Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung I A8025/2010 Urteil v om 2 2 . Augus t 2011 Besetzung Richterin Charlotte Schoder (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiber Keita Mutombo. Parteien 1. A.C._______, …, 2. X._______ S.A., …, beide vertreten durch …, Beschwerdeführerinnen, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Amtshilfe (DBAUSA).
A8025/2010 Sachverhalt: A. Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) in englischer Sprache ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, Abkommen 09). Darin verpflichtete sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBAUSA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten. Die Schweiz versprach weiter, betreffend die unter das Amtshilfegesuch fallenden geschätzten 4'450 laufenden oder saldierten Konten mithilfe einer speziellen Projektorganisation sicherzustellen, dass innerhalb von 90 Tagen nach Eingang des Gesuchs in den ersten 500 Fällen und nach 360 Tagen in allen übrigen Fällen eine Schlussverfügung über die Herausgabe der verlangten Informationen erlassen werden könne. B. Unter Berufung auf das Abkommen 09 richtete die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch stützte sich ausdrücklich auf Art. 26 DBAUSA 96, das dazugehörende Protokoll sowie die Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003 zwischen der ESTV und dem Department of the Treasury der USA betreffend die Anwendung von Art. 26 DBAUSA 96 (Vereinbarung 03; veröffentlicht in Pestalozzi/Lachenal/Patry [bearbeitet von Silvia Zimmermann unter Mitarbeit von Marion Vollenweider], Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Band 4, Kennziffer I B h 69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in Beilage 4). Der IRS ersuchte um Herausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008 die Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer ihrer Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz (nachfolgend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden. Betroffen waren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im
A8025/2010 Besitz eines durch den Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars "W9" war, und (2) nicht rechtzeitig und korrekt mit dem Formular "1099" namens des jeweiligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge dieser Steuerpflichtigen gemeldet hatte. C. Am 1. September 2009 erliess die ESTV gegenüber der UBS AG eine Editionsverfügung im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61, Vo DBAUSA). Darin verfügte sie die Einleitung des Amtshilfeverfahrens und forderte die UBS AG auf, innerhalb der in Art. 4 des Abkommens 09 festgesetzten Fristen insbesondere die vollständigen Dossiers der unter die im Anhang zum Abkommen 09 fallenden Kunden herauszugeben. D. Am 21. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A7789/2009 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV gut, welche einen Fall der Kategorie in Ziff. 2 Bst. A/b (nachfolgend: Kategorie 2/A/b) gemäss dem Anhang des Abkommens 09 betraf. Dies geschah mit der Begründung, das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammabkommen (DBAUSA 96) zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe. E. Daraufhin schloss der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 in englischer Sprache ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig anwendbar.
A8025/2010 F. Das Abkommen 09 und das Protokoll 10 wurden von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) genehmigt und der Bundesrat wurde ermächtigt, die beiden Verträge zu ratifizieren (die konsolidierte Version des Abkommens 09 und des Protokolls 10 findet sich in SR 0.672.933.612 und wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet; die Originaltexte sind in englischer Sprache). Der genannte Bundesbeschluss wurde nicht dem Staatsvertragsreferendum gemäss Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstellt. G. Mit Urteil A4013/2010 vom 15. Juli 2010 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/40) entschied das Bundesverwaltungsgericht über die Gültigkeit des Staatsvertrags 10. H. Das vorliegend betroffene Dossier der Eheleute B.C._______ und A.C._______ als mutmasslich wirtschaftlich Berechtigte an der X._______ S.A. mit Sitz in … übermittelte die UBS AG der ESTV am 9. November 2009. In ihrer Schlussverfügung vom 12. Oktober 2010 gelangte die ESTV (aus näher dargelegten Gründen) zum Ergebnis, im konkreten Fall seien sämtliche Kriterien der Kategorie 2/B/b erfüllt, um dem IRS Amtshilfe zu leisten und die Unterlagen zu edieren. I. Mit Eingabe vom 15. November 2010 liessen A.C._______ (Beschwerdeführerin 1) sowie die X._______ S.A. (Beschwerdeführerin 2) gegen die erwähnte Schlussverfügung der ESTV beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, das Amtshilfegesuch des IRS vom 31. August 2009 sei in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen abzuweisen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die in der angefochtenen Verfügung genannten Bankunterlagen seien dementsprechend der UBS AG zurückzugeben bzw. zu vernichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die ESTV zurückzuweisen; alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV.
A8025/2010 J. Mit Eingabe vom 10. Januar 2011 verzichtete die ESTV unter Hinweis auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung auf eine Vernehmlassung und Antragstellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehört auch die Schlussverfügung der ESTV im Bereich der internationalen Amtshilfe (Art. 32 VGG e contrario und Art. 20k Abs. 1 Vo DBAUSA). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist somit gegeben. 1.2. Die Beschwerdeführerinnen erfüllen die Voraussetzungen der Beschwerdebefugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die form und fristgemäss eingereichte Beschwerde ist – mit der nachfolgend in E. 6 erwähnten Einschränkung – somit einzutreten. 1.3. Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54, unter Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A3038/2008 vom 9. Juni 2010 E. 1.5).
A8025/2010 2. 2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nach der Rechtsprechung ist dabei nicht erforderlich, dass die Behörde sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E 4.1; BVGE 2010/35 E. 4.1.2, je mit Hinweisen). 2.2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe sich mit diversen, im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2010 vorgebrachten Argumenten nicht befasst. Die ESTV habe mit Bezug auf bestimmte Argumente lapidar lediglich auf das ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010, wonach der Staatsvertrag 10 verbindlich sei, hingewiesen. Sodann habe sie sich nicht mit der Frage befasst, ob die Beschwerdeführerin 2 eine Offshore Gesellschaft im Sinn des Anhangs zum Staatsvertrag 10 sei. Damit sei erwiesen, dass die ESTV es nicht für nötig gefunden habe, sich mit dem konkreten Fall auseinanderzusetzen. Ein solches Verhalten sei rechtsstaatlich äusserst fragwürdig, unsorgfältig und letztendlich willkürlich. Selbst die anerkanntermassen starke Belastung der ESTV durch das eine grosse Anzahl von Fällen betreffende Amtshilfegesuch des IRS rechtfertige es nicht, rechtsstaatliche Grundsätze über Bord zu werfen und sich nicht mehr ernsthaft mit den Argumenten der Betroffenen auseinanderzusetzen. Schon aus diesem Grund sei der angefochtene Entscheid, weil offensichtlich willkürlich und in Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen, zu kassieren oder zumindest im Sinn der Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.3. Die Vorinstanz legte in Erwägung 4 der angefochtenen Verfügung dar, gestützt auf welche Bankunterlagen sie davon ausging, dass die
A8025/2010 Beschwerdeführerin 1 und deren Ehemann die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 erfüllen. In Erwägung 5 befasste sich die Vorinstanz ausführlich mit der Frage, weshalb die Beschwerdeführerin 2 als OffshoreGesellschaft im Sinn des Anhangs zum Staatsvertrag 10 zu betrachten sei. Den Beschwerdeführerinnen ist es, wie ihre Ausführungen in der Beschwerdeschrift belegen, ohne weiteres möglich, die angefochtene Verfügung in diesem Punkt sachgerecht anzufechten. Mit Bezug auf die Rügen, welche sich gegen die Anwendbarkeit des Staatsvertrages 10 richten, verwies die ESTV im Rahmen der angefochtenen Verfügung auf das ergangene Piloturteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 (A4013/2010). Nach der Rechtsprechung wird der Verweis auf frühere Entscheide als genügende Begründung anerkannt (BGE 123 I 31 E. 2c; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), N 8 zu Art. 35, mit weiteren Hinweisen). Eine Verletzung der sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableitenden Begründungspflicht ist somit nicht auszumachen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 3. 3.1. Beim Staatsvertrag 10 handelt es sich um einen selbständigen völkerrechtlichen Vertrag und nicht – wie noch beim Abkommen 09 – um eine Verständigungsvereinbarung, die sich innerhalb des vom DBA USA 96 gesteckten Rahmens bewegen muss. Der Staatsvertrag 10 steht mit dem DBAUSA 96 auf gleicher Stufe (anstelle zahlreicher: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 4; BVGE 2010/40 E. 6.2.2). Da beide Verträge zwischen den gleichen Parteien geschlossen worden sind, handelt es sich um einen Fall von Art. 30 Abs. 3 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (SR 0.111, VRK; für die Schweiz seit 6. Juni 1990 in Kraft), demgemäss der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung findet, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist (lex posteriorRegel). Überdies präzisiert Art. 7a des Staatsvertrags 10, dass dieser zum Zweck der Behandlung des vorliegenden Amtshilfegesuchs (nämlich demjenigen des IRS vom 31. August 2009) Vorrang vor dem DBAUSA 96 sowie der Vereinbarung 03 habe, sofern er diesen zuwiderlaufe. Demgemäss hat der Staatsvertrag 10 auch nach Art. 30 Abs. 2 VRK Vorrang gegenüber den älteren Verträgen, soweit das genannte Amtshilfegesuch betroffen ist
A8025/2010 (anstelle zahlreicher: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 4; BVGE 2010/40 E. 6.2.2). Zugleich wird jedoch auf das DBAUSA 96 Bezug genommen, was verdeutlicht, dass dieses anwendbar ist, sofern der Staatsvertrag 10 keine abweichenden Bestimmungen enthält. Dies gilt namentlich für das Verfahrensrecht: Anwendbar bleibt – soweit der Staatsvertrag 10 keine spezielleren Bestimmungen enthält – die sich auf das DBAUSA 96 stützende Vo DBAUSA, was sich im Übrigen auch aus Art. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrags 10 ergibt (anstelle zahlreicher: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 4 und A4911/2010 vom 30. November 2010 E. 3, vgl. auch bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E 2.1 ff.). 3.2. Das Bundesverwaltungsgericht fällte – wie bereits im Sachverhalt (Bst. G) erwähnt – am 15. Juli 2010 ein Piloturteil (A4013/2010, teilweise publiziert in BVGE 2010/40) betreffend das Amtshilfegesuch der USA in Sachen UBSKunden. Darin entschied es, dass der Staatsvertrag 10 für die schweizerischen Behörden verbindlich ist. Weder innerstaatliches Recht noch innerstaatliche Praxis können ihm entgegengehalten werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 190 BV selbst dann gehalten, Völkerrecht anzuwenden, wenn dieses gegen die Verfassung verstösst. Jedenfalls ist das Völkerrecht dann nicht auf seine Übereinstimmung mit Bundesrecht zu prüfen, wenn das Völkerrecht jünger ist (BVGE 2010/40 E. 3). Auch die gegen die Anwendbarkeit des Staatsvertrags 10 gerichteten Rügen der Verletzung von Grund und Menschenrechten wurden im Piloturteil geprüft und deren Stichhaltigkeit verworfen (BVGE 2010/40 E. 5 und 6; bestätigt insbesondere im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6874/2010 vom 20. Juni 2011 E. 3). Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, die mittlerweile in mehreren Entscheiden bestätigt wurde (anstelle zahlreicher: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6242/2010 vom 11. Juli 2011 E. 4.1, A 6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 2, A4876/2010 vom 11. Oktober 2010 E. 3.1). 3.3. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung zielen damit die folgenden Einwände der Beschwerdeführerinnen ins Leere: Eine Ungleichbehandlung der ca. 4'450 Kunden der UBS AG insbesondere gegenüber Kunden anderer schweizerischer Banken, die dieselben Qualifikationen erfüllten, rechtfertige sich nicht; eine solche
A8025/2010 Unterscheidung sei letztlich rein willkürlich und widerspreche dem schweizerischen ordre public, den fundamentalen Grundsätzen des Rechtsstaats und der Rechtsgleichheit; es gehe dabei einzig um die Frage der Auslegung des Begriffs "tax fraud and the like", der unzweifelhaft vom Staatsvertrag 10 weiter ausgelegt werde als vom DBA USA 96 resp. dem Protokoll 2003; es sei nicht zu verkennen, dass auch der Anhang (zum Staatsvertrag 10) sich wiederum auf Art. 26 DBAUSA 96 stütze; insofern stelle der Anhang (zum Staatsvertrag 10) ein Katalog von Beispielen dar, die den Verdacht auf "tax fraud and the like" begründeten und zwar im Sinn des DBAUSA 96; mithin werde der Begriff "Steuerbetrug und dergleichen" durch den Anhang des Staatsvertrags 10 bestenfalls präzisiert und erläutert. 4. 4.1. Nach Ziff. 1 Bst. B des Anhangs zum Staatsvertrag 10 fallen (unter anderen) folgende Personen unter das Amtshilfeersuchen: US persons (irrespective of their domicile) who beneficially owned "offshore company accounts" that have been established or maintained during the period of years 2001 through 2008 and for which a reasonable suspicion of "tax fraud or the like" can be demonstrated. Die deutsche (nicht massgebliche [vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 7]) Übersetzung lautet: USStaatsangehörige (ungeachtet ihres Wohnsitzes), welche an "offshore company accounts", die während des Zeitraums von 2001 bis 2008 eröffnet oder geführt wurden, wirtschaftlich berechtigt waren, wenn diesbezüglich ein begründeter Verdacht auf "Betrugsdelikte und dergleichen" dargelegt werden kann. 4.2. Gemäss vertragsautonomer Auslegung nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 31 ff. VRK erfasst der Begriff "US persons" nicht nur USStaatsangehörige, sondern alle Personen, welche in den USA in der vom Abkommen bestimmten Zeitperiode 2001 bis 2008 subjektiv steuerpflichtig waren. Gemäss dem amerikanischen "Internal Revenue Code" (IRC; Steuergesetz) sind neben "USCitizens" (US Staatsangehörige) auch "resident aliens" in den USA subjektiv steuerpflichtig (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6176/2010
A8025/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.3.1, A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 7.1.1; vgl. auch grundlegend: BVGE 2010/64 E. 5.2). 4.3. Des Weiteren müssen die "US persons" an sog. "offshore company accounts" wirtschaftlich berechtigt gewesen sein, die während des Zeitraums von 2001 bis 2008 eröffnet oder geführt wurden. Die Kriterien im Anhang zum Staatsvertrag 10 sollen mithin auch dazu dienen, u.a. diejenigen USSteuerpflichtigen einzubeziehen, die Konten auf den Namen von OffshoreGesellschaften eröffnen liessen, welche ermöglicht haben, die steuerlichen Offenlegungspflichten gegenüber den USA zu umgehen. Vor diesem Hintergrund sind in Anbetracht des nach Art. 31 Abs. 1 VRK einzubeziehenden Ziels und Zwecks des Staatsvertrags 10 unter dem Begriff "offshore company accounts" Bankkonten von körperschaftlichen Gebilden im erweiterten Sinn zu verstehen, d.h. auch "offshore"Gesellschaftsformen, die nach Schweizer oder amerikanischem Gesellschafts und/oder Steuerrecht nicht als eigenes (Steuer)Subjekt anerkannt würden. Diese Rechtseinheiten bzw. Einrichtungen müssen lediglich dafür geeignet und in der Lage sein, eine dauerhafte Kundenbeziehung mit einer finanziellen Institution wie einer Bank zu führen bzw. "Eigentum zu halten". Nicht erheblich ist, ob es sich um eine "nicht operativ tätige" Offshore Gesellschaft handelt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A 7017/2010 vom 16. Juni 2011 E. 6.2.3, A7242/2010 vom 10. Juni 2011 E. 7.4.2.1). Dieser begriffliche Zusatz wird nur in der Einleitung in Ziff. 1 des Anhangs zum Staatsvertrag 10 verwendet. Darin wird dargelegt, weshalb beim Amtshilfegesuch auf die klare Identifikation der betroffenen Personen verzichtet wird. Im Kriterienkatalog für die Kategorie 2/B/b wird der Zusatz, dass die OffshoreGesellschaft "nicht operativ" sein müsste, aber nicht mehr genannt, sondern es gilt die Voraussetzung zur Identifikation der unter das Amtshilfegesuch fallenden Personen (neben weiteren zu beachtenden Kriterien) als erfüllt, wenn diese an "offshore company accounts" wirtschaftlich berechtigt waren (vgl. Ziff. 1 Abs. 2 des Anhangs zum Staatsvertrag 10; zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6242/2010 vom 11. Juli 2011 E. 8.3). 4.4. Zur Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Berechtigung ("beneficially owned") an einem "offshore company account" vorliegt, ist entscheidend, inwiefern die "US person" das sich auf dem UBSKonto der "offshore company" befindliche Vermögen und die daraus erzielten
A8025/2010 Einkünfte durch den formellen Rahmen der Gesellschaft hindurch weiterhin wirtschaftlich kontrollieren und darüber verfügen konnte. Hatte die fragliche "US person" die Entscheidungsbefugnis darüber, wie das Vermögen auf dem UBSKonto verwaltet wurde und/oder, ob und bejahendenfalls wie dieses oder die daraus erzielten Einkünfte verwendet worden sind, hat sich diese aus wirtschaftlicher Sicht nicht von diesem Vermögen und den damit erwirtschafteten Einkünften getrennt (KLAUS VOGEL, "On Double Taxation Conventions", 3. Aufl., London/The Hague/Boston 1997, S. 562). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die wirtschaftliche Verfügungsmacht und Kontrolle über das sich auf dem UBSKonto befindliche Vermögen und die daraus erzielten Einkünfte tatsächlich in der relevanten Zeitperiode von 2001 bis 2008 vorgelegen haben, ist im Einzelfall anhand des rein Faktischen zu beurteilen. Insbesondere sind die heranzuziehenden Kriterien bzw. Indizien auch davon abhängig, welche (Rechts)form für die "offshore company" gewählt wurde (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6176/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.3.3, A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 7.3.2). 4.5. Neben der Erfüllung der Identifikationskriterien gemäss Ziff. 1 Bst. B des Anhangs zum Staatsvertrag 10 hat für die Kategorie 2/B/b zusätzlich der begründete Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte" zu bestehen, damit basierend auf dem Anhang zum Staatsvertrag 10 Amtshilfe geleistet werden kann. Letzterer ergibt sich bereits daraus, dass eine in das Amtshilfeverfahren einbezogene Person – trotz Aufforderung der ESTV – zu beweisen unterliess, dass sie ihre steuerrechtlichen Meldepflichten in Bezug auf ihre Interessen an der Offshore Gesellschaft erfüllt hat, indem die ESTV ermächtigt worden wäre, beim IRS Kopien der FBARErklärungen (Reports of Foreign Bank and Financial Accounts) für die relevanten Jahre einzuholen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 2.3). Bezüglich der Kontoeigenschaften wird im Staatsvertrag 10 verlangt, dass (i) das Konto der OffshoreGesellschaft während eines Zeitraums von mindestens drei Jahren, einschliesslich eines vom Ersuchen umfassten Jahres, bestand und (ii) auf dem UBSKonto innerhalb von einer beliebigen Dreijahresperiode, welche mindestens ein vom Ersuchen umfasstes Jahr einschliesst, jährliche Durchschnittseinkünfte von mehr als Fr. 100'000. erzielt worden sind. Im Sinn des
A8025/2010 Staatsvertrags 10 werden für die Berechnung der Durchschnittseinkünfte das Bruttoeinkommen (Zinsen und Dividenden) und die Kapitalgewinne (die als 50 % der Bruttoverkaufserlöse berechnet werden) herangezogen. Der Anhang zum Staatsvertrag 10 legt vertragsautonom fest, wie die Kapitalgewinne für den Zweck der Kontoanalyse berechnet werden. Es besteht damit kein Raum für den Nachweis der effektiven Gewinne bzw. Verluste (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 9.1 und A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 8.3.3; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6932/2010 vom 27. April 2011 E. 3.5). 5. 5.1. Laut angefochtener Verfügung sei den eingereichten Bankunterlagen zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 2 und ihr Konto während mindestens drei Jahren zwischen 1999 und 2008 bestanden hätten. Die Beschwerdeführerin 1 sei eine "US person" im Sinn des Anhangs zum Staatsvertrag 10, da sie die amerikanische Staatsbürgerschaft besitze und in den USA wohnhaft sei. Die Beschwerdeführerin 1 sei an der Beschwerdeführerin 2 und damit auch an deren Bankkonto mit der Stammnummer […] wirtschaftlich berechtigt gewesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin 1 der ESTV keine Ermächtigung gegeben, beim IRS Kopien ihrer FBARErklärungen einzuholen. In den Jahren 2002 und 2003 seien Erträge von Fr. 564'087. erzielt worden und damit im Rahmen von drei aufeinander folgenden Jahren deutlich mehr als durchschnittlich Fr. 100'000. pro Jahr. Alle gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 massgeblichen Kriterien für die Kategorie 2/B/b seien in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 somit gegeben. 5.2. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten vorliegend weder die Eigenschaft der Beschwerdeführerin 1 als "US person" im Sinn des Anhangs zum Staatsvertrag 10 noch die wirtschaftliche Berechtigung der Beschwerdeführerin 1 am streitbetroffenen UBSKonto. Diese beiden Kriterien der Kategorie 2/B/b erweisen sich als erfüllt. 5.3. Hingegen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Beschwerdeführerin 2 sei keine Sitzgesellschaft gemäss VSB, sondern eine Rechteverwertungsgesellschaft und beteilige sich zudem als ImmobilienholdingGesellschaft an Immobiliengeschäften in …. Abgesehen davon sei nicht jede Sitzgesellschaft auch als Offshore Gesellschaft im Sinn des Anhangs zum Staatsvertrag 10 zu qualifizieren.
A8025/2010 Relevant könnten in diesem Zusammenhang nur solche Offshore Gesellschaften sein, bei denen der begründete Verdacht bestehe, dass diese missbraucht worden seien, um Betrugsdelikte und dergleichen im Sinn des Staatsvertrags 10 zu begehen. Insofern sei auch der Begriff der OffshoreGesellschaften gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 nichts anderes als eine Interpretation resp. Verdeutlichung des Begriffs "tax fraud and the like". Die Beschwerdeführerin 2 möge vielleicht per Definition sogar eine Sitzgesellschaft sein. Sie sei aber keine Offshore Gesellschaft, weil sie eben gerade nicht vom wirtschaftlich Berechtigten missbraucht resp. zur Verschleierung von Vermögenswerten zweckentfremdet worden sei. 5.4. Wie gesagt (vgl. E. 4.3 hiervor) verleiht der Zusatz "offshore" dem Begriff unter Berücksichtigung von Ziel und Zweck des Staatsvertrags 10 eine vertragsautonome Bedeutung und verweist nach dessen gewöhnlicher Bedeutung auf Gesellschaftsformen von Rechtssystemen ausserhalb der Schweiz und den USA. Solche Einrichtungen müssen lediglich dafür geeignet und in der Lage sein, eine dauerhafte Kundenbeziehung mit einer finanziellen Institution wie einer Bank zu führen bzw. "Eigentum zu halten", um als OffshoreGesellschaft im Sinn des Staatsvertrags 10 zu gelten. Diese Voraussetzungen sind bezüglich der Beschwerdeführerin 2 zweifelsohne erfüllt. Im Übrigen ist nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführerin 2 als Sitzgesellschaft bzw. als "nicht operativ" zu qualifizieren ist (vgl. E. 4.3 hiervor). Damit erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbegründet. Auf die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen und eingereichten Dokumente, welche die "kommerzielle" bzw. operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 belegen würden, ist folglich nicht weiter einzugehen. 5.5. Es bleibt lediglich zu prüfen, ob vorliegend ein begründeter Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte" besteht, damit basierend auf dem Anhang zum Staatsvertrag 10 Amtshilfe geleistet werden kann (vgl. oben E. 4.5). Die Beschwerdeführerin 1 hat bis heute nicht dargelegt, inwiefern sie ihren steuerlichen Meldepflichten in Bezug auf ihre Interessen an der Beschwerdeführerin 2 nachgekommen ist. Gemäss der einschlägigen Bestimmung im Anhang zum Staatsvertrag 10 besteht somit der begründete Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte". Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 und ihr UBSKonto
A8025/2010 gemäss den an die ESTV eingereichten Bankunterlagen während mindestens drei Jahren zwischen 1999 und 2008 (und damit einschliesslich eines vom Ersuchen erfassten Jahres) bestanden. Gemäss der Dossieranalyse der Vorinstanz sind auf dem Konto der Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2002 und 2003 (und damit einschliesslich eines vom Ersuchen erfassten Jahres) Erträge in der Höhe von Fr. 564'087. erzielt worden. Die durchschnittlichen Einkünfte im Rahmen von drei aufeinander folgenden Jahren übersteigen damit den Betrag von Fr. 100'000.. Diese Berechnungen blieben unbestritten. Die vorausgesetzten Kontoeigenschaften gemäss Ziff. 2 Bst. B/b des Anhangs zum Staatsvertrag 10 sind hiermit für das UBSKonto der Beschwerdeführerin 2 erfüllt, und die Beschwerdeführerin 1 hat es unterlassen nachzuweisen, dass sie ihren steuerrechtlichen Meldepflichten in Bezug auf ihre Interessen an der Beschwerdeführerin 2 nachgekommen ist. Gemäss den einschlägigen Bestimmungen im Anhang zum Staatsvertrag 10 besteht somit in ihrem Fall der begründete Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte". Damit sind alle Voraussetzungen zur Gewährung von Amtshilfe erfüllt. 6. Was schliesslich den Antrag der Beschwerdeführerinnen betrifft, es seien die das Amtshilfeverfahren betreffenden Dokumente der UBS AG zurückzugeben bzw. zu vernichten, so wäre es selbst bei Gutheissung der Beschwerde nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, darüber zu befinden, wie die Vorinstanz das Urteil umzusetzen hätte. Deshalb könnte das Bundesverwaltungsgericht namentlich die Vernichtung der im Amtshilfeverfahren erhobenen Dokumente ohnehin nicht anordnen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom 30. November 2010 E. 7). Auf das entsprechende Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen ist damit nicht einzutreten. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 20'000. festzulegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 25'000. zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 5'000. wird den
A8025/2010 Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). 8. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 20'000. werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 25'000. verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000. wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. Diese werden ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben) – die Vorinstanz (RefNr. […]; Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
A8025/2010 Charlotte Schoder Keita Mutombo Versand: