Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-8630/2010
Urteil v o m 6 . März 2012 Besetzung
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.
Parteien
BKW FMB Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Brechbühl und Rechtsanwalt Dr. Bernhard Berger, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Genossenschaft Elektra, Jegenstorf, Bernstrasse 40, 3303 Jegenstorf, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwalt Michael Waldner, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zuordnung zu einer Netzebene, Netznutzungsentgelt.
A-8630/2010 Sachverhalt: A. Die Genossenschaft Elektra, Jegenstorf (ehemals Genossenschaft Elektra Fraubrunnen; Elektra) versorgt als Verteilnetzbetreiberin (VNB) nach eigenen Angaben in ihrem sich über 35 Gemeinden in den Kantonen Bern und Solothurn erstreckenden Versorgungsgebiet rund 18'500 Endverbraucher mit elektrischer Energie. Diese bezieht sie bei der BKW FMB Energie AG (BKW). Die Elektra betreibt ein in ihrem Eigentum stehendes Verteilnetz. Dieses ist über insgesamt 194 Transformatorenstationen (TS) an das 16-kV- Mittelspannungsnetz der BKW angeschlossen. Diese TS dienen ausschliesslich der Versorgung des Verteilnetzes der Elektra. Sie können in drei Gruppen unterteilt werden: – 62 vor 1964 erstellte TS stehen im Eigentum der BKW und wurden vollständig von dieser finanziert; – 125 zwischen Ende 1966 und Ende 2004 erstellte TS stehen im Eigentum der BKW, wobei die Elektra jedoch vorbringt, sie habe einen wesentlichen Teil der Erstellungskosten getragen; – 7 seit 2005 neu errichtete TS stehen im Eigentum der Elektra und wurden vollständig von dieser finanziert. B. Zwischen der BKW und der Elektra ist nicht umstritten, dass für die 62 vor 1964 erstellten TS ein Netznutzungstarif für die Niederspannungsebene (Netzebene [NE] 7) zur Anwendung kommen soll. Ebenso sind sich die Parteien einig, dass für die 7 seit 2005 errichteten TS ein Netznutzungstarif für die Mittelspannungsebene (NE 5) zur Anwendung kommt. Umstritten ist einzig der Netznutzungstarif für die 125 zwischen 1966 und Ende 2004 errichteten TS (nachfolgend TS 1966 – 2005). Die BKW teilte der Elektra mit Schreiben vom 9. August 2006 mit, dass für diese umstrittenen TS das Produkt Niederspannung (NS) zur Anwendung gelangen solle. Da dieses Produkt für VNB mit Abgabestellen auf der Niederspannungsebene 0.4 kV bestimmt ist, akzeptierte Elektra dieses Angebot nicht. Mit Eingabe vom 16. Juni 2008 gelangte sie mit folgenden Anträgen an die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom): "1. Es seien die Grundlagen für die Berechnung des Netznutzungsentgelts für die Nutzung des Netzes der Gesuchsgegnerin durch die
A-8630/2010 Gesuchstellerin zu erheben und es sei das Netznutzungsentgelt rückwirkend auf den 1. Januar 2008 so zu senken, dass es (i) keine kalkulatorische Abschreibungen und keine kalkulatorische Zinsen für die Netzebenen 5b und 6 und (ii) keine Kosten für die NE 7 enthält und (iii) nicht überhöht ist; 2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das von der Gesuchstellerin für die Netznutzung seit 1. Januar 2008 zu viel bezahlte Netznutzungsentgelt zurückzubezahlen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin." C. Am 23. September 2009 eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren zur Überprüfung der Kosten und Tarife 2009 und 2010 für Netznutzung und Energie der Netzebenen 2 – 7 der BKW. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 verzichtete die Elektra auf Parteistellung im genannten Verfahren. Sie teilte weiter mit, indem die ElCom von Amtes wegen ein separates Verfahren zur Überprüfung der Tarife der BKW eingeleitet habe, sei dem Rechtsbegehren Ziffer 1 (iii) der Elektra in der Sache entsprochen worden. Damit sei das Rechtsbegehren 1 (iii) gegenstandslos geworden und abzuschreiben. D. Am 11. November 2010 verfügte die ElCom Folgendes: "1. Für die zwischen 1966 und Ende 2004 erstellten Transformatorenstationen gelten folgende Tarife: a. Für die nicht sanierten Transformatorenstationen ist ein Mittelspannungstarif anzuwenden. Die Kapitalkostenanteile der BKW FMB Energie AG sind zu berücksichtigen. Die Investitionsbeiträge der Genossenschaft Elektra Fraubrunnen an den Zuleitungen sind zu berücksichtigen. b. Für die zwischen 1966 und Ende 2004 sanierten Transformatorenstationen ist ein Niederspannungstarif anzuwenden. 2. Die Genossenschaft Elektra Fraubrunnen hat die BKW FMB Energie AG für Betrieb und Unterhalt der zwischen 1966 und Ende 2004 erstellten Transformatorenstationen zu entschädigen. 3. Die Gebühren betragen 66'935 Franken und werden der BKW FMB Energie AG zu 65% (ausmachend 44'623 Franken) und der Genossenschaft Elektra Fraubrunnen zu 35% (ausmachend 22'312 Franken) auferlegt.
A-8630/2010 Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt. 4. Parteientschädigung wird keine zugesprochen." E. Dagegen führt die BKW FMB Energie AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt erstens die Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 1 – 4 der Verfügung der ElCom vom 11. November 2010 sowie zweitens die Abweisung der Rechtsbegehren Nr. 1 (i) und Nr. 1 (ii) der Elektra. Eventualiter sei festzustellen, dass für die nicht sanierten TS 1966 – 2005 ein Niederspannungstarif (NS-Tarif) anzuwenden sei. Auf das Rechtsbegehren Nr. 2 der Elektra sei drittens nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Die Beschwerdeführerin präzisiert, dass sich die Beschwerde hauptsächlich gegen die Dispositiv-Ziffern 1/a und 2 der ElCom-Verfügung richte. Unabhängig vom Ausgang der gegen diese Dispositiv-Ziffern gerichteten Rügen verlange sie in jedem Fall die Aufhebung und Neuentscheidung des Kostenspruchs in Dispositiv-Ziffer 3. F. Mit Vernehmlassung vom 17. März 2011 beantragt die ElCom (nachfolgend Vorinstanz), die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. G. Mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2011 beantragt die Elektra (nachfolgend Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In formeller Hinsicht beantragt sie die Beiziehung von und Einsicht in act. 17 (= Antwortbeilage [AB] 8) der vorinstanzlichen Akten und Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht. H. Mit Stellungnahme vom 5. Mai 2011 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre in der Beschwerdeschrift gestellten Rechtsbegehren und beantragt Abweisung des Verfahrensantrags der Beschwerdegegnerin auf Akteneinsicht in die Beilagen AB 8 und AB 9 mit der Begründung, diese enthielten Geschäftsgeheimnisse. I. Mit ihren Schlussbemerkungen vom 24. Mai 2011 bestätigt die Be-
A-8630/2010 schwerdegegnerin ihre zuvor gestellten Rechtsbegehren und den Verfahrensantrag auf Akteneinsicht. Sie bestreitet das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen, die ihrem Akteneinsichtsrecht entgegenstünden. J. Mit Zwischenverfügung vom 1. Juni 2011 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdegegnerin teilweise gutgeheissen. K. Die Vorinstanz ergänzt in ihren Schlussbemerkungen vom 20. Juni 2011, das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument der Bevölkerungsdichte verdiene keine Beachtung. L. In Umsetzung der Zwischenverfügung vom 1. Juni 2011 wurden der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 23. August 2011 die Beträge "Anschaffungswerte (AW) per 31.12.2007" Aktiva und Kostenbeiträge der NE 5 bekanntgegeben. M. Mit Stellungnahme vom 6. September 2011 bestätigt die Beschwerdegegnerin ihre zuvor gestellten Anträge. N. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23
A-8630/2010 StromVG sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8629/2010 vom 19. September 2011 E. 1 m.w.H.). 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung betreffend die Zuordnung zu einer Netzebene und das zu entrichtende Netznutzungsentgelt zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.4. Den Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Sie wären logische Folge einer Gutheissung der Beschwerde. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die ElCom ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu . In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, 132 II 257 E. 3.2,
A-8630/2010 131 II 680 E. 2.3 m.w.H.; BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 2; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155). 3. Mit dem Netznutzungsmodell werden zwei Ziele angestrebt: die nicht diskriminierende Nutzung der Netze und die Sicherstellung der für die netzseitige Versorgungsqualität notwendigen Mittel für Betrieb und Investitionen (vgl. Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE], Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, Netznutzungsmodell für das Schweizerische Verteilnetz, Grundlagen zur Netznutzung und Netznutzungsentschädigung in den Verteilnetzen der Schweiz, Ausgabe 2011 [Die Ausgabe 2011 lautet in den in diesem Verfahren interessierenden Punkten gleich wie die im Verfügungszeitpunkt geltende Ausgabe 2009.] [NNMV-CH 2011], Ziff. 2, abrufbar unter www.strom.ch). Für die Beurteilung der Netznutzung ist grundsätzlich die Ausspeisung von Elektrizität an Endverbraucher an ihren Anschlusspunkten an das Netz massgebend. Das Anschlusspunktmodell wird in der Regel als ein ausspeiseseitiges Modell realisiert, d.h. das Netznutzungsentgelt wird beim Endverbraucher erhoben (vgl. Art. 14 Abs. 2 StromVG und NNMV-CH 2011, Ziff. 2.1). 3.1. Die Netzbetreiber sind gemäss Art. 13 Abs. 1 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) verpflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren. Die Grundzüge für die Festlegung des durch den unterliegenden VNB oder Endverbraucher zu entrichtenden Netznutzungsentgelts sind in Art. 14 Abs. 3 StromVG wie folgt definiert: Die Netznutzungstarife müssen einfache Strukturen aufweisen und die von den Endverbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln. Sie müssen unabhängig von der Distanz zwischen Ein- und Ausspeisepunkt sein. Sie müssen im Netz eines Netzbetreibers pro Spannungsebene und Kundengruppe einheitlich sein. Individuell in Rechnung gestellte Kosten sind auszuschliessen. Sie müssen den Zielen einer effizienten Elektrizitätsverwendung Rechnung tragen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz [BBl 2005 1652]; BRIGITTA KRATZ/ROLF H. WEBER, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, S. 51). 3.2. Art. 5 Abs. 5 StromVG delegiert die Festlegung transparenter und diskriminierungsfreier Regeln für die Zuordnung von Endverbrauchern zu
A-8630/2010 einer bestimmten Spannungsebene an den Bundesrat. Dieser hat mit Erlass der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) die Bestimmungen des StromVG konkretisiert. Art. 3 StromVV sieht vor, dass die Netzbetreiber transparente und diskriminierungsfreie Richtlinien für die Zuordnung von Endverbrauchern, Elektrizitätserzeugern und Netzbetreibern zu einer bestimmten Netzebene festlegen. Gemäss Art. 27 Abs. 4 StromVV ist der Erlass von Ausführungsbestimmungen durch das Bundesamt für Energie (BFE) nur für den Fall vorgesehen, dass sich die Netzbetreiber nicht innert nützlicher Frist auf diese Richtlinien einigen können oder diese nicht sachgerecht sind. Art. 27 Abs. 4 StromVV greift damit den Gedanken des Subsidiaritätsprinzips auf. Über Streitfälle betreffend die Zuordnung von Endverbrauchern, Elektrizitätserzeugern und Netzbetreibern entscheidet gemäss Art. 3 Abs. 3 StromVV die ElCom. Dabei prüft sie, welche Lösung die Branchendokumente vorsehen und übernimmt sie, sofern sie diese als sachgerecht erachtet. Daraus folgt, dass die Branchendokumente des VSE grundsätzlich zu beachten sind, sofern sich die darin enthaltenen Bestimmungen im Rahmen von StromVG und StomVV bewegen und als sachgerecht erweisen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.4 und A-8629/2010 vom 19. September 2011 E. 5.1). 3.3. Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die Übertragungs- und Verteilnetze von der Branche in vier Spannungs- und drei Transformationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl. Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE], Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe 2011 [Die Ausgabe 2011 lautet in den in diesem Verfahren interessierenden Punkten gleich wie die im Verfügungszeitpunkt geltende Ausgabe 2009.] [MMEE-CH 2011], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter www.strom.ch). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und wird als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380kV betrieben wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Verteilnetz umfasst die Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG ein Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zweck der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Die Netzebenen 2, 4 und 6 sind Transformationsebenen, die Netzebenen 3, 5 und
A-8630/2010 7 Spannungsebenen (vgl. MMEE-CH 2011, Ziff. 4.1.2, Abbildung 2). Das NNMV-CH 2011 sieht in Ziff. 3.3.1 eine Zuordnung der VNB grundsätzlich nur zu den Netzebenen 3, 5 und 7 vor. 3.4. Art. 14 und 15 StromVG enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte sämtlicher Netzebenen. Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten und zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen fest (vgl. BVGE 2010/49 E. 8.4.2). Die Kosten der vorgelagerten Netzebene werden jeweils auf die nachgelagerte Netzebene überwälzt und dadurch kumuliert, bis sie schliesslich dem Endverbraucher am Ausspeisepunkt in Rechnung gestellt werden. Das bedeutet, dass ein Netznutzungstarif der Mittelspannungsebene (NE 5) darauf ausgerichtet ist, die Netzkosten der NE 1 bis 5 zu decken, ein Netznutzungstarif der Niederspannungsebene (NE 7) enthält zusätzlich noch die anrechenbaren Kosten der NE 6 und 7. Das heisst der Niederspannungstarif ist aufgrund der Kostenwälzung teurer als der Mittelspannungstarif. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die ElCom habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Die Anwendung des Mittelspannungstarifs (MS-Tarif) auf die nicht sanierten TS 1966 – 2005 sei nicht korrekt. Dies begründet sie damit, die von der ElCom gemachten Berechnungen und Vergleiche der Beiträge der Elektra mit den Anschaffungskosten der BKW und den Beiträgen anderer Kunden seien unzutreffend. So habe die ElCom einerseits den Effekt der Inflation nicht berücksichtigt. Die durchschnittlichen Anschaffungskosten der einzelnen TS hätten inflationsbedingt um 18.7% auf Fr. 48'942.60 reduziert werden müssen. Andererseits habe die ElCom bei der Ermittlung der Investitionsbeiträge der anderen VNB und Kunden im Versorgungsgebiet der BKW zu Unrecht die Abschreibungsdauer nicht berücksichtigt und sei daher auf den falschen Betrag von durchschnittlich Fr. 10'800.– pro TS gekommen. Weiter habe die ElCom weder die Sonderwünsche der Elektra noch deren Vorteile durch den Bau von Verdichtungsstationen anstelle des Ausbaus ihres Verteilnetzes berücksichtigt. Zudem seien die Berechnungen der ElCom auch in einem weiteren Punkt fehlerhaft. Es gehe nicht an, den gesamten Beitrag, den die Elektra durchschnittlich an den Bau einer neuen TS bezahlt habe, als "Investitionsbeitrag" zu qualifizieren. Dieser Gesamtbeitrag müsse zumindest im gleichen Umfang wie bei den anderen BKW-Kunden als reiner Kostenbei-
A-8630/2010 trag (d.h. als Beitrag an die Kosten des vorgelagerten Netzes) erfasst werden. Der Kostenbeitrag pro TS betrage bei allen Kunden der BKW durchschnittlich Fr. 25'962.–. Nur sofern die Beiträge der Elektra diesen Sockelbetrag überstiegen, dürften sie – wenn überhaupt – als "Investitionsbeiträge" qualifiziert werden. Die Beschwerdegegnerin habe keine Investitionen in die NE 6 oder 5 getätigt. Schon gar nicht treffe es zu, dass die Beschwerdegegnerin die "vollen Erstinvestitionskosten" getragen habe. Wenn überhaupt habe sie Kostenbeiträge an das vorgelagerte Netz geleistet. Zudem unterscheide sich die Situation der Beschwerdegegnerin keineswegs "grundlegend" von derjenigen anderer nachgelagerter Netzbetreiber und Endverbraucher. Auch diese hätten der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit jeweils vergleichbar hohe Kostenbeiträge an das vorgelagerte Netz bezahlt. Die Anwendung eines MS-Tarifs (NE 5) würde nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu einer erheblichen Diskriminierung aller anderer ihrer Niederspannungskunden führen, weil die Beschwerdeführerin gezwungen wäre, diesen sämtliche Mehrkosten zu überwälzen, die im Verteilgebiet der Beschwerdegegnerin durch deren zahlreichen Verdichtungsstationen auf dem Mittelspannungsnetz der Beschwerdeführerin anfielen. Dies hätte im Ergebnis eine erhebliche Verteuerung des Tarifs NS zur Folge. 4.2. Die Vorinstanz führt aus, es entstünden demjenigen anrechenbare Netzkosten, der für den Aufbau und Unterhalt einer bestimmten Netzebene aufkomme. Der Kostenanteil der Beschwerdegegnerin über alle untersuchten Neuerschliessungen zwischen 1980 und Ende 2004 habe rund 82% betragen, weshalb sie zu einem wesentlichen Teil für den Aufbau der NE 5 und 6 aufgekommen sei und damit auch Anspruch auf das entsprechende Netznutzungsentgelt habe. Es sei nicht wesentlich, wie viel mehr die Beschwerdeführerin im Vergleich zu anderen nachgelagerten VNB an die TS bezahlt habe. 4.3. Die Beschwerdegegnerin argumentiert, im Pool der ins Produkt Niederspannung (Produkt NS) einfliessenden Kosten befänden sich auch Kapitalkosten der NE 5 und 6, die auf Erstinvestitionen der Beschwerdeführerin in TS und Zuleitungen in ihrem eigenen Versorgungsgebiet zurückzuführen seien. Umgekehrt befänden sich im Pool der ins Produkt NS einfliessenden Kosten keine entsprechenden Kapitalkosten für die TS 1966 – 2005 und die zugehörigen Zuleitungen der NE 5, da die Be-
A-8630/2010 schwerdeführerin diese Kosten der Beschwerdegegnerin bereits in der Vergangenheit individuell in Rechnung gestellt habe. Die von der Beschwerdeführerin behauptete "Passivierung" gewisser Netzkostenbeiträge könne grundsätzlich geeignet sein, die bestehende Diskriminierung zumindest im Ergebnis zu vermeiden. Dies wäre jedoch nur der Fall, wenn die Beschwerdeführerin pro TS in ihrem eigenen Versorgungsgebiet auf den NE 5 und 6 einen Betrag "passivieren" würde, der in seiner Höhe den tatsächlichen (durchschnittlichen) Erstinvestitionskosten einer TS NE 6 und einer zugehörigen Zuleitung NE 5 im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin entspräche. Diese Voraussetzung sei hier jedoch nicht erfüllt. 4.4. Als anrechenbare Kosten gelten gemäss Art. 15 StromVG die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Ein VNB hat im Sinn der Verursachergerechtigkeit Netznutzungsentgelt für diejenigen Netzebenen zu bezahlen, von denen er Gebrauch macht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 6.3 f.). Dies jedoch nur, sofern ihm die Kosten für deren Aufbau und Unterhalt nicht bereits individuell in Rechnung gestellt wurden, d.h. sofern er nicht selbst für Aufbau und Unterhalt einer bestimmten Netzebene aufkommt. Für die Zuordnung zu einer Netzebene spielt es also keine Rolle, wer formell Eigentümer einer Anlage ist oder wie viele Eigentümer eine Anlage hat. Hingegen ist zu berücksichtigen, wer finanziell für den Aufbau und Unterhalt aufkommt. Anrechenbare Kosten, die über das Netznutzungsentgelt gedeckt werden dürfen, entstehen nur jenem VNB, welcher die Aufbau- und Unterhaltskosten der entsprechenden Teile des Elektrizitätsnetzes tatsächlich getragen hat. 4.5. Es ist unbestritten, dass die TS 1966 – 2005 im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen. Die Beschwerdegegnerin hatte in den Jahren 1966 bis Ende 2004 unter den Voraussetzungen von Art. 2 Ziff. 3 ELV 1964/1972 jedoch die Erstellungskosten der TS und deren Zuleitungen zu übernehmen. Die Gesuchsbeilagen (GB) 7 bis 19 sind "Offerten" der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin betreffend die Erstellung neuer TS in den Jahren 1983 bis 2004. Diese Offerten enthalten die gesamten Projektkosten der jeweiligen TS (NE 6) inklusive 16-kV- Zuleitungen (NE 5). Von diesen Gesamtkosten wurde jeweils ein Rabatt für die von der Beschwerdeführerin aufgrund der Neuerschliessungen erwarteten Mehreinnahmen abgezogen. Dieser Rabatt bewegte sich zwischen 0% (z.B. betr. TS Binel [GB 8], TS Burgsumpf [GB 10] und TS
A-8630/2010 Messen-Ramsernstrasse [GB 14]) und rund 87% (betr. TS Holzgasse [GB 7]) der Gesamtkosten. Die nach Abzug des Rabatts verbleibenden Erstellungskosten wurden der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellt. Gemäss den unbestrittenen und aufgrund der vorhandenen "Offerten" plausibel erscheinenden Berechnungen der Vorinstanz betrugen die "Kostenbeiträge" der Beschwerdegegnerin an die zwischen 1966 und Ende 2004 erstellten TS (und deren 16-kV-Zuleitungen) im Durchschnitt 82%. Damit hat sie einen wesentlichen Beitrag an die Kosten für den Aufbau der NE 5 und 6 geleistet, während die Beschwerdeführerin für deren Betrieb und Unterhalt aufkommt. Die Kostentragung für Aufbau und Unterhalt fallen hier also auseinander, weshalb für diesen besonderen Fall auch eine besondere Lösung zu treffen ist. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG lasse sich nur so verstehen, dass damit lediglich verhindert werden solle, dass dieselben Kosten doppelt, nämlich ein erstes Mal anlässlich ihrer Erhebung und ein zweites Mal integriert in die Pauschalkostenanrechnung, in Anschlag gebracht werden. Die von der Beschwerdeführerin praktizierte pauschale Anrechnung aller Kostenbeiträge habe zur Folge, dass die bei ihr selbst angefallenen Kapitalkosten der NE 5 und 6 sämtlichen nachgelagerten BKW-Kunden (Verteilnetzbetreibern und Endverbrauchern) gesamthaft überwälzt werden. Darin liege per se keine Diskriminierung zwischen der Elektra einerseits und allen übrigen auf der NE 7 angespeisten BKW-Kunden andererseits. Zu einer Diskriminierung würde es hingegen kommen, wenn die von der Elektra geleisteten Kostenbeiträge gesamthaft individuell in Abzug gebracht würden. 5.2. Gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sind individuell in Rechnung gestellte Kosten bei der Festlegung der Netznutzungstarife auszuschliessen. Das bedeutet, dass die der Beschwerdegegnerin für die Erstellung der TS 1966 – 2005 in Rechnung gestellten Kosten nicht in die Berechnung der Netznutzungstarife einfliessen dürfen und damit auch nicht abgegolten werden. Denn mit dem Niederspannungstarif (NE 7) werden Kosten abgegolten, die der Beschwerdeführerin bei Aufbau und Unterhalt der NE 5 und 6 tatsächlich entstanden sind. Würde die Beschwerdegegnerin der NE 7 zugeordnet, hätte sie gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz rund 82% – und damit einen überwiegenden Teil –
A-8630/2010 der Aufbaukosten getragen, welche ihr nun mit dem Netznutzungsentgelt der NE 7 ein zweites Mal verrechnet würden. Die Beschwerdegegnerin müsste also bei Anwendung eines Niederspannungstarifs zwar die Kosten für die Erstellung der TS, die anderen Kunden dienen, mittragen, während diese sich an den nicht ins Netznutzungsentgelt eingerechneten Kosten, die die Beschwerdegegnerin tatsächlich getragen hat, nicht zu beteiligen hätten. Dies würde dem grundsätzlich zu beachtenden Verursacherprinzip widersprechen. Es wäre daher nicht korrekt, der Beschwerdegegnerin den NS-Tarif der NE 7 zu verrechnen, ohne ihr die bezahlten Kosten für die Erstellung der strittigen TS zurückzuerstatten. Die von der Vorinstanz gewählte Lösung, die Beschwerdegegnerin der NE 5 zuzuordnen und eine Abgeltung zu Gunsten der Beschwerdeführerin für Betrieb und Unterhalt zu verfügen, erweist sich somit als sachgerecht. 6. An dieser Beurteilung ändert auch die Argumentation nichts, die Beschwerdegegnerin habe auf Kosten der Beschwerdeführerin eine Verdichtungsstrategie verfolgt. Ausschlaggebend für die Netzebenenzuordnung ist, wie soeben ausgeführt, wer für Aufbau und Unterhalt der Netzebene aufgekommen ist bzw. aufkommt. Denn es ist ohnehin davon auszugehen, dass der Ausbau dem Ziel dient, ein sicheres, leistungsfähiges und effizientes Netz zu erlangen. Selbst wenn das Netz der Beschwerdegegnerin tatsächlich nur verdichtet worden sein sollte, hätte diese Verdichtung zum Ziel gehabt, ein sichereres, leistungsfähigeres und effizienteres Netz zu erlangen, weshalb betreffend Netzebenenzuordnung und Netznutzungsentgelt für "Verdichtungsstationen" die gleichen Regeln gelten wie für "Neuerschliessungen". 7. Auch die Unterscheidung zwischen Kosten- und Investitionsbeiträgen ist irrelevant. Ausschlaggebend ist, dass die Beschwerdegegnerin durchschnittlich rund 82% (vgl. E. 4.5 hiervor) der Erstellungskosten der hier interessierenden TS getragen hat und nicht die (sprachliche) Bezeichnung dieser Beiträge. 8. 8.1. Betreffend die Argumentation der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe bei ihren Berechnungen die Inflation nicht berücksichtigt, sind einerseits die Ausführungen der Vorinstanz zu beachten, wonach auch die übrigen Zahlen nicht "inflationsbereinigt" in die Berechnungen eingeflossen
A-8630/2010 seien, wodurch sich allfällige Unstimmigkeiten wieder ausglichen. Ausschlaggebend ist andererseits nicht in erster Linie der Vergleich mit den anderen unterliegenden VNB betreffend deren durchschnittlichen nominalen Beitrag bei Erstellung einer neuen TS, sondern der prozentuale Anteil, den ein unterliegender VNB an die Erstellung einer TS beiträgt. Liegt dieser Anteil wie hier bei rund 82%, ist der betreffende VNB im Sinn von Art. 15 StromVG für den Aufbau der Netzebene aufgekommen und die Anwendung des Tarifs der höheren Netzebene kann im Einzelfall geboten sein. 8.2. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass die Abschreibungsdauer nicht zu berücksichtigen ist, da bei der Beurteilung, wer für den Aufbau einer Netzebene aufgekommen ist, die prozentuale Kostenübernahme im Moment der Erstellung massgebend ist. 8.3. Auch die angeblichen Sonderwünsche der Beschwerdegegnerin spielen für die Netzebenenzuordnung keine Rolle, zumal der Beitrag der Beschwerdeführerin an die Erstellungskosten in Form eines Rabatts einzig auf den erwarteten Mehreinnahmen basierte und unabhängig von den Erstellungskosten errechnet wurde. Hatte die Beschwerdegegnerin also tatsächlich gewisse Sonderwünsche, kam sie im Endeffekt selbst für allenfalls daraus entstehende Mehrkosten auf. Abgesehen davon geht aus den Akten nicht hervor, dass tatsächlich wesentliche Sonderwünsche umgesetzt worden wären. Auch dieser Einwand der Beschwerdeführerin ist somit unbeachtlich. 9. 9.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, aus Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG lasse sich ableiten, dass auf der gleichen Spannungsebene unterschiedlichen Kundengruppen unterschiedliche Tarife angeboten werden sollen. Die Elektra betreibe ein Verteilnetz auf der NE 7. Die ElCom hätte allenfalls zum Schluss kommen müssen, die Beschwerdeführerin habe der Elektra für die "nicht sanierten" TS einen besonderen NS-Tarif anzubieten, nicht aber, dass für diese TS ein MS-Tarif anzuwenden sei. Überdies sei zu beachten, dass Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG von Kundengruppen spreche. Mit der Anordnung der ElCom, wonach die nicht sanierten TS 1966 – 2005 einer Sonderlösung zu unterstellen seien, werde indessen keine unterschiedliche Kundengruppe einer gesonderten
A-8630/2010 Behandlung zugeführt, sondern vielmehr nur eine bestimmte Anzahl von Anlagen, über die ein und derselbe Kunde von der Beschwerdeführerin Strom beziehe. Für ein solches Vorgehen biete indessen Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG schon vom Wortlaut her keine Grundlage. Zudem würde die einheitliche Tariffestlegung pro Spannungsebene und Kundengruppe zum Ding der Unmöglichkeit, wenn der Netzbetreiber wegen einer (bestrittenen) Pflicht zur individuellen Anrechnung von Kostenbeiträgen letztlich doch gehalten wäre, jedem Kunden seinen individuellen "à la carte"- Tarif in Rechnung zu stellen. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, das Solidaritätsprinzip sei vorab in Art. 14 Abs. 3 Bst. b StromVG verankert, wonach die Netznutzungstarife unabhängig von der Distanz zwischen Ein- und Ausspeisepunkt zu ermitteln sind (Prinzip der "Briefmarke"). Vom gleichen Gedanken sei auch Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG getragen. Die Bildung von Kundengruppen führe unabwendbar dazu, dass unter nicht zwingend in allen Belangen deckungsgleichen Kunden derselben Kategorie eine nicht völlig identische Behandlung gewährleistet sei und damit aus Solidaritätsgründen keine absolute Gleichbehandlung zustande komme. Daraus folge, dass das Gebot der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung auch durch das in Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG statuierte Solidaritätsprinzip relativiert werde. Die Situation der Elektra bei den "nicht sanierten" TS 1966 – 2005 unterscheide sich nicht von derjenigen aller anderen nachgelagerten BKW-Kunden. Die von der ElCom angeordnete Sonderbehandlung sei daher nicht gerechtfertigt. 9.2. Die Vorinstanz erwidert dazu, mit der angefochtenen Verfügung trage sie den von der Beschwerdeführerin verlangten einfachen Strukturen Rechnung. Die Vorinstanz verlange gerade keinen "à la carte"-Tarif. Sie habe für die nicht sanierten TS 1966 – 2005 die Anwendung eines MS- Tarifs verfügt. Dies im Wissen darum, dass die Beschwerdeführerin mehrere MS-Tarife anwende. Die angeordnete Berücksichtigung der Kapitalkostenanteile der Beschwerdeführerin greife nicht in die Tarifstrukturen der Beschwerdeführerin ein. Weiter habe sie dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Energielieferverträge nur an die Kosten der Ersterstellung einer neuen Anlage einen einmaligen Beitrag habe leisten müssen, dadurch Rechnung getragen, dass sie zwischen Neuerschliessungen und Sanierungen unterschieden habe. Aus diesem Grund habe sie auch verfügt,
A-8630/2010 auf die zwischen 1966 und Ende 2004 sanierten TS sei ein NS-Tarif (NE 7) anzuwenden (Dispositiv Ziffer 1.b). 9.3. Zunächst ist auf den Begriff der Kundengruppe einzugehen. Dieser ist so zu verstehen, dass er Kunden mit einer vergleichbaren, einheitlichen Bezugscharakteristik bei vergleichbarer Anschlusssituation zu Gruppen zusammenfasst. Bezieht ein nachgelagerter VNB Energie über eine grosse Zahl TS und ist die Anschlusssituation und/oder die Bezugscharakteristik (bzw. wie im vorliegenden Fall der Kostenbeitrag) bei verschiedenen TS unterschiedlich, muss eine unterschiedliche Behandlung, wie wenn verschiedene Kunden betroffen wären, möglich sein. Das bedeutet, die verschiedenen TS eines einzigen Kunden können einerseits unterschiedlichen Netzebenen, andererseits aber auch unterschiedlichen Kundengruppen zugeordnet werden. Zudem ist zu bemerken, dass mit der Regelung der Vorinstanz eben kein spezieller "Sondertarif" geschaffen werden soll, sondern ein (bestehender) MS-Tarif anzuwenden ist und die speziellen Begebenheiten zusätzlich zu berücksichtigen sind. Wie dies umgesetzt wird, überlässt die Vorinstanz den Parteien. 10. Die von der Beschwerdeführerin gewährten Rabatte und der von ihr getragene Unterhalt müssen bei der Zuteilung zu einer Netzebene ebenfalls berücksichtigt werden. Sie ändern – wie in den nachfolgenden Erwägungen aufgezeigt wird – hier jedoch nichts am Ausgang des Verfahrens. 10.1. Der Beschwerdeführerin sind zwar anrechenbare Kosten in Zusammenhang mit dem Netzaufbau (etwa 18% der Erstellungskosten) und mit dem Betrieb und Unterhalt entstanden – und Letztere entstehen ihr nach wie vor. Diese Kosten fallen verglichen mit dem Beitrag, den die Beschwerdegegnerin mit ihren Zahlungen an den Netzaufbau geleistet hat, aber verhältnismässig gering aus. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat ESTI kommt in seinem Gutachten vom 7. April 2010 zum Schluss, dass sich die jährlichen ordentlichen und ausserordentlichen Kosten für den Unterhalt auf rund Fr. 119'175.– belaufen. Gemäss Berechnungen der Vorinstanz betragen die Unterhaltskosten pro TS und Jahr damit durchschnittlich rund Fr. 624.–. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, die jährlichen Unterhaltskosten beliefen sich auf rund 5,1 Millionen Franken für all ihre
A-8630/2010 5400 TS. Dies würde einen jährlichen Betrag pro TS von Fr. 944.– bedeuten. Diesen Betrag belegte die Beschwerdeführerin indessen nicht näher. 10.2. Geht man der Einfachheit halber von jährlichen Unterhaltskosten von Fr. 630.– und von Erstellungskosten von rund Fr. 60'000.– aus, beliefe sich der Gesamtbetrag von Erstellungs- und Unterhaltskosten bei einer erwarteten Lebensdauer der TS von 40 Jahren auf rund Fr. 85'000.–, wobei rund 30% davon auf die von der Beschwerdeführerin getragenen Unterhaltskosten entfallen. Daraus folgt, dass die Erstellungskosten auf die gesamte Lebensdauer einer TS durchschnittlich rund 70% und damit den weitaus wesentlicheren Teil der Gesamtkosten ausmachen. Daher ist ihnen bei der Ermittlung des anwendbaren Netznutzungstarifs bzw. bei der Zuordnung zu einer Netzebene besonderes Gewicht beizumessen. 10.3. Die Vorinstanz hat zu Recht ausgeführt, dass demjenigen anrechenbare Netzkosten entstehen, der für den Aufbau und Unterhalt einer bestimmten Netzebene aufkommt. Die obenstehenden Ausführungen haben einerseits gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin durchschnittlich rund 82% der Erstellungskosten der strittigen TS und der Zuleitungen getragen hat und dass andererseits die Erstellungskosten rund 70% der Gesamtkosten ausmachen. Die Beschwerdegegnerin hat rund 58% der Gesamtkosten getragen (Berechnung mit den Zahlen für eine durchschnittliche TS: 82% von Fr. 60'000.– = Fr. 49'200.–; Fr. 49'200.– sind rund 58% der Gesamtkosten von Fr. 85'000.–). Die von der Vorinstanz gewählte Lösung trägt genau diesem Umstand Rechnung, indem sie den hohen Beiträgen an die Erstellungskosten durch die Beschwerdegegnerin besonderes Gewicht beimisst, durch die Differenzierung zwischen "nicht sanierten" und "sanierten" TS eine sinnvolle zusätzliche Unterscheidung vornimmt und mit Ziffer 2 des Verfügungsdispositivs zusätzlich die Aufwendungen der Beschwerdeführerin für Betrieb und Unterhalt für die strittigen TS berücksichtigt. 11. Würde hier die Anschlusssituation nur nach dem formalen Eigentum beurteilt, wäre die Beschwerdegegnerin der Netzebene 7 zuzuordnen, und sie hätte einen Niederspannungstarif zu entrichten. Denn die physischen Anschlusspunkte der Beschwerdegegnerin befinden sich unterhalb der fraglichen TS 1966 – 2005, welche die NE 6 bilden. Wie in Erwägung 4 hiervor jedoch ausgeführt, knüpft Art. 15 StromVG nicht an das formale Eigentum an, weshalb die hier zu beurteilenden Anschlusssituationen einen Sonderfall darstellen. Einerseits weil die Beschwerdeführerin zwar Eigen-
A-8630/2010 tümerin und "Betreiberin" der fraglichen TS ist, die Beschwerdegegnerin aber grösstenteils deren Erstellungskosten getragen hat und andererseits auch, weil die Beschwerdegegnerin über sehr viele TS an das Netz der Beschwerdeführerin angeschlossen ist. Aus diesem Grund ist auch eine Sonderlösung betreffend die Netzebenenzuordnung bzw. den anwendbaren Netznutzungstarif zu wählen. 12. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die ElCom habe in der Verfügung lediglich das Ergebnis ihrer rechtlichen Subsumtion präsentiert, die eigentliche Begründung aber für sich behalten. Mit dieser fehlenden Begründung habe sie das rechtliche Gehör verletzt. So habe die ElCom nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb auf die nicht sanierten TS 1966 – 2005 ein MS-Tarif (NE 5) unter Anrechnung (i) der Kapitalkosten der BKW und (ii) der "Investitionsbeiträge" der Elektra an die Zuleitungen angewendet werden solle. Dieses Vorbringen ist nicht nachvollziehbar, zumal die Vorinstanz ihre Verfügung eingehend begründet und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt hat. Wie aus Erwägung 2 hervorgeht, auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung der angefochtenen Verfügung eine gewisse Zurückhaltung. Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz gewählte Lösung als sachgerecht und zweckmässig. Aufgrund des der Vorinstanz zustehenden "technischen Ermessens" ist daher nicht zu prüfen, ob auch eine andere Lösung hätte gewählt werden können. Die Beschwerde gegen die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist somit abzuweisen. 13. Die Vorinstanz auferlegte die Gebühren von insgesamt Fr. 66'935.– zu 65% der Beschwerdeführerin (Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren) und zu 35% der Beschwerdegegnerin (Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren). Einerseits habe die Beschwerdeführerin das Verfahren mit ihrer Berechnung der Netznutzungstarife mit veranlasst, andererseits sei die Verfügung auch durch die Anträge der Beschwerdegegnerin – mit welchen sie nur teilweise durchgedrungen sei – mit verursacht worden.
A-8630/2010 13.1. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfahrenskosten der Vorinstanz seien unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens in den Hauptpunkten neu zu verlegen. Sie begründet diesen Antrag damit, die ElCom habe in ihrem Kostenspruch unter anderem berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen (in Bezug auf die TS 1966 – 2005) nur teilweise durchgedrungen sei. Die ElCom habe es indessen einzubeziehen unterlassen, dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf weitere 62 TS nicht durchgedrungen sei. 13.2. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin nie die Anwendung eines Mittelspannungstarifs auf die vor 1966 erstellten TS beantragt. Die Beschwerdegegnerin ist damit vor der Vorinstanz mit ihren Anträgen nur betreffend die sanierten TS 1966 – 2005 unterlegen, weshalb sich eine Auferlegung der Gebühren zu 65% an die Beschwerdeführerin und zu 35% an die Beschwerdegegnerin als rechtmässig erweist. Somit ist auch der Antrag der Beschwerdeführerin, die Gebühren vor der Vorinstanz anders zu verlegen, abzuweisen. 14. 14.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend. In Streitigkeiten mit Vermögensinteressen ist die Gerichtsgebühr gestützt auf Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festzusetzen. Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteressen ist es unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 15 m.w.H.; BEAT RUDIN, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2011, Art. 51 N 12). Vorliegend ist zu beurteilen, welcher Netzebene die Beschwerdegegnerin zuzuordnen ist, bzw. welchen Netznutzungstarif sie zu entrichten hat. Es sind also letztlich vermögensrechtliche Interessen betroffen. Der Streitwert ist zwar nicht eindeutig bezifferbar, liegt aber sicherlich über 5 Millionen Franken. Die Verfahrenskosten sind deshalb in Anwendung von Art. 4 VGKE auf Fr. 40'000.– festzusetzen. Davon werden Fr. 2'000.– für den Erlass der Zwischenverfügung vom 1. Juni 2011 betreffend das Gesuch um Akteneinsicht ausgeschieden und der Be-
A-8630/2010 schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin nach Massgabe ihres teilweisen Unterliegens je hälftig zur Bezahlung auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 38'000.– werden aufgrund ihres Unterliegens in der Hauptsache der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat somit insgesamt Verfahrenskosten von Fr. 39'000.– zu bezahlen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 50'000.– zu verrechnen. Der Überschuss wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht innert 30 Tagen ihre Post- oder Bankverbindung bekannt zu geben. Die der Beschwerdegegnerin auferlegten Verfahrenskosten für die Zwischenverfügung betreffend das Akteneinsichtsgesuch von Fr. 1'000.– sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. 14.2. Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen; obsiegt die Partei nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VGKE). Die in der Hauptsache obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die unter Berücksichtigung des teilweisen Unterliegens der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Zwischenverfügung auf Fr. 45'000.– (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzende Parteientschädigung ist der Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen.
A-8630/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 40'000.– werden zu 39/40 der Beschwerdeführerin (ausmachend Fr. 39'000.–) und zu 1/40 (ausmachend Fr. 1'000.-) der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2.1. Die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 39'000.– werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 50'000.– verrechnet. Der Überschuss von Fr. 11'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht innert 30 Tagen ihre Post- oder Bankverbindung bekannt zu geben. 2.2. Die der Beschwerdegegnerin auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 45'000.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-010; Einschreiben) – das GS UVEK (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus Metz Anita Schwegler
A-8630/2010 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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