medien und mittlerweile auch aus der Lehre hinlänglich bekannt sind (vgl. URS R. BEHNISCH, Amtshilfe in Steuer(straf)sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, ASA 77, 2008/2009, S. 737 ff.). Unter den gegebenen Umständen kann im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass der Eingriff der Vorinstanz in die wirtschaftliche Privatsphäre der Beschwerdeführer relativ weitgehend war. 6.4 Es ist davon auszugehen, dass Grundrechtseingriffe der beschriebenen Grössenordnung in einem formellen Bundesgesetz i.S.v. Art. 36 Abs. 1 2. Satz i.V.m. Art. 164 Abs. 1 BV vorgesehen sein müssen. Bei Art. 25 und 26 BankG handelt es sich zwar um eine formelle Grundlage in einem Bundesgesetz. Doch selbst wenn Art. 25 und 26 BankG derartige Eingriffe in die wirtschaftliche Privatsphäre decken würden – was nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zutrifft –, wäre die gesetzliche Grundlage gleichwohl mangels Bestimmtheit und Voraussehbarkeit ungenügend. Denn selbst unabhängig von einer grundrechtlichen Betrachtungsweise müsste sich angesichts der expliziten Schutzgewährung der Daten durch Art. 47 BankG die faktische Aufhebung derselben unter Beachtung des Grundsatzes der parallellen Formstrenge ebenfalls auf eine formelle gesetzliche Grundlage stützen können (Art. 164 Abs. 1 BV, insbesondere Bst. g; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 396 ff.). 6.4.1 Die Voraussehbarkeit und die Bestimmtheit von Art. 25 und 26 BankG sind in Bezug auf die Herausgabe von Bankkundendaten nicht gegeben. Denn ein Bankkunde kann weder dem Wortlaut noch der Systematik von Art. 25 und 26 BankG entnehmen, dass diese eine ausreichende Rechtsgrundlage zur Weiterleitung von Daten an ausländische Behörden darstellen könnten. Gemäss dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 BankG kann die Vorinstanz gegenüber einer Bank Schutzmassnahmen selbständig oder in Kombination mit einer Sanierung oder einer Liquidation anordnen. Normadressat ist demnach pri- B-1092/2009 mär die Vorinstanz, sekundär allenfalls die Bank. Hinweise, dass sich derartige Massnahmen direkt auf die Bankkunden auswirken können, gibt Art. 25 BankG indes keine, zumal er sie nicht als Normadressaten aufführt. Auch der Beispielkatalog von Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis h BankG sieht lediglich Massnahmen vor, welche die Bank, nicht aber deren Gläubiger (Kunden) oder Eigner direkt verpflichten (vgl. oben E. 6.1.2). Werden den Bankorganen bspw. Weisungen erteilt (Bst. a) oder soll die Geschäftstätigkeit der Bank eingeschränkt werden (Bst. e), so muss die von diesen Schutzmassnahmen betroffene Bank die entsprechenden Anweisungen der Vorinstanz befolgen, ohne dass jedoch die Gläubiger oder die Eigner daraus verpflichtet würden bzw. ihr Rechtsverhältnis zur Bank direkt tangiert würde. Auch unter systematischen Aspekten legen Art. 25 und 26 BankG den Schluss nicht nahe, eine Kompetenznorm für den Eingriff in bestehende Kundenverhältnisse zu sein: Davon ausgehend, dass der Vorinstanz eine ganze Palette von gesetzlichen Instrumenten zur Verfügung steht, um Einfluss auf die Verhältnisse des Gläubigers zur Bank zu nehmen, kann die Legitimation von Art. 25 und 26 BankG nur in einer Verfügungskompetenz bestehen, die sich auf direkte Wirkungen gegenüber der Bank beschränkt. Denn wie die Beschwerdeführer korrekt vorbringen, kann die Vorinstanz im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens nach Art. 42 Abs. 2 FINMAG ohne Weiteres in das Verhältnis des Gläubigers zu seiner Bank eingreifen und seine Bankkundendaten an eine ausländische Behörde übermitteln. Dasselbe gilt für die Übermittlung von Bankkundendaten an andere inländische Behörden (Art. 38 f. FINMAG). Zu denken ist ferner an ähnliche Kompetenznormen im Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG, SR 954.1). Auch andere Behörden sind gesetzlich ermächtigt, unter den gegebenen Umständen Bankkundendaten herauszugeben. Für das steuerrechtliche Amtshilfeverfahren ist explizit auf die entsprechenden Bestimmungen in den Doppelbesteuerungsabkommen hinzuweisen und für (strafrechtliche) Rechtshilfeverfahren auf die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) sowie entsprechende Staatsverträge (in Bezug auf die USA vgl. insbesondere den Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS, SR 0.351.933.6]). Könnte die Vorinstanz dieselben Mittel auch unter Anwendung von B-1092/2009 Art. 25 und 26 BankG ergreifen, widerspräche dies dem Wortlaut und der Systematik des 11. Abschnitts BankG, stünde aber auch im Konflikt zu den soeben erwähnten Normen, da die Anforderungen an die Eingriffe in das Kundenverhältnis diesfalls nicht eingehalten werden müssten. Schliesslich wäre eine derartige Ermächtigung auch deshalb problematisch, weil der Vorinstanz dadurch ermöglicht würde, Bankkundendaten auch dann weiterzuleiten, wenn an sich ausschliesslich eine andere Behörde dafür zuständig wäre (vgl. BEHNISCH, a.a.O., S. 737 ff., 779). 6.4.2 Ohne im Rahmen dieses Urteils nochmals umfassend darauf eingehen zu wollen (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 30. April 2009 E. 2.4.1), erweist sich die soeben geäusserte Auffassung auch unter historisch-teleologischen Gesichtspunkten als zutreffend: Ziel des 11. Abschnitts des BankG ist primär die Wahrung der Gläubigerinteressen durch den Schutz der Bank in ihrem Bestand und nur sekundär die Liquidation zu einem möglichst günstigen Ergebnis (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8071, 8078). Dabei geht der Gesetzgeber von einem kollektiven Gläubigerinteresse aus. Der Bank soll demnach durch Schutzmassnahmen ermöglicht werden, liquid zu bleiben bzw. wieder zu werden und dadurch die Guthaben der Gläubiger in ihrer Gesamtheit bedienen zu können. Muss die Bank hingegen liquidiert werden, besteht das kollektive Gläubigerinteresse darin, die Einlagen zu einem möglichst hohen Prozentsatz aus der Konkursmasse decken zu können (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8078, 8080). Dieses kollektive Gläubigerinteresse kann dem Interesse eines Individualgläubigers u.U. diametral widersprechen. Denn bei Liquiditätsschwierigkeiten einer Bank interessiert den einzelnen Gläubiger vorwiegend die Sicherung seiner eigenen Vermögenswerte. Werden Probleme einer Bank öffentlich, kann seine Reaktion deshalb in einem sog. bank run bestehen, um möglichst schnell sein gesamtes Guthaben abzuheben (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8080). Ein solches Verhalten wäre nicht nur im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger problematisch, es kann auch konträr zum kollektiven Gläubigerinteresse stehen, ist es doch dazu geeignet, den Fortbestand der Bank und somit die anderen Gläubigerguthaben zu gefährden (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8078, 8080; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B- 1092/2009 vom 30. April 2009 E. 2.4.1). Diesen Interessenkonflikt wollte der Gesetzgeber offenbar lösen, indem im Fall von Liquiditätsschwierigkeiten einer Bank vorerst ausschliesslich das kollektive Gläu- B-1092/2009 bigerinteresse berücksichtigt wird. Die Individualinteressen sollten hingegen in diesem Stadium weder geltend gemacht noch tangiert werden können. So wird in der Botschaft ausgeführt, bis zur Erstellung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren höchstens am Rande betroffen, weil die vorgängigen Schutzmassnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prüfen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen im schlimmsten Fall vorläufig oder auf indirekte Weise tangierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe die Gläubiger und Eigner direkt, weshalb sie dagegen Einwendungen und gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben können sollen (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8060, 8078). Durch den Beschwerdeausschluss im Fall von Schutzmassnahmen wollte der Gesetzgeber demnach nicht, dass die Vorinstanz Schutzmassnahmen ergreifen kann, welche die Gläubiger und Eigner direkt betreffen, da er ihnen für den Fall der direkten Betroffenheit ein Beschwerderecht einräumte (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 30. April 2009). 6.4.3 Eine Herausgabe von Kundendaten gestützt auf Art. 25 und 26 BankG fällt demnach nicht in den (weiten) Ermessensspielraum, der die entsprechenden Normen der Vorinstanz gewähren. Art. 25 BankG räumt der Vorinstanz schon in Bezug auf den Rechtsbegriff der begründeten Besorgnis von Liquiditätsproblemen einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Kommt die Vorinstanz in Ausübung ihres diesbezüglichen Beurteilungsspielraums zum Schluss, dass eine Massnahme gemäss Art. 26 BankG angebracht ist, hat sie in Bezug auf die Bst. a bis h von Art. 26