Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-8632/2010
Urteil v o m 1 9 . September 2013 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter André Moser, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdeführerin,
gegen
1. ewz Übertragungsnetz AG, Tramstrasse 35, 8050 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Meinhardt, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, 2. BKW FMB Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25, 3. BKW Übertragungsnetz AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25, 2 und 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer und Rechtsanwalt lic. iur. David Mamane, Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, 4. Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4600 Olten, 5. Alpiq Suisse SA, place de la Gare 12, 1000 Lausanne, 6. Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG, c/o Bernische Kraftwerke AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern, 4-6 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und Rechtsanwältin lic. iur. Edith Blunschi, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8005 Zürich,
7. Axpo Power AG, Parkstrasse 23, 5401 Baden, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, 8. EGL Grid AG, c/o swissgrid ag, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwältin Dr. iur. Azra Dizdarevic, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, 9. Kernkraftwerk Leibstadt AG, Eigen, 5325 Leibstadt, 10. Axpo Trading AG, Werkstrasse 10, 5080 Laufenburg, 9 und 10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, 11. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und Rechtsanwältin lic. iur. Edith Blunschi, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2011 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.
A-8632/2010 Sachverhalt: A. Am 3. Mai 2010 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 und für die Systemdienstleistungen. B. Mit Schreiben vom 19. Mai 2010 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) gegenüber Swissgrid, den Übertragungsnetzeigentümern, den Netzbetreibern, den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern und den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW bekannt, sie überprüfe die Kosten und Tarife 2011 der Netzebene 1 von Amtes wegen. Die Swissgrid reichte der ElCom auf entsprechende Aufforderung hin mit Schreiben vom 27. August 2010 und vom 13. September 2010 ergänzende Unterlagen und Auskünfte zu den von ihr geltend gemachten Netzbetriebskosten ein und nahm am 19. Oktober 2010 zu den Prüfergebnissen der ElCom im Rahmen des rechtlichen Gehörs insgesamt Stellung. C. In der Folge erliess die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) am 11. November 2010 eine Verfügung mit folgenden Anordnungen: "1. Die Tarife 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 werden ab 1. Januar 2011 auf folgende Beträge festgelegt: a) Arbeitstarif: 0.15 Rappen/kWh b) Leistungstarif: 23'500 Franken/MW c) Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 225'000 Franken. 2. Für das Jahr 2011 kommen die in diesem Verfahren am 10. Juni 2010 vorsorglich verfügten Tarife (Arbeitstarif: 0.17 Rappen/kWh; Leistungstarif: 25'600 Franken/MW; Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 248'800 Franken) zur Anwendung. 3. (…) 4. Der individuelle Tarif 2011 für Blindenergie für aktive Teilnehmer beträgt 0.61 Rappen/kvarh. Dieser Tarif ist ab dem 1. Januar 2011 anzuwenden. 5. Der individuelle Tarif 2011 für Blindenergie für passive Teilnehmer beträgt 0.61 Rappen/kvarh. Dieser Tarif ist ab dem 1. Januar 2011 anzuwenden. 6. Die Swissgrid AG hat für die Tarife 2012 ein verursachergerechtes Modell für die Anlastung der Kosten für Fahrplanmanagement an die Bilanzgruppen auszuarbeiten und anzuwenden. 7. (…) Millionen Franken der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2011 sind für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2011 zu verwenden. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren entscheidet die ElCom zu einem
A-8632/2010 späteren Zeitpunkt ausserhalb dieses Verfahrens. Bis zum Entscheid der ElCom dürfen diese restlichen Einnahmen nicht verwendet werden. 8. Die Swissgrid AG hat den Bilanzgruppen, welchen die Kernkraftwerke Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, je die von ihnen verursachten Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung in Rechnung zu stellen. Massgebend ist die während der Revision der genannten Kraftwerke vorzunehmende Reduktion der Leistungsvorhaltung. 9. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt (…) Franken. (…) Franken werden der Verfügungsadressatin auferlegt, (…) Franken gemäss folgender Tabelle den Übertragungsnetzeigentümern. (…) 10. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziffern 1 bis 8 wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 11. (…)" Die Verfügung wurde der Swissgrid samt Anhang 1 ("Individuelle Anpassungen") eröffnet, allerdings ohne ihr die in den Erwägungen aufgeführten Tabellen 2 ("Betriebskosten") und 8 ("Anrechenbare Betriebs- und Kapitalkosten insgesamt") vollständig offenzulegen. D. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2010 erhebt die Swissgrid (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des Dispositivs sei aufzuheben und a) es sei festzustellen, dass die vorgenommene Kürzung der budgetierten Betriebskosten der Beschwerdeführerin für das Jahr 2011 zu Unrecht erfolgte und die effektiven Betriebskosten für das Jahr 2011 erst nach Vorliegen der effektiven Zahlen (ex post) im Jahr 2012 zu prüfen sind und b) die Tarife 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 seien ab dem 1. Januar 2011 wie von der ElCom bereits am 10. Juni 2010 vorsorglich verfügt festzulegen. 2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin legitimiert ist, allfällige Nachforderungen, die auf eine Korrektur der Tarife in Ziffer 1 des Dispositivs zurückzuführen sind, rückwirkend in Rechnung zu stellen oder gutzuschreiben. 3. Ziffer 2 des Dispositivs sei ersatzlos aufzuheben. 4. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs seien ersatzlos aufzuheben. 5. Ziffer 6 des Dispositivs sei ersatzlos aufzuheben. 6. Ziffer 7 des Dispositivs sei aufzuheben und CHF (…) Millionen der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2011 seien zur Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2011 zu verwenden. 7. Ziffer 8 des Dispositivs sei ersatzlos aufzuheben. 8. Ziffer 9 des Dispositivs sei aufzuheben und die Kostenanlastung an die Beschwerdeführerin auf maximal 20 % der gesamten Verfahrenskosten festzulegen. 9. Die Tabellen 2 und 8 seien der Beschwerdeführerin vollständig und ohne abgedeckte Stellen zu eröffnen. 10. Das vorliegende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens "Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen"
A-8632/2010 für das Jahr 2009 zu sistieren. Nach Aufhebung der Sistierung sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die vorliegende Beschwerde zu ergänzen." E. Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 sistiert das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen vorerst bis zum rechtskräftigen Abschluss der Beschwerdeverfahren "Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen". F. Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2013 nimmt das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren wieder auf und gibt der Beschwerdeführerin die Gelegenheit, ihre Beschwerdeschrift vom 15. Dezember 2010 anzupassen. G. Mit Eingabe vom 11. März 2013 hält die Beschwerdeführerin einzig an ihren Rechtsbegehren 1.a, 8 und 9 fest, währenddessen sie die Beschwerdeanträge 1.b und 2-7 zurückzieht. Hinsichtlich der aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beantragt sie eine (erneute) Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Überprüfung der Ist-Kosten 2011 durch die Vorinstanz. H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. April 2013 beantragen die Axpo Power AG, die EGL Grid AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG und die Axpo Trading AG (Beschwerdegegnerinnen 7-10) die Abweisung von Rechtsbegehren 8 der Beschwerdeführerin. I. Je mit Eingaben vom 12. April 2013 verzichten die ewz Übertragungsnetz AG (Beschwerdegegnerin 1) sowie die BKW FMB Energie AG und die BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerdegegnerinnen 2 und 3) auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort. J. Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 ersucht die Vorinstanz um Abweisung der von der Beschwerdeführerin aufrechterhaltenen Anträge. K. Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 verzichten die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG und die Kernkraftwerk
A-8632/2010 Gösgen-Däniken AG (Beschwerdegegnerinnen 4-6 und 11) auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort. L. Mit Zwischenverfügung vom 23. Mai 2013 weist das Bundesverwaltungsgericht den (erneuten) Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des Verfahrens ab. M. In ihren Schlussbemerkungen vom 10. Juni 2013 hält die Beschwerdeführerin implizit an ihren Rechtsbegehren fest. N. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2 In Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 11. November 2010 (vgl. hierzu E. 3 ff.) hat die Vorinstanz die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt; das Bundesgericht hat diese Absenkung (stillschweigend) als Endentscheid qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und E. 1.5, nicht publiziert in: BGE 138 II 465, und Urteile des Bundesgerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 je mit Hinweis; siehe zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 1.2.1). Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Zwar werden vorliegend die effektiv bei der Beschwerdeführerin
A-8632/2010 im Jahre 2011 angefallenen Betriebskosten in dem von der Vorinstanz am 5. Februar 2013 eröffneten und zwischenzeitlich sistierten Verfahren betreffend Deckungsdifferenzen des Jahres 2011 überprüft. Da dieses Verfahren jedoch erst auf Antrag der Beschwerdeführerin eingeleitet worden ist und nicht regelmässig durchgeführt wird (vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz vom 17. Mai 2013, Rz. 9), haben die in Dispositivziffer 1 verfügten Tarife nicht zwingend nur provisorisch Geltung; die betreffende Anordnung ist demnach nicht als (nur unter den einschränkenden Voraussetzungen gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Bst. b VwVG anfechtbare) Zwischenverfügung zu qualifizieren (anders bei den mit Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 geregelten Tarife für allgemeine Systemdienstleistungen: Urteile des Bundesgerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.3 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.3). 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders betroffen bzw. materiell beschwert. Sie ist damit grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Soweit sie jedoch um gerichtliche Feststellung ersucht, dass die effektiven Betriebskosten für das Jahr 2011 erst nach Vorliegen der effektiven Zahlen (ex post) im Jahr 2012 zu prüfen seien (vgl. Rechtsbegehren 1.a in fine), fehlt es ihr im Urteilszeitpunkt an einem praktischen und aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung, hat doch die Vorinstanz auf ihr Ersuchen hin ein (in der Zwischenzeit unter anderem bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sistiertes) Verfahren betreffend Deckungsdifferenzen des Jahres 2011 eröffnet (vgl. bereits E. 1.2). In diesem werden die effektiv bei der Beschwerdeführerin im Jahre 2011 angefallenen Betriebskosten überprüft werden und die Beschwerdeführerin wird den Entscheid der Vorinstanz – falls sie mit diesem nicht einverstanden sein sollte – wiederum beim Bundesverwaltungsgericht anfechten können. Auf den entsprechenden Antrag ist demnach im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht einzutreten. 1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist somit – vorbehältlich den Ausführungen in E. 1.3 – einzutreten.
A-8632/2010 2. Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 11. März 2013 ihre Rechtsbegehren 1.b und 2-7 zurückgezogen, so dass das Beschwerdeverfahren in dieser Hinsicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Es sind daher einzig noch die Rechtsbegehren 1.a (unter der Einschränkung gemäss E. 1.3), 8 und 9 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und als solche einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen (vgl. Bst. D und G). 3. Die Beschwerdeführerin beantragt (unverändert), Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vorinstanz die von ihr für das Jahr 2011 budgetierten Betriebskosten zu Unrecht gekürzt habe (Rechtsbegehren 1.a). Es ist somit in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob die Vorinstanz diese Reduktion in rechtswidriger Weise vorgenommen hat. 4. Die Vorinstanz nimmt in der angefochtenen Verfügung (vgl. Anhang 1 ["Individuelle Anpassungen"]) bei den von der Beschwerdeführerin für das Tarifjahr 2011 geltend gemachten eigenen Betriebskosten von (…) CHF eine Korrektur von (…) CHF nach unten vor und rechnet ihr einzig Betriebskosten im Umfang von (…) CHF an. Als Begründung führt sie an, die vorgesehenen Kosten für die Due Diligence-Prüfungen seien nicht nachvollziehbar, nachdem die voraussichtlichen Kosten für die finanzielle Due Diligence noch gar nicht geschätzt worden seien und die Kostenschätzungen für die technische, steuerliche und rechtliche Due Diligence geschwärzt worden seien oder gänzlich fehlten. Die Beschwerdeführerin habe für die voraussichtlichen Projektkosten im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2010 zwei Tabellen mit unterschiedlichen Kostenangaben für die gleichen Projekte mit gleichem Planungsstand (je September 2010) eingereicht. Namentlich die Werte für das Projekt "Konzeptionsphase Überführungsprojekt" würden erheblich variieren ([…] CHF gegenüber […] CHF), wobei insbesondere die bereits nicht plausibel erklärten (…) CHF für die Due Diligence auf (…) CHF erhöht worden seien. Die Notwendigkeit der Due Diligence-Prüfungen werde von ihr zwar nicht bestritten; da die deklarierten Kosten jedoch als hoch erschienen und nicht belegt bzw. nicht vollständig nachvollziehbar begründet worden seien, würden sie von ihr halbiert, d.h. von (…) CHF auf (…) CHF reduziert. Die geltend gemachten zusätzlichen Mitarbeiterressourcen ([…] neue Vollzeitstellen bzw. […] CHF) würden von ihr ebenfalls nicht als anre-
A-8632/2010 chenbar anerkannt, bestünden doch die (zusätzlichen) Kosten für die Due Diligence hauptsächlich aus einmaligen Ausgaben für Beratungsleistungen an Dritte. Gesamthaft reduzierten sich somit die zusätzlich anrechenbaren Kosten (auch aufgrund von der Beschwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens bei den Ausgabenpositionen "Installation Information Backbone", "Ersatz Netzregler", "Professionalisierung Krisenorganisation" und "Finanzkonzeption" selber vorgenommenen Kürzungen) von ursprünglich geltend gemachten (…) CHF auf (…) CHF. 4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die Reduktion der von ihr für das Tarifjahr 2011 geplanten Betriebskosten um (…) CHF sei nicht gerechtfertigt und der Vorwurf der Vorinstanz, sie habe die Kosten nicht ausreichend begründet, sei für sie nur schwer nachvollziehbar. Die geltend gemachten Kosten für die Due Diligence-Prüfungen stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Überführung des Übertragungsnetzes auf sie. Da sie über keine eigene Merger & Acquisition-Abteilung verfüge und es weder angezeigt noch effizient sei, für einen einmaligen Vorgang eigenes Personal einzustellen, seien die Due Diligence-Aktivitäten an externe Dienstleister vergeben worden. Sie habe eine öffentliche Ausschreibung für die Vergabe dieser Aufträge durchführen müssen; integraler Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen seien die der Vorinstanz abgegebenen Due Diligence-Konzepte gewesen, welche die Aktivitäten und die Tiefe der technischen, rechtlichen, finanziellen und steuerlichen Due Diligence beschrieben sowie eine detaillierte Aufwandschätzung nach Tagen für jeden einzelnen betroffenen Übertragungsnetzeigentümer umfassten. Die Verweigerung der Anrechenbarkeit eines Teils der Kosten der Due Diligence sei demnach nicht sachgerecht und willkürlich. Die zusätzlichen (…) Vollzeitstellen stünden nur sehr beschränkt in direktem Zusammenhang mit den Due Diligence-Aktivitäten, da diese an externe Dienstleister vergeben worden seien. Sie würden insbesondere für die Sicherung der Informatik und den Aufbau des Asset Managements benötigt. Für die Projektarbeiten im Projekt "GO! [Grid Ownership] -Transaktion" seien in der Kalkulation der Tarife 2011 lediglich (…) Vollzeitstellen als Eigenleistungen geplant gewesen. Eine nicht oder nur teilweise Anerkennung der von ihr budgetierten Betriebskosten verunmögliche ihr die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben und stelle ihre Tätigkeit generell und ernsthaft in Frage. 4.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Tarifierung beruhe jeweils auf den Ist-Kosten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Mache ein
A-8632/2010 Unternehmen Plankosten geltend, so seien diese zu begründen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Kosten wesentlich seien und aus den Unterlagen nicht eindeutig hervorgehe, ob sie zum Betrieb eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG notwendig seien und tatsächlich in der kalkulierten Tarifperiode anfielen. Da die Beschwerdeführerin die von ihr geltend gemachten Plankosten in wesentlicher Höhe im erstinstanzlichen Verfahren nicht oder nicht nachvollziehbar begründet habe und ungeklärt geblieben sei, ob die deklarierten Plankosten tatsächlich in der reklamierten Tarifperiode kostenwirksam werden würden, habe sie eine Kürzung der budgetierten Betriebskosten vornehmen müssen. 5. 5.1 Nach Art. 14 Abs. 1 StromVG darf das Netznutzungsentgelt die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen. Als anrechenbare (Netz-) Kosten im Sinne dieser Bestimmung gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für Systemdienstleistungen sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 2 StromVG). 5.2 Es steht ausser Frage, dass die Vorbereitung der in Art. 33 Abs. 4 StromVG vorgesehenen Überführung des Übertragungsnetzes auf gesamtschweizerischer Ebene von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf die Beschwerdeführerin (welche zwischenzeitlich per 3. Januar 2013 erfolgt ist) bei Letzterer vorübergehend zu höheren Kosten geführt hat und die von ihr unter anderem geltend gemachten und im Streite liegenden Kosten für die Due Diligence sowie für die Einstellung von (zusätzlichem) Personal grundsätzlich mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes in direktem Zusammenhang stehen, mithin als Betriebskosten zu qualifizieren sind. Nachdem die Vorinstanz zumindest die Notwendigkeit der Due Diligence nicht in Abrede stellt, bleibt zu prüfen, ob die zusätzlichen Mitarbeiterressourcen für einen sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzbetrieb erforderlich sind bzw. waren und ob die beiden Aufwandpositionen hinreichend belegt sind. Trifft dies zu, so gelten die besagten (Betriebs-) Kosten auch als anrechenbar.
A-8632/2010 6. 6.1 Die Tarifberechnung erfolgt grundsätzlich nach dem sogenannten Basisjahrprinzip, gemäss welchem das der Tarifberechnung vorangehende Geschäftsjahr die Grundlage bildet für die anrechenbaren Betriebskosten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 5.1; siehe auch angefochtene Verfügung, Rz. 79). Plankosten können – so die Vorinstanz (vgl. Verfügung vom 4. März 2010 betreffend Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen, Rz. 92) – unter anderem dann anerkannt werden, wenn die Erfolgsrechnung des Basisjahres keine geeignete Grundlage für die Ermittlung der anrechenbaren Betriebskosten darstellt, weil sich das Unternehmen noch im Aufbau befindet. 6.2 Gemäss dem Basisjahrprinzip wären für die anfangs Mai 2010 von der Beschwerdeführerin publizierten und anfangs November 2010 von der Vorinstanz genehmigten Tarife für das Jahr 2011 an sich die Ist-Werte 2009 massgebend. Da sich die Beschwerdeführerin jedoch zu dieser Zeit noch im Aufbau befand, ist – zumindest mit Blick auf die Wahl des Berechnungsmodells – nicht zu beanstanden, wenn sie ihre Netzbetriebskosten für die Tarife 2011 ursprünglich gestützt auf die aktuellen und kalkulierten Werte für das Jahr 2010 (d.h. die mit Verfügung vom 4. März 2010 von der Vorinstanz für das Tarifjahr 2010 anerkannten […] CHF, abzüglich Kostenreduktionen von […] CHF, zuzüglich Planwerte für die Vorbereitung der Überführung des Übertragungsnetzes in der Höhe von […] CHF) ermittelt hat. Ebenso wenig ist ihr Ansatz zu bemängeln, die Berechnung der erwarteten Transformationskosten für das Jahr 2011 (darunter die im Streite liegenden Kosten für die Due Diligence und für die zusätzlichen Mitarbeiterressourcen) auf das erwartete Betriebskostenniveau für das Jahr 2010 (Planungsstand: November 2009) abzustellen und die Vorschauwerte für das Jahr 2010 mit fortgeschrittener Verfahrensdauer (neuer Planungsstand: September 2010) zu überarbeiten und um die bereits verfügbaren und gesicherten Ist-Kosten für das Jahr 2010 zu ergänzen bzw. zu aktualisieren (vgl. sogleich E. 7 ff.). 7. Entsprechend dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_35/2007 vom
A-8632/2010 17. Oktober 2007 E. 2.3). Die ElCom trägt grundsätzlich die Untersuchungspflicht (Art. 12 VwVG) und die Begründungs- und Beweislast für die Rechtfertigung ihrer Anordnungen. Die Untersuchungspflicht der Behörde wird jedoch ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien, soweit sie selbständige Begehren stellen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) oder soweit ihnen eine besondere Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG), was für die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft (zu welchen auch die Beschwerdeführerin als nationale Netzgesellschaft zu zählen ist) in Bezug auf die Anwendung des StromVG zutrifft (Art. 25 Abs. 1 StromVG). Diese Mitwirkungspflicht der Parteien erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGE 130 II 482 E. 3.2, BGE 126 II 97 E. 2e, BGE 124 II 361 E. 2b). Die Verletzung der Mitwirkungspflicht führt sodann dazu, dass die Behörde davon ausgehen kann, der von der Partei darzulegende Sachverhalt sei nicht erfüllt (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2 und E. 3.3; siehe zum Ganzen auch: BGE 138 II 465 E. 8.6.4). 7.1 In ihrem Bericht über die Kalkulation der Tarife 2011 vom 16. April 2010 (act. A/2) deklarierte die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz für die Tarife 2011 Netzbetriebskosten im Umfang von insgesamt (…) CHF. Für die Tarifermittlung 2010 habe sie die Netzbetriebskosten vorerst auf der Basis der Budgetzahlen für 2009 auf (…) CHF geschätzt und nachträglich aufgrund eines vor allem projektbedingten Zusatzbedarfes von (…) CHF entsprechend nach oben korrigiert. Hauptsächlich aufgrund einer gegenüber 2010 verbesserten verursachergerechten Kostenzuordnung habe für das Jahr 2011 der allgemeine Betriebskostenblock um rund (…) CHF entlastet werden können. 7.2 Auf entsprechende Aufforderung der Vorinstanz hin (vgl. Schreiben vom 30. Juli 2010 [act. A/33]) reichte die Beschwerdeführerin mit ihrer Stellungnahme vom 27. August 2010 (act. NN/58a) mehrere zusätzliche Unterlagen ein, darunter eine Aufstellung "Anteil Netzkosten an Transformationsaufwand 2010" (Planungsstand: November 2009) zwecks Nachweis der zusätzlich deklarierten, dem Übertragungsnetz zugeordneten Transformationskosten im Umfang von (…) CHF (unter anderem beinhaltend Kosten "Konzeptionsphase Überführungsprojekt Übertragungsnetz" von […] CHF, Kosten "Finanzkonzeptionen, Erreichung Kapitalmarktfähigkeit, Umsetzung Finanzierung, IFRS-Umstellung, finanzielle Abwicklung Überführung" von […] CHF sowie Kosten "Dedizierte Mitarbeiterreshttp://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_58%2F2011+&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-482%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page482 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_58%2F2011+&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-97%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page97 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_58%2F2011+&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-361%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page361 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_58%2F2011+&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-482%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page482
A-8632/2010 sourcen [(…) Vollzeitstellen] für Transformationsaufgaben" von […] CHF) sowie eine Aufstellung "Neue Programm- und Projektstruktur 2010" (Planungsstand: September 2010 [d.h. Ist-Kosten + Forecast OPEX bis Dezember 2010]) ein. 7.3 Auf Nachfrage der Vorinstanz (vgl. E-Mail vom 1. September 2010 [act. NN/61]) reichte ihr die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 13. September 2010 (act. NN/69) unter anderem erneut die Auflistung "Neue Programm- und Projektstruktur 2010" ein, nun jedoch mit einer genauen Zuordnung der Mitarbeiterkapazitäten zu den einzelnen Programm- bzw. Projektaktivitäten (Total: […] Vollzeitstellen), sowie Detailkonzepte für die rechtliche, steuerliche, finanzielle und technische Due Diligence-Prüfung und eine Präsentation "Status Projekt Transaktion". 7.4 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs nahm die Beschwerdeführerin schliesslich am 19. Oktober 2010 (act. NN/94) zum Prüfbericht der Vorinstanz vom 22. September 2010 (act. A/45) Stellung und beantragte (unverändert), ihr für das Jahr 2011 Betriebskosten im Umfang von (…) CHF anzurechnen. Als Kosten für das Programm GO! (Projekt Transaktion) wies sie für die Konzeptionsphase Überführungsprojekt (…) CHF (Planungsstand: November 2009) sowie (…) CHF bzw. (…) CHF (je Planungsstand September 2010) aus, für die Finanzkonzeption (…) CHF (Planungsstand: November 2009) sowie (…) CHF bzw. (…) CHF (Planungsstand je September 2010) (vgl. Tabellen 1 und 2). Die Kosten verteilte sie wie folgt auf die verschiedenen Teilprojekte: Teilprojekt Stand November 2009 (Mio. CHF) Stand September 2010 (Mio. CHF) Verträge (…) (…) Due Diligence (…) (…) Kommunikation (…) (…) Sicherstellung unterbruchsfreier/sicherer Betrieb (…) (…) Personalvereinbarung (…) (…) Zwischentotal Konzeptionsphase Überführungsprojekt (…) (…) Finanzierung/Bewertung (…) (…) Gesamttotal (…) (…)
Als Bestandteile des Teilprojektes "Due Diligence" listete sie die Erarbeitung der Detailkonzepte für die rechtliche, finanzielle, steuerliche und technische Due Diligence, eines spezifischen Zeitplanes für die Due Diligence und die Übertragungsnetzeigentümer, von Regeln für den Datenzugriff und von Due Diligence-Berichten, dann die Mandatierung und das Controlling der vier Due Diligence-Dienstleister, die Bereitstellung eines
A-8632/2010 Datenraumes, die Durchführung eines Due Diligence-Pilotfalles sowie erster Due Diligences im Jahre 2010 auf. Den Bedarf nach zusätzlichen Mitarbeiterressourcen für den Transformationsaufwand bezifferte sie mit Verweis auf die Auflistung "Neue Programm- und Projektstruktur 2010 – Werte in TCHF sowie Vollzeitstellen (FTE)" (vgl. Tabelle 3) erneut mit (…) Vollzeitstellen (Planungsstand: November 2009) bzw. (…) Vollzeitstellen (Planungsstand: September 2010). 7.5 Kosten für die Due Diligence: Den von der Beschwerdeführerin auf wiederholtes Ersuchen der Vorinstanz nachgereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass Drittunternehmen auf Ende Mai 2010 insgesamt vier Detailkonzepte für die Durchführung einer rechtlichen, steuerlichen, finanziellen und technischen Due Diligence-Prüfung sowohl der Beschwerdeführerin als auch sämtlicher Übertragungsnetzeigentümer erstellt haben und die Auftragserteilung für die Durchführung dieser Due Diligence-Prüfungen bis September 2010 sowie die Erstellung der eigentlichen Prüfberichte bis Juni 2011 erfolgen sollten (vgl. Präsentation "Status Projekt Transaktion" vom 7. September 2010, S. 13). Während für die Durchführung der technischen Due Diligence ein Kostenvoranschlag von (…) bis (…) CHF gemacht wurde (vgl. Detailkonzept der technischen Due Diligence vom 28. Mai 2010, S. 8), haben die Verfasser der übrigen Detailkonzepte eine detaillierte Kostenschätzung für die Durchführung der entsprechenden Due Diligence- Prüfung erst im Rahmen einer konkreten Offertabgabe vorgesehen (vgl. Detailkonzept der steuerlichen Due Diligence vom 28. Mai 2010, S. 2 und S. 9, sowie Detailkonzept der finanziellen Due Diligence vom 28. Mai 2010, S. 25) bzw. hat die Beschwerdeführerin die bereits erfolgte Schätzung des Kosten- und Zeitaufwandes nachträglich eingeschwärzt (vgl. Detailkonzept der rechtlichen Due Diligence vom 28. Mai 2010, S. 14). Es wäre der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer abschliessenden Stellungnahme (19. Oktober 2010) jedoch ohne weiteres möglich gewesen, durch eine (vollständige) Offenlegung der entsprechenden Zahlen die anrechenbaren Kosten für die eigentliche Durchführung der Due Diligence zu belegen; zumindest wäre es ihr unbenommen gewesen, die entsprechenden Kostennachweise für die Due Diligence-Prüfungen im Beschwerdeverfahren nachzureichen. Dasselbe hat auch für die nicht näher bezifferten Kosten für die in Form von Fremd- oder Eigenleistungen im Verfügungszeitpunkt noch zu erbringenden bzw. bereits erbrachten Vorbereitungsarbeiten im Jahre 2010 (Erstellung der Detailkonzepte, eines Zeitplanes sowie von Regeln für den Datenzugriff, Bereitstellung eines
A-8632/2010 Datenraumes, Mandatierung und Controlling der vier Due Diligence- Dienstleister, Durchführung eines Pilotfalles) zu gelten. Fehlen solche Belege, war es der Vorinstanz und ist es auch dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, die von der Beschwerdeführerin insgesamt geltend gemachten Kosten für das Teilprojekt "Due Diligence" von (…) CHF (Planungsstand: November 2009) bzw. von (…) CHF (Planungsstand: September 2010) nachzuvollziehen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin für das Projekt "Konzeptionsphase Überführungsprojekt Übertragungsnetz" (welches die Due Diligence miterfasst) per Planungsstand September 2010 zwei unterschiedliche Werte ([…] bzw. […] CHF [vgl. E. 7.4]) veranschlagt und den Widerspruch weder aufgelöst noch den Anstieg um (…) CHF begründet hat. Der von ihr behauptete Sachverhalt hat demnach als nicht erstellt zu gelten und die Beschwerdeführerin aufgrund der Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. E. 7). Es ist somit nichts daran auszusetzen, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten und in Anerkennung des grundsätzlichen Erfordernisses solcher Due Diligence-Prüfungen ermessensweise zumindest Kosten von (…) CHF angerechnet hat. 7.6 Kosten für die zusätzlichen Mitarbeiterressourcen: Aus den Aufstellungen "Neue Programm- und Projektstruktur 2010" (vgl. Beilage 12 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. September 2010) sowie "Neue Programm- und Projektstruktur 2010 – Werte in TCHF sowie Vollzeitstellen (FTE)" (vgl. Tabelle 3 der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010) ergibt sich, dass dem Programm GO! von den zusätzlich budgetierten (…) Vollzeitstellen (Planungsstand: November 2009) insgesamt bloss (…) Stellen bzw. von den (…) Vollzeitstellen (Planungsstand: September 2010) insgesamt bloss (…) Stellen zugewiesen werden. Die für Transformationsaufgaben zusätzlich beantragten Personalressourcen entfallen somit hauptsächlich auf andere Programm- bzw. diesen untergeordnete Projektaktivitäten und innerhalb des Programms GO! (welches unter anderem das Projekt "Konzeptionsphase Überführungsprojekt Übertragungsnetz" und mit diesem die Due Diligence beinhaltet) vor allem auf den Aufbau des Asset Managements ([…] bzw. […] Vollzeitstellen). Bei diesem Stand der Dinge kann aber der Auffassung der Vorinstanz, sämtliche zusätzlich beantragten Arbeitsstellen seien für die Due Diligence-Prüfungen vorgesehen und – da diese hauptsächlich durch einmalige Beratungsleistungen von Dritten abgedeckt würden – nicht begründet, nicht gefolgt werden. Zudem lassen sich die für das Teilprojekt "GO!-Transaktion" des Programms GO!
A-8632/2010 zusätzlich vorgesehenen (…) (Planungsstand: November 2009) bzw. (…) (Planungsstand: September 2010) Vollzeitstellen durch die teilweise in Form von Eigenleistungen im Verfügungszeitpunkt noch zu erbringenden bzw. bereits erbrachten Vorbereitungsarbeiten für die Durchführung der Due Diligence-Prüfungen durchaus erklären. Schliesslich ist den Geschäfts- bzw. Finanzberichten der Beschwerdeführerin für die Jahre 2008-2010 (abrufbar unter www.swissgrid.ch > Unternehmen > Publikationen > Geschäftsberichte, besucht am 11. September 2013) zu entnehmen, dass der Mitarbeiterbestand (jeweils per Jahresende) von 226.4 Vollzeitstellen im Jahre 2008, im Jahre 2009 auf 248.2 Vollzeitstellen und im Jahre 2010 auf 318.7 Vollzeitstellen (inkl. befristete Arbeitsverhältnisse) angestiegen ist. Der gemittelte Mitarbeiterbestand des Jahres 2009 betrug demnach 237.3, derjenige des Jahres 2010 283.5 Vollzeitstellen. Daraus lässt sich folgern, dass sich der durchschnittliche Mitarbeiterbestand im Jahre 2010 um 46.2 Vollzeitstellen erhöht hat, so dass die für die Tarife 2011 von der Beschwerdeführerin im Netzbereich zusätzlich budgetierten (…) Vollzeitstellen durchaus im Rahmen bewegen und für den sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzbetrieb erforderlich erscheinen. Die von der Beschwerdeführerin veranschlagten Kosten für zusätzliche Mitarbeiterressourcen im Umfang von (…) CHF sind ihr daher vollumfänglich anzurechnen. 7.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die von der Vorinstanz anerkannten Betriebskosten von (…) CHF um die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für die zusätzlichen Mitarbeiterressourcen im Umfang von (…) CHF zu erhöhen sind. Die der Beschwerdeführerin insgesamt anzurechnenden Betriebskosten für das Tarifjahr 2011 belaufen sich mithin neu auf (…) CHF. Ob diese Erhöhung Auswirkungen auf die Höhe der in Dispositivziffer 1 verfügten Netznutzungstarife hat, wird die Vorinstanz zu überprüfen haben. Die Angelegenheit ist daher in dieser Hinsicht an sie zurückzuweisen. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, die Tabellen 2 und 8 der angefochtenen Verfügung seien ihr vollständig und ohne abgedeckte Stellen zu eröffnen (Rechtsbegehren 9). Die von der Vorinstanz bei den Übertragungsnetzeigentümern vorgenommene Absenkung der Betriebskosten sei für sie aufgrund der zahlreichen Abdeckungen und der ihr dadurch verweigerten Akteneinsicht nicht nachvollziehbar. Die Verfügung müsse jedoch – insbesondere betreffend die abgedeckten Geschäftsge-
A-8632/2010 heimnisse – zwingend den Anforderungen an die Begründetheit entsprechen. Bei den in den Tabellen 2 und 8 von der Vorinstanz genehmigten und ihr gegenüber eingeschwärzten anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der Übertragungsnetzeigentümer handle es sich um Angaben, über welche sie zur Ausübung ihrer gesetzlich vorgesehenen Aufgaben Kenntnis haben müsse und welche ihr zwingend offen zu legen seien. Andernfalls hätte sie gegenüber den Übertragungsnetzeigentümern Rechnungen zu bezahlen, ohne diese überprüfen zu können, und sie liefe in Gefahr, falsche und unberechtigte Forderungen zu begleichen. Ohne vollständige Einsicht in die von der Vorinstanz vorgenommenen Erhebungen und Auswertungen sehe sie sich kaum in der Lage, die von dieser geforderte Gesamtverantwortung für sämtliche Betriebs- und Kapitalkosten des Übertragungsnetzes bereits im Hinblick auf die Tarifberechnung für das Jahr 2012 wahrzunehmen. 8.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, es treffe zu, dass die Beschwerdeführerin die von den Übertragungsnetzeigentümern in Rechnung gestellten Kosten überprüfen müsse. Da ihr diese Rechnung stellten, sei die Gesamtheit der anrechenbaren Netzkosten des einzelnen Übertragungsnetzeigentümers ihr gegenüber nicht als Geschäftsgeheimnis zu deklarieren. Für eine Kontrolle genüge der Beschwerdeführerin jedoch die Kenntnis des Totals der anrechenbaren Netzkosten je Übertragungsnetzeigentümer, ohne dass eine Offenlegung der jeweiligen von ihr vorgenommenen Korrekturen erforderlich wäre. Deshalb sei der Beschwerdeführerin auch die Spalte 10 der Tabelle 8 ohne Abdeckungen eröffnet worden. 8.3 Die Vorinstanz hat in der der Beschwerdeführerin eröffneten Fassung der angefochtenen Verfügung in Tabelle 2 ("Betriebskosten", vgl. Rz. 81) bei sämtlichen aufgeführten Übertragungsnetzeigentümern die Spalten 1 (bei swissgrid eingereichte Betriebskosten), 2 (eingereichte Betriebskosten insgesamt gemäss Erhebungsbogen), 3 (Subtraktion Anlaufkosten), 4 (Korrektur individuell) sowie 5 (anrechenbare Betriebskosten insgesamt) vollständig abgedeckt. Zudem hat sie in Tabelle 8 ("Anrechenbare Betriebs- und Kapitalkosten insgesamt"; vgl. Rz. 135) bei allen aufgeführten Übertragungsnetzeigentümern die Spalten 1 (bei swissgrid eingereichte Betriebskosten), 2 (bei swissgrid eingereichte Abschreibungen) 3 (bei swissgrid eingereichte Verzinsung) 4 (bei swissgrid eingereichte Netzkosten insgesamt), 5 (anrechenbare Betriebskosten), 6 (anrechenbare Abschreibungen), 7 (anrechenbare Verzinsung), 8 (anrechenbare Kapitalkosten insgesamt [ohne Anlaufkosten]), 9 (separat berücksichtigte Anlaufkosten gemäss Tabelle 5) sowie 10 (anrechenbare Netzkosten insge-
A-8632/2010 samt) eingeschwärzt. Im Anhang der angefochtenen Verfügung hat sie jedoch gegenüber der Beschwerdeführerin zumindest die ihre eigenen Betriebs- und Kapitalkosten betreffenden Zeilen der Tabellen 2 und 8 sowie die den einzelnen (namentlich aufgeführten) Übertragungsnetzeigentümern je insgesamt angerechneten Netzkosten gemäss Spalte 10 der Tabelle 8 offengelegt. 8.4 Gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Einsichtnahme in die Akten unter anderem dann verweigert werden, wenn wesentliche private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Zu den privaten Interessen zählen namentlich Geschäftsgeheimnisse von Gegenparteien oder Dritten (Konkurrenten; vgl. auch Art. 26 Abs. 2 StromVG). Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27 Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl. BERNHARD WALD- MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N. 35 zu Art. 27; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 5.7 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.3.4). 8.5 Welchen Anforderungen die Begründung einer Verfügung im Einzelnen zu genügen hat, definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht in allgemeiner, abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss jedenfalls so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können und die Rechtsmittelinstanz in der Lage ist, die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Entscheides zu überprüfen. Dies ist nur möglich, wenn Adressatinnen und Adressaten sowie die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 6 zu Art. 35 mit weiteren Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 5.5 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.3.3).
A-8632/2010 8.6 Bei den von der Vorinstanz in den Tabellen 2 und 8 vorgenommenen Abdeckungen handelt es sich grundsätzlich (siehe sogleich) um Geschäftsgeheimnisse über innerbetriebliche Daten der jeweiligen Übertragungsnetzeigentümer, in welche den übrigen Verfahrensbeteiligten keine Einsicht zu gewähren ist (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG und Art. 26 Abs. 2 StromVG). Das ist auch im Interesse der Beschwerdeführerin, welche die sie betreffenden Zahlen und Unterlagen ebenfalls dem Geschäftsgeheimnis unterstellt haben will (vgl. bspw. Stellungnahme vom 27. August 2010, S. 4 [act. NN/58a]). Die Beschwerdeführerin macht im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht etwa geltend, es sei ihr aufgrund der Einschwärzung dieser beiden Tabellen nicht möglich gewesen, die vorinstanzliche Verfügung sachgemäss anzufechten. So hat sie denn nicht nur von den eigenen und den von den Übertragungsnetzeigentümern ihr gegenüber deklarierten Betriebs- und Kapitalkosten Kenntnis gehabt (vgl. Spalte 1 der Tabelle 2 sowie Spalten 1-4 der Tabelle 8), sondern die Vorinstanz hat ihr auch die insgesamt anerkannten Netzkosten je Übertragungsnetzeigentümer (Spalte 10 der Tabelle 8) sowie die ihr gegenüber anerkannten Betriebs- und Kapitalkosten offengelegt. Für die Anfechtung der vorliegend noch strittigen Dispositivziffer 1 (beschränkt auf die Höhe der eigenen anrechenbaren Betriebskosten) hat sie keine zusätzlichen Angaben benötigt (vgl. E. 3 ff.) und auch für die Ermittlung ihres Verfahrenskostenanteils (Dispositivziffer 9) hat die Vorinstanz nicht zu ihrem Nachteil auf geheim gehaltene bzw. ihr nicht bekannte Angaben abgestellt (vgl. E. 9 ff.). Hat die Beschwerdeführerin aber den wesentlichen Inhalt der Tabellen 2 und 8 gekannt und war sie in der Lage, die von der Vorinstanz bei den anrechenbaren Netzkosten der Übertragungsnetzeigentümer teilweise vorgenommenen Kürzungen zumindest in ihren Grundzügen zu rekonstruieren, war die Vorinstanz nicht verpflichtet, ihr eine umfassendere Akteneinsicht zu gewähren. Überdies ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin für eine Prüfung der von den Übertragungsnetzeigentümern bei ihr eingereichten Rechnungen über das Total der anrechenbaren Netzkosten je Übertragungsnetzeigentümer (Spalte 10 der Tabelle 8) hinausgehende Informationen benötigte und weshalb sie für die ihr von der Vorinstanz aufgetragene vertiefte Untersuchung der Netzkosten für das Tarifjahr 2012 auf die Erhebungen und Auswertungen der Vorinstanz für das Tarifjahr 2011 angewiesen (gewesen) wäre. Die von der Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin vorgenommenen Einschränkungen der Akteneinsicht erweisen sich demnach insgesamt als rechtmässig.
A-8632/2010 9. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 9 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Kostenanlastung auf sie auf maximal 20 % der gesamten Verfahrenskosten festzulegen (Rechtsbegehren 8). 9.1 Die Vorinstanz legt in Dispositivziffer 9 der angefochtenen Verfügung die Gebühr für diese Verfügung entsprechend ihrem Zeitaufwand auf insgesamt (…) CHF fest und auferlegt diesen Betrag zur einen Hälfte der Beschwerdeführerin und zur anderen Hälfte ausgewählten Übertragungsnetzeigentümern. Zur Begründung führt sie aus, eine Gebühr habe zu entrichten, wer die Verfügung veranlasst habe (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung vom 22. November 2006 über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich [GebV-En, SR 730.05] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Die Beschwerdeführerin habe als Verfügungsadressatin die Verfügung durch die nicht gesetzeskonforme Deklaration bzw. Anlastung von Kosten für Systemdienstleistungen (SDL), Blindenergie, Fahrplanmanagement und Ausgleichsenergie mit verursacht. Weiter habe sie als Übertragungsnetzbetreiberin zu hohe Betriebskosten in Rechnung gestellt. Letztendlich hätten verschiedene Übertragungsnetzeigentümer Kosten geltend gemacht, welche über den anrechenbaren Kosten gelegen hätten, so dass die Beschwerdeführerin zu hohe Tarife festgelegt habe. Da jedoch im Gegensatz zu den Vorjahren für das Tarifjahr 2011 die Netzkosten nur bei sechs Unternehmen einer vertieften Prüfung unterzogen worden seien, sei der Aufwand im Verhältnis zur Prüfung der SDL- Kosten geringer ausgefallen. Die Gebühren würden daher zu 50 % der Beschwerdeführerin und zu 50 % den Übertragungsnetzeigentümern, welche eine vertiefte Prüfung veranlasst hätten, auferlegt. Die Kostenanteile der einzelnen Übertragungsnetzeigentümer berechneten sich im Verhältnis der Reduktion der anrechenbaren Netzkosten (Tabelle 8, Spalte 4 minus Spalte 10) zur Differenz zwischen der bei der Beschwerdeführerin eingereichten Netzkosten und den durch die Vorinstanz anerkannten Netzkosten (Total Tabelle 8, Spalte 4, minus Total Tabelle 8, Spalte 10). 9.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Einschreiten der Vorinstanz beruhe weniger auf einem nicht gesetzeskonformen Verhalten ihrerseits als vielmehr darauf, dass die Vorinstanz ihre ursprünglich richtigen Schätzungen durch eigene Schätzungen ersetzt habe. Ihre Korrektur der Tarife sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass sie (die Vorinstanz) den Vorteil gehabt habe, mit fortschreitender Dauer des Verfah-
A-8632/2010 rens auf immer aktuellere und detailliertere Zahlen zurückgreifen zu können, während ihr diese Möglichkeit nicht offen gestanden habe. Darüber hinaus habe die Vorinstanz Anpassungen vorgenommen, welche den gesetzlichen Vorgaben weniger entsprächen als ihre eigenen, berücksichtigten jene doch die massgebenden Prinzipien (Verursachergerechtigkeit, Nichtdiskriminierung) weitaus weniger. Zu guter Letzt habe die Vorinstanz eine unzulässige ex-ante-Regulierung vorgenommen. Ein Ausblenden all dieser konkreten Umstände bewirke eine unverhältnismässige und willkürliche Gebührenfestlegung. Es sei weder begründet noch nachvollziehbar, weshalb sie insgesamt den gleich hohen Anteil an Verfahrenskosten zu tragen habe wie alle anderen Parteien zusammen. 9.3 Die Beschwerdegegnerinnen 7-10 vertreten die Auffassung, es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich und die Beschwerdeführerin bringe auch keine solchen vor, weshalb ihr höchstens 20 % der gesamten Verfahrenskosten auferlegt werden solle. Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren mehrheitlich zurückgezogen habe, gelte sie im Umfang ihres Beschwerderückzuges als unterliegend und habe die entsprechenden Verfahrenskosten zu tragen. 9.4 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausführlich dargelegt, wie sie die Verfahrenskosten berechnet und entsprechend dem Verteilschlüssel verlegt hat. Da sie die hälftige Kostenanlastung auf die Beschwerdeführerin unter anderem mit der nicht gesetzeskonformen Deklaration der Kosten für SDL, Blindenergie, Fahrplanmanagement und Ausgleichsenergie begründet hat und diese mangels entsprechendem Antrag der Beschwerdeführerin bzw. Festhalten an einem solchen nicht (mehr) Streitgegenstand sind (vgl. E. 2), ist an den von der Vorinstanz für die Gebührenverteilung angewendeten Grundsätzen und Berechnungsschritten – ungeachtet der von der Beschwerdeführerin an der vorinstanzlichen Berechnung der SDL-Tarife angebrachten (bloss appellatorischen) Kritik – an sich nichts auszusetzen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2649/2009 vom 24. August 2011 E. 9). Überdies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-8581/2010 vom 23. Juli 2013 E. 8.1 mit Verweis auf seine frühere Rechtsprechung die Gebührenverteilung gemäss Dispositivziffer 9 der angefochtenen Verfügung als sachgerecht eingestuft. An dieser Auffassung ist grundsätzlich festzuhalten. Indessen ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerde teilweise als berechtigt erweist, mithin ein Teil der Kürzung der Betriebskosten der Beschwerdeführerin zu Unrecht erfolgt ist. Da die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur Überprüfung der Netznutzungstarife gemäss Disposi-
A-8632/2010 tivziffer 1 der angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, wird Letztere eine reduzierte Auferlegung der erstinstanzlichen Gebühren im Rahmen der erneuten Prüfung zu beachten haben. Die entsprechende Dispositivziffer 9 ist demnach ebenfalls aufzuheben. 10. Zusammenfassend ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Dispositivziffern 1 und 9 der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben sind und die Angelegenheit zur Überprüfung der Netznutzungstarife gemäss Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung sowie zur Neuverlegung der Gebühren an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben und soweit auf sie einzutreten ist. 11. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 11.1 Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.- bis Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse auszugehen, welche einen Streitwert von 1 Million CHF übersteigt, womit der diesbezügliche Gebührenrahmen von Fr. 7'000.- bis Fr. 40'000.- nach Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien und der Kosten für die drei Zwischenentscheide betreffend Sistierung bzw. Wiederaufnahme des Verfahrens werden die Verfahrenskosten auf Fr. 15'000.- festgesetzt. 11.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag vom 11. März 2013 auf erneute Sistierung des Verfahrens unterlegen und hat ihre Rechtsbegehren 1.b und 2-7 zurückgezogen und damit deren Gegenstandslosigkeit verursacht. Bezüglich dem Rechtsbegehren 1.a in fine (vgl. E. 1.3) und bezüglich dem Antrag auf vollständige Eröffnung der Tabellen 2 und 8 der
A-8632/2010 angefochtenen Verfügung unterliegt sie. Im Übrigen obsiegt die Beschwerdeführerin jedoch mehrheitlich betreffend die Höhe der ihr anrechenbaren Betriebskosten sowie der ihr erstinstanzlich auferlegten Gebühren. Insgesamt hat sie daher je zur Hälfte als obsiegend und als unterliegend zu gelten. Es sind ihr somit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7'500.- aufzuerlegen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 17'500.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 11.3 Die Beschwerdegegnerinnen 1, 4-6 und 9-11 sind mit ihren (zumindest implizit geäusserten) Verfahrensanträgen betreffend Sistierung bzw. Wiederaufnahme des Verfahrens einmal, die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 gar zweimal nicht durchgedrungen. In der Hauptsache haben einzig die Beschwerdegegnerinnen 7-10 (erfolglos) den Antrag gestellt, das Rechtsbegehren 8 der Beschwerdeführerin sei abzuweisen, während die übrigen Gegenparteien auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort verzichtet haben. Da die Beschwerdegegnerinnen 7-10 mit ihrem Antrag in der Hauptsache und die Beschwerdegegnerinnen 9 und 10 zusätzlich mit ihrem verfahrensrechtlichen Antrag unterliegen bzw. unterlegen sind, haben die Beschwerdegegnerinnen 7 und 8 Verfahrenskosten von je Fr. 500.-, die Beschwerdegegnerinnen 9 und 10 Verfahrenskosten von je Fr. 600.- zu tragen. Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 werden Verfahrenskosten im Umfang von je Fr. 200.- und den Beschwerdegegnerinnen 1, 4-6 und 11 Verfahrenskosten im Umfang von je Fr. 100.- auferlegt. Den Beschwerdegegnerinnen 1-6 und 11 werden in der Hauptsache keine Verfahrenskosten auferlegt, haben sie sich doch zu den entsprechenden Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin weder geäussert noch Gegenanträge gestellt und sind – nachdem der Ausgang des Verfahrens für sie keine unmittelbaren negativen Auswirkungen haben dürfte – auch in materieller Hinsicht nicht als unterliegend einzustufen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8581/2010 vom 23. Juli 2013 E. 10.2 sowie A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 13.2 je mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche und bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung). Ihre jeweiligen Verfahrenskostenanteile sind den Beschwerdegegnerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils in Rechnung zu stellen.
A-8632/2010 12. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). 12.1 Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin ist nicht durch einen aussenstehenden Anwalt vertreten und hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 12.2 Da mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 im Sinne der Beschwerdegegnerinnen 1 und 8 und mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2013 zugunsten der Beschwerdegegnerinnen 1 sowie 4-11 entschieden worden ist, ist der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von Fr. 400.-, den durch dieselben Anwältinnen vertretenen Beschwerdegegnerinnen 4-6 sowie 11 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 300.- und den durch dieselbe Anwaltskanzlei vertretenen Beschwerdegegnerinnen 7-10 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 600.- zuzusprechen. Die jeweiligen Beträge sind ihnen in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Vorinstanz zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Rückzugs der Rechtsbegehren 1.b und 2-7 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositivziffern 1 und 9 der Verfügung vom 11. November 2010 werden mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Überprüfung der Netznutzungstarife gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 11. November 2010 und zur Neuverlegung der Gebühren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
A-8632/2010 3. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7'500.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 17'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 4. Den Beschwerdegegnerinnen 1, 4, 5, 6 und 11 werden Verfahrenskosten im Umfang von je Fr. 100.-, den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 im Umfang von je Fr. 200.-, den Beschwerdegegnerinnen 7 und 8 im Umfang von je Fr. 500.- und den Beschwerdegegnerinnen 9 und 10 im Umfang von je Fr. 600.- auferlegt. Diese Beträge sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung der Einzahlungsscheine erfolgt mit separater Post. 5. Der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Der Beschwerdegegnerin 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 400.-, den Beschwerdegegnerinnen 4-6 sowie 11 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 300.- und den Beschwerdegegnerinnen 7-10 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 600.- (jeweils inkl. Auslagen und MwSt.) zugesprochen, welche ihnen durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist. 7. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; abgedeckte Version) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952.10.017; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-8632/2010 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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