Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-8105/2016
Urteil v o m 2 6 . Juni 2018 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, Direktion für Ressourcen (DR), Vorinstanz.
Gegenstand Bewerbung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten.
A-8105/2016 Sachverhalt: A. A._______, geboren am (…), bewarb sich im April 2015 für den diplomatischen Concours (nachfolgend: Concours), einen mehrstufigen Zulassungswettbewerb, mit dem das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) Mitarbeitende für die diplomatische Laufbahn rekrutiert. Am 13. Juli 2015 teilte das EDA A._______ per E-Mail mit, es könne ihn nicht für die erste Prüfungsrunde des Concours berücksichtigen, obwohl sein Dossier sehr gut sei. Tags darauf ersuchte er das EDA um eine schriftliche Begründung seiner Nichtberücksichtigung und eine Rechtsmittelbelehrung. Das EDA teilte ihm gleichentags per E-Mail mit, es gebe usanzgemäss und reglementskonform keine schriftlichen Auskünfte zu den Gründen für die Nichtberücksichtigung im Rahmen der Vorselektion, es sei jedoch bereit, ihm eine telefonische Rückmeldung zu geben. Im in der Folge am 27. Juli 2015 durchgeführten Telefongespräch erläuterte es ihm, soweit ersichtlich, namentlich die Gründe für den Nichtberücksichtigungsentscheid und erklärte, dieser könne nicht angefochten werden, da es sich um einen normalen Personalentscheid und nicht um eine Prüfung handle. B. B.a Mit Eingabe vom 13. August 2015 erhob A._______ beim Bundesverwaltungsgericht Klage gegen das EDA. Diese Eingabe wurde mangels eines Anfechtungsobjekts und aufgrund verfahrensrechtlicher Aspekte retourniert. B.b Am 23. September 2015 ersuchte A._______ das EDA um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit E-Mail vom 7. Oktober 2015 teilte ihm das EDA mit, es sehe aufgrund des Wortlauts von Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) und des klaren Willens des Gesetzgebers weder einen Grund noch eine Pflicht, hinsichtlich seiner Nichtberücksichtigung für die erste Prüfungsrunde des Concours eine Verfügung zu erlassen. B.c Mit Eingabe vom 29. Oktober 2015 erhob A._______ gestützt auf Art. 83 Bst. g des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) beim Bundesgericht Beschwerde „wegen Verstosses gegen die Gleichstellung der Geschlechter im Gebiet eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses in Bezug auf den Concours diplomatique“. Er brachte namentlich vor, er habe nicht an das Bundesverwaltungsgericht gelangen können, da das EDA nicht bereit
A-8105/2016 gewesen sei, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Urteil 8C_799/2015 vom 13. November 2015 trat das Bundesgericht auf die als Rechtsverweigerungsbeschwerde qualifizierte Eingabe nicht ein, da es erst nach einem vorgängigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts angerufen werden könne, worauf es diesem die Sache überwies. B.d Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete daraufhin ein Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsverweigerung. In seinem Entscheid A-7443/2015 vom 18. Juli 2016 hielt es fest, dass dann ein Anspruch auf den Erlass einer Verfügung bestehe, wenn als Grund für einen Nichtanstellungsentscheid eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geltend gemacht werde. Weil A._______ dies erst mit Beschwerdeerhebung vor Bundesgericht am 29. Oktober 2015 geltend machte und das EDA davon noch keine Kenntnis hatte, wurden die Voraussetzungen für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde verneint, auf die Beschwerde nicht eingetreten und die Sache zuständigkeitshalber an das EDA überwiesen. B.e Gegen diesen Entscheid erhob A._______ am 31. August 2016 Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses trat mit Urteil 8C_550/2016 vom 15. September 2016 auf die Beschwerde nicht ein. C. Mit Verfügung vom 24. November 2016 wies die Direktion für Ressourcen des EDA (EDA DR) die Bewerbung von A._______ für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten ab. Sie begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass A._______ nicht aufgrund seines Geschlechts nicht zur ersten Prüfungsrunde zugelassen worden sei, sondern weil andere Bewerbende im Quervergleich den Anforderungen besser entsprochen hätten, insbesondere hätten sie beispielsweise besondere Sprachkenntnisse oder Auslanderfahrung in fragilen Staaten vorweisen können. D. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2016 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) gegen diesen Entscheid der EDA DR (nachfolgend: Vorinstanz) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er macht eine Diskriminierung aufgrund seines Geschlechts durch die verweigerte Zulassung zum Concours geltend und beantragt sinngemäss, geschlechterspezifische Diskriminierungen bei der Selektion für die zu den Prüfungen aufgebotenen Kandidatinnen und Kandidaten seien einzustellen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, er habe im direkten Vergleich mit zwei
A-8105/2016 Kandidatinnen dieselben Qualitäten vorweisen können, zusätzlich Schweizer Militärdienst bis zum Range eines Hauptmanns geleistet und ausserdem langjährige Erfahrungen im Rahmen von Beschäftigungen bei der Französischen und Amerikanischen Botschaft in Bern gesammelt. E. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 1. März 2017 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie begründet dies insbesondere damit, dass eine Geschlechterdiskriminierung nicht vorliege. Der Beschwerdeführer sei nicht deshalb zum Concours nicht zugelassen worden, weil er männlich und Deutschschweizer sei, sondern vielmehr, weil andere Kandidaten bessere Voraussetzungen mitgebracht hätten. So beruhe die Zulassung nicht allein auf objektiven Kriterien, sondern vielmehr auch auf dem Gesamteindruck, welcher durch die Kandidaten vermittelt und im Quervergleich untereinander berücksichtigt werde. Zudem sei die Darstellung des Beschwerdeführers unzutreffend, mit welcher er sich direkt mit einer spezifischen Kandidatin vergleiche, verfüge diese doch über weitergehende Fremdsprachenkenntnisse und einschlägige Arbeitserfahrungen in fragilen Staaten. Somit bringe der Beschwerdeführer keine objektiven Gesichtspunkte vor, die für eine Diskriminierung sprechen würden. F. In seinen Schlussbemerkungen vom 12. Mai 2017 hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren sowie an seiner Sachdarstellung fest. G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine der in Art. 33
A-8105/2016 VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im genannten Sinn, welche von einer zuständigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Bst. B Ziff. I 1.7 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]) erlassen wurde. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151.1; s. Art. 13 GlG) nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist. 1.3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen eine Diskriminierung aufgrund seines Geschlechts durch die verweigerte Zulassung zum Concours geltend. Jedoch verlangt er mit seiner Eingabe weder seine nachträgliche Zulassung zum Concours – worauf er auch keinen Anspruch hat (vgl. nachfolgend E. 1.3.1) – noch macht er eine Entschädigung geltend. Sinngemäss beantragt er lediglich die Feststellung einer geschlechterspezifischen Diskriminierung im Zusammenhang mit seiner Bewerbung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten. Es ist somit zu prüfen, ob er ein solches Feststellungsbegehren geltend machen kann, zumal grundsätzlich der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung subsidiär gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen ist (vgl. statt vieler: BGE 137 II 199 E. 6.5; BVGE 2010/12 E. 2.3). 1.3.1 Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG verweist für den Fall, dass eine Person durch die Abweisung ihrer Bewerbung für die erstmalige Begründung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses diskriminiert wird, auf Art. 5 Abs. 2 GlG. Danach hat eine entsprechend betroffene Person
A-8105/2016 (grundsätzlich) lediglich Anspruch auf eine Entschädigung. Damit wird klargestellt, dass die Ansprüche aus Art. 5 Abs. 1 GlG grundsätzlich nicht zur Verfügung stehen und auch die Anstellung nicht erzwungen werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7443/2015, E. 2.2; KATHRIN ARIOLI, in: CLAUDIA KAUFMANN/SABINE STEIGER-SACKMANN [Hrsg.] Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Auflage, Basel 2009, Art. 13 N. 50 und 51; auch JEAN-PHILIPPE DUNAND, L’interdiction de la discrimination à l’embauche dans la loi fédérale sur l’égalité [LEg], in: L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail, 2016, p. 65 ; GABRIEL AU- BERT, in: Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité, 2011, art. 5 N 37). Die Entschädigung kann direkt mit Beschwerde gegen die abweisende Verfügung verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 GlG). 1.3.2 Trotz des an sich klaren Wortlauts von Art. 5 Abs. 2 GlG spricht sich die Lehre dafür aus, dass es grundsätzlich auch möglich sein muss, lediglich eine diskriminierende Nichtanstellung gerichtlich feststellen zu lassen, ohne eine zusätzliche Entschädigung geltend machen zu müssen (vgl. GABRIELA RIEMER-KAFKA/JAKOB UEBERSCHLAG, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Art. 5 N. 29). Auch das Bundesgericht erachtete ein solches Feststellungsbegehren für zulässig; die Auslegung von Art. 5 GlG spreche nicht gegen eine in casu geltend gemachte symbolische Entschädigung von einem Franken, obwohl eine solche Forderung eher den Charakter einer Feststellung als einer Strafe habe. So könne allein die Feststellung einer Diskriminierung einen vernünftigen Arbeitgeber dazu bewegen, sich des Fehlers bewusst zu werden und sein Verhalten künftig zu ändern, schon nur, um sein Ansehen und seinen Ruf aufrecht zu erhalten (vgl. BGE 131 II 367 ff. E. 4). 1.3.3 Aufgrund des Gesagten ist das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Feststellungsbegehren zulässig, weshalb darauf einzutreten ist. 1.4 Sodann stellt sich die Frage nach dem Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. 1.4.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde unter anderem geltend, dass Deutschschweizer Männer, welche die weitaus grösste Gruppierung unter den Bewerberinnen und Bewerbern darstellen würden, beim Concours unabhängig ihrer Qualitäten allgemein diskriminiert würden. Dabei sei es irrelevant, dass gewisse Männer im Concours evaluiert würden, weil einigen Männern systematisch die Evaluation per se verweigert werde. Sofern die aktuelle Praxis der Vorinstanz Tradition habe, seien
A-8105/2016 in 25 durchgeführten Rekrutierungen seit 1989 bis 2015 mindestens einige hundert Anwärter aufgrund einer geschlechterspezifischen Diskriminierung nicht zum Concours zugelassen worden, da alleine im Jahr 2015 114 Anwärterinnen und Anwärter nicht zugelassen worden seien. Weiter sei er der Ansicht, dass alle Anwärterinnen und Anwärter, welche die veröffentlichten Kriterien erfüllen würden, an der Prüfung teilnehmen dürften, da es sich effektiv um eine Prüfung handle. Dabei gäbe es durchaus Möglichkeiten, mit relativ wenig Aufwand ein Testverfahren zum Erreichen der ersten Prüfungsrunde zu etablieren. Schliesslich macht er geltend, dass geschlechterspezifische Diskriminierungen einzustellen seien. 1.4.2 Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, dass sich diese Aussagen des Beschwerdeführers allgemein auf das Verfahren für die Zulassung zu den Karrierediensten beziehen würden, weshalb darüber im vorliegenden Verfahren nicht befunden werden könne. 1.4.3 Im streitigen Verwaltungsverfahren umfasst der Streitgegenstand das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Er wird einerseits bestimmt durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand), andererseits durch die Parteibegehren. Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz grundsätzlich nicht beurteilen. Der Streitgegenstand wird gemäss der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren definiert. Er darf sich im Laufe des Rechtsmittelzuges nicht erweitern und qualitativ nicht verändern (vgl. ALF- RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 686 ff.). 1.4.4 Vorliegend bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 24. November 2016 das Anfechtungsobjekt. Mit ihr wurde in Anwendung von Art. 34 Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 GlG die Bewerbung des Beschwerdeführers für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten abgewiesen. Soweit der Beschwerdeführer das allgemeine Zulassungsverfahren zur ersten Prüfungsrunde sowie eine systematische geschlechterspezifische Diskriminierung rügt, liegt dies ausserhalb des Streitgegenstandes, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Streitgegenstand im vorlie-
A-8105/2016 genden Verfahren kann deshalb lediglich die Frage bilden, ob der Beschwerdeführer im Rahmen der Bewerbung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten diskriminiert wurde. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach – unter Vorbehalt des in Erwägung 1.4.4 Gesagten – einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Im Folgenden sind zunächst die einschlägigen Rechtsgrundlagen und Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Bewerbung um eine Anstellung in den Karrierediensten darzulegen, bevor zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Bewerbung diskriminiert wurde. 3.1 Nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung des EDA zur Bundespersonalverordnung vom 20. September 2002 (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3) muss, wer sich um eine Anstellung in den Karrierediensten bewirbt, einen Zulassungswettbewerb bestehen und im Jahr des Zulassungswettbewerbs höchstens 35 Jahre alt sein (Bst. a), einen unbescholtenen Leumund haben (Bst. b), das schweizerische Bürgerrecht besitzen (Bst. c) und sich bereit erklären, die Versetzungspflicht zu erfüllen (Bst. d). Wer sich für den diplomatischen Dienst bewirbt, muss zusätzlich ein Lizenziat oder einen Master einer schweizerischen Universität oder eine gleichwertige Ausbildung vorweisen (Art. 13 Abs. 2 VBPV-EDA). Der Zulassungswettbewerb nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a VBPV-EDA besteht aus einer Eintrittsprüfung, einer internen Ausbildung und einer Schlussprüfung (Art. 16 Abs. 1 VBPV- EDA). Im Zulassungswettbewerb werden die allgemeine Eignung, die Persönlichkeit und die notwendigen Kenntnisse in zwei Fremdsprachen geprüft. Das EDA ernennt für die Zulassung zum diplomatischen und zum konsularischen Dienst je eine Kommission und regelt deren Organisation und Verfahren (Art. 17 Abs. 1 VBPV-EDA). 3.2 Gestützt darauf hat das EDA die von beiden Parteien erwähnte Weisung über die diplomatischen und konsularischen Zulassungsverfahren
A-8105/2016 und Ausbildungen sowie über Eintritt und Durchführung Nachwuchsprogramm Internationale Zusammenarbeit erlassen (Weisung 200-4-010-D; act. 15 der Vorakten), welche am 1. November 2015 und somit erst nach dem Zeitpunkt des Entscheides der Vorinstanz über die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers im Rahmen der Vorselektion (vgl. Bst. A) in Kraft trat. Im Zeitpunkt des Entscheides der Vorinstanz gelangte noch die ebenfalls gestützt auf die VBPV-EDA vom EDA erlassene Weisung über die Zulassung für den diplomatischen Dienst des EDA (Weisung 200-4-021-D) zur Anwendung, welche am 1. April 2010 in Kraft trat. Nach Art. 9 Abs. 1 dieser Weisung nimmt zunächst das Sekretariat eine administrative Vorauswahl vor und schickt Bewerbungen zurück, die die grundlegenden Voraussetzungen nicht erfüllen. Im Weiteren werden die eingereichten Bewerbungen durch einen Ausschuss der Kommission für die Zulassung zum diplomatischen Dienst einer Vorselektion unterzogen (Art. 9 Abs. 2 der Weisung 200-4-021-D). Die Unterlagen der Bewerberinnen und Bewerber, die sich allgemein eignen, werden der Kommission weitergeleitet (Art. 9 Abs. 3 der Weisung 200-4-021-D). Die Entscheide über die Zulassung zu den verschiedenen Selektionsetappen werden allen Bewerberinnen und Bewerbern ohne Angabe von Gründen schriftlich mitgeteilt (Art. 11 Abs. 2 der Weisung 200-4-021-D). Auf Wunsch werden die Gründe mündlich zusammengefasst (Art. 11 Abs. 3 der Weisung 200-4-021-D). Diese Vorselektion durch den Kommissionsausschuss hat zur Folge, dass nicht alle Bewerbende, welche die Anforderungen des Stellenbeschriebs erfüllen, zur ersten Prüfungsrunde eingeladen werden. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht wie erwähnt eine geschlechterspezifische Diskriminierung beim Zugang zum Concours geltend und verfolgt nach seinen Angaben die Absicht, mit der Beschwerde diese Diskriminierung nach Art. 6 GlG glaubhaft zu machen. 4.2 Art. 3 GlG verbietet, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts direkt oder indirekt zu benachteiligen, wobei das Verbot insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung gilt. Die Benachteiligung hat im Vergleich zwischen Frauen und Männern zu erfolgen, muss also einen Bezug zum Geschlecht haben. Dabei genügt grundsätzlich ein Vergleichsfall, denn das Diskriminierungsverbot ist in seinem Schutzbereich betroffen, sobald das Gleichbehandlungs-
A-8105/2016 gebot in einem einzigen Vergleichsfall missachtet wurde (vgl. SABINE STEI- GER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Art. 6 N. 34 und 36). Gemäss Art. 6 GlG wird bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. 4.3 Wie die Vorinstanz richtig festhält, findet die Beweislasterleichterung nach Art. 6 GlG bei einer (allfälligen) Anstellungsdiskriminierung keine Anwendung (vgl. SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Art. 6 N. 112). Vielmehr gilt für diesen Anwendungsfall die allgemeine Beweislastverteilung von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; Urteil des BVGer A-1700/2017 vom 25. April 2018 E. 2; BVGE 2008/24 E. 7.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.150; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2016, Rz. 988). Somit ist das mutmassliche Opfer einer Anstellungsdiskriminierung grundsätzlich gehalten, den Regelbeweis zu erbringen. Das hat zur Folge, dass der Beweis erst dann als erbracht gilt, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Hierbei kann absolute Gewissheit nicht verlangt werden; es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel leicht erscheinen (vgl. DOMINIK MILANI, Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen infolge Anstellungsdiskriminierungen bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im erstinstanzlichen gerichtlichen Entscheidverfahren, in: ArbR 2011, S. 39, 70; BGE 130 III 321, E. 3.2). 4.4 Aufgrund des Gesagten hat der Beschwerdeführer – entgegen seiner Ansicht – den Regelbeweis zu erbringen, dass ein Verstoss gegen das Geschlechterdiskriminierungsverbot nach Art. 3 GlG vorliegt, welcher für die Ablehnung seiner Bewerbung kausal war (vgl. DUNAND, a.a.O, p. 50 ff.). Gelingt ihm dieser Beweis nicht, so hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
A-8105/2016 5. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er mit zwei weiteren Kandidatinnen, B._______ und C._______, die sich ebenfalls für den Concours 2015 beworben hätten, eine Lerngruppe gebildet habe. Diese beiden Kandidatinnen würden sich durch eine überaus grosse Ähnlichkeit ihres Profils mit demjenigen von ihm auszeichnen. Alle drei Bewerbende seien Deutschschweizerinnen bzw. Deutschschweizer und spezialisiert auf dieselben Sprachkenntnisse (Deutsch, Englisch und Französisch), hätten den gleichen Universitätsabschluss von der gleichen Universität und seien alle in der gleichen Alterskategorie. Schliesslich sei er in der Vorselektion nicht zum Concours zugelassen worden, die beiden Kandidatinnen hingegen schon. Er sei deshalb der Auffassung, dass nicht die von der Vorinstanz genannten Gründe für das Erreichen der ersten Selektionsrunde massgebend seien, sondern dass er geschlechterspezifisch diskriminiert worden sei, zumal andere relevante Erfahrungen für zukünftige Diplomatinnen und Diplomaten, welche er in seinem Lebenslauf vorgebracht habe (z.B. rund 2-jähriger Militärdienst, 8-jährige Erfahrung bei der Französischen und Amerikanischen Botschaft), nicht berücksichtigt worden seien. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz hält betreffend die Kandidatin C._______, mit welcher sich der Beschwerdeführer unter anderem vergleicht, fest, dass sie die letzte Prüfungsrunde im Rahmen des Concours nicht bestanden habe, weshalb ihr Bewerbungsdossier nach dem Entscheid vom 24. November 2015 über die Aufnahme der Kandidatinnen und Kandidaten zur Volée 2015, d.h. zur internen Ausbildung, vernichtet worden sei. 5.2.2 Gemäss aArt. 27b Abs. 7 BPG (AS 2011 5583; in Kraft bis 31. Dezember 2017) werden die in Papierform eingereichten Bewerbungsdossiers den abgewiesenen Bewerberinnen und Bewerbern zurückgesendet. Die übrigen Daten werden, mit Ausnahme des Bewerbungsschreibens, innert drei Monaten vernichtet. Besondere Vereinbarungen mit den Stellenbewerberinnen und Stellenbewerbern bleiben vorbehalten. Die Aufbewahrungsfrist eines Dossiers kann verlängert werden, wenn dieses für die Behandlung von Beschwerden nach Art. 13 Abs. 2 GlG benötigt wird. 5.2.3 Das von C._______ eingereichte Bewerbungsdossier musste in Anwendung von aArt. 27b Abs. 7 BPG spätestens drei Monate nach dem Entscheid vom 24. November 2015 über die Aufnahme der Kandidatinnen und
A-8105/2016 Kandidaten zur Volée 2015 vernichtet werden, weshalb es im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Beschwerde vom 28. Dezember 2016 nicht mehr verfügbar war. Demzufolge ist der vom Beschwerdeführer beantragte Vergleich mit der Bewerbung von C._______ im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht möglich. 5.3 5.3.1 In Bezug auf die Bewerbung von B._______ bringt die Vorinstanz vor, dass diese mit derjenigen des Beschwerdeführers nicht gleichwertig sei. B._______ würde eine beeindruckende Auflistung von Wohn- und Einsatzländern ausweisen, welche mit der Auslanderfahrung des Beschwerdeführers nicht vergleichbar sei. Im Weiteren verfüge sie im Vergleich zum Beschwerdeführer über zusätzliche Sprachkenntnisse. Ausserdem komme es im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens nicht nur auf objektive Kriterien, sondern auch auf das subjektive Empfinden hinsichtlich Motivation und Beweggründe der Bewerbenden an. Aus diesem Grund sei bei der Beurteilung des Bewerbungsdossiers auch auf den Gesamteindruck abzustellen. Schliesslich sei der geleistete Militärdienst des Beschwerdeführers an sich kein Kriterium für die Zulassung zum diplomatischen Concours, allerdings habe diese Erfahrung, wie auch die Berufserfahrung bei der Französischen und der US-amerikanischen Botschaft, zum positiven Gesamtbild beigetragen. 5.3.2 Aus dem Bewerbungsdossier von B._______ geht hervor, dass sie nebst Deutsch als Muttersprache auch Sprachkenntnisse in Französisch (Niveau C2/C1), Englisch (Niveau C2), Spanisch (Niveau C2) sowie Italienisch (Niveau A2/A1) aufweist. Im Vergleich mit dem Beschwerdeführer verfügt sie mit Spanisch somit zusätzlich über sehr gute Kenntnisse einer weiteren UNO-Sprache (vgl. Art. 7 der Weisung 200-4-021-D). Weiter ist festzustellen, dass B._______ im Vergleich zum Beschwerdeführer über eine grössere Auslanderfahrung insbesondere auch in beruflicher Hinsicht verfügt. So war sie unter anderem bereits in Bolivien, Dänemark, Shanghai, Madagaskar und auf den Philippinen tätig und leitete im Weiteren Projekte in fragilen Staaten in Asien, Lateinamerika und im Nahen Osten, wohingegen der Beschwerdeführer keine Berufserfahrung im Ausland ausweisen kann. Auch unter diesem Aspekt hebt sich das Bewerbungsdossier von B._______ im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers für die Karrieredienste ab, auch wenn der Beschwerdeführer eine militärische Ausbildung sowie Berufserfahrung auf der Französischen und der US-amerikanischen Botschaft aufzuweisen vermag. Schliesslich gilt es –
A-8105/2016 wie die Vorinstanz richtig vorbringt – zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Beurteilung von Bewerbungsdossiers nebst den erforderlichen fachlichen Anforderungen seitens der Bewerbenden auch auf das subjektive Empfinden hinsichtlich Motivation und Beweggründe der Bewerbenden ankommt, weshalb bei der Beurteilung einer Bewerbung auch der Gesamteindruck eine Rolle spielt. 5.3.3 Demzufolge ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer im Vergleich mit der Bewerbung von B._______ geschlechterspezifisch diskriminiert und aus diesem Grund im Rahmen der Vorselektion nicht berücksichtigt worden sein sollte. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass er besser qualifiziert gewesen sei als seine Kollegin. Vielmehr ist die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers im Vergleich zu B._______ aufgrund objektiver Anforderungskriterien erfolgt. 5.4 Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Auffassung, dass Kriterien, welche für die Zulassung eines männlichen Bewerbers zum Concours gesprochen hätten, in ihrer Stärke zurückgestuft würden, um weibliche Anwärterinnen zu begünstigen oder generell weiblichen Kandidatinnen den Vorzug zu geben. So sei das EDA in der Vergangenheit in den meisten Fällen bestrebt gewesen, eine ausgeglichene Einstellungsquote zwischen männlichen und weiblichen Teilnehmenden des Concours anzustreben. Dabei kritisiere er nicht eine solche Geschlechterquote per se, sondern das Verfahren der sogenannten Vorselektion. Diesbezüglich sei die Wahrscheinlichkeit, dass eine Frau die erste Prüfungsrunde erreiche, viel höher als diejenige eines Mannes, ohne dass die zu diesem Zeitpunkt ausgeschiedenen Kandidaten eine Chance erhalten hätten, eine für einen Concours typische Demonstration ihres Wissens oder Elemente eines Eignungstests zu absolvieren, was aus seiner Sicht diskriminierend sei. 5.4.1 Nach Art. 3 Abs. 3 GlG stellen angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung keine Diskriminierung dar. Diese Bestimmung bildet die formellgesetzliche Grundlage für Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben (ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Art. 3 N. 154). Somit verstossen Massnahmen, die Arbeitgebende ergreifen, um den Anteil der Frauen im Unternehmen oder in bestimmten Bereichen zu erhöhen, in denen sie untervertreten sind, nicht gegen das GlG, auch wenn sie direkt an das Geschlecht anknüpfen. Positive Massnahmen, auch Quotenregelungen, können von öffentlichen oder privaten Arbeitgebenden getroffen werden, um
A-8105/2016 bei der Vertretung der Geschlechter unter ihren Arbeitnehmenden eine faktische Gleichstellung zu erreichen. Unzulässig ist eine solche Massnahme nur, wenn sie unverhältnismässig ist, d.h., wenn sie ohne triftige Gründe, die mit der Stelle selbst zu tun haben, im Ergebnis zu einer deutlich überproportionalen Berücksichtigung des einen Geschlechts führen würde (ELI- SABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Art. 3 N. 155). 5.4.2 Aufgrund des Gesagten sind angemessene Förderungsmassnahmen zur Verbesserung des Anteils der Frauen bei der Zulassung zum Concours – deren Vorhandensein die Vorinstanz im Übrigen bestreitet, indem sie vorbringt, dass es im Rahmen des diplomatischen Concours keine Quotenvorgabe gebe – grundsätzlich zulässig. Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht, dass konkrete Frauenförderungsmassnahmen getroffen werden, welche gegen das GlG verstossen würden. Der Beschwerdeführer rügt vielmehr das Zulassungsverfahren zur ersten Prüfungsrunde an sich, worauf wie erwähnt nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.4.4). 5.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es dem beweisbelasteten Beschwerdeführer nicht gelungen ist, den Beweis zu erbringen, dass die Vorinstanz seine Bewerbung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in den Karrierediensten infolge einer Diskriminierung aufgrund seines Geschlechts abgelehnt hat. Die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers ist vielmehr aufgrund sachlicher Kriterien erfolgt, so dass eine geschlechterbedingte Diskriminierung zu verneinen ist. Demzufolge hat der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 6. 6.1 Das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht in den Bereichen des Personalrechts und der Geschlechtergleichstellung ist grundsätzlich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG und Art. 13 Abs. 5 GlG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).
A-8105/2016 Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Marc Lichtensteiger
A-8105/2016 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: