Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-5075/2018
Urteil v o m 2 2 . März 2019 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien Verband Schweizer Medien, vertreten durch Dr. Jascha Schneider-Marfels, Rechtsanwalt, BALEX AG, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR, Generaldirektion / Generalsekretariat, Rechtsdienst, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand Beteiligung der SRG am Joint Venture Admeira AG; Abschreibung des Verfahrens.
A-5075/2018 Sachverhalt: A. Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture) im Bereich der Werbevermarktung mit der Ringier AG und der Swisscom AG. Die SRG legte dar, das Joint Venture solle die Werbeinventare der drei Unternehmensgruppen (TV-, Online- und Print-Werbung, Sponsoring etc.) sowie Werbeinventare von Dritten gegenüber Werbetreibenden vermarkten. Es werde aus einer neu zu gründenden Holding-Gesellschaft bestehen, an welcher die drei Partner je zu einem Drittel beteiligt seien. Die Holding werde ihrerseits eine operative Vermarktungsgesellschaft halten. Diese operative Gesellschaft werde aus der vormaligen SRG-Tochtergesellschaft Publisuisse AG bestehen, in welche Aktiven, Passiven, Verträge, Personal und gegebenenfalls weitere Rechte von Swisscom und Ringier eingebracht würden. Das BAKOM leitete daraufhin verschiedene Abklärungen ein, um zu prüfen, ob die Beteiligung der SRG am Joint Venture die Erfüllung des Programmauftrags beeinträchtigen oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich beschränken könnte. Ist dies der Fall, kann das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Auflagen zur Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur Trennung der Rechnungsführung und zur organisatorischen Trennung machen oder die entsprechende Tätigkeit nötigenfalls ganz untersagen (Art. 29 Abs. 2 RTVG). B. In der Folge reichte der Verband Schweizer Medien (nachfolgend: VSM) – nebst diversen Medienunternehmen – dem BAKOM eine Stellungnahme ein. Er beantragte, es sei ihm und seinen Mitgliedern Tamedia AG, NZZ- Mediengruppe und Freiburger Nachrichten AG Parteistellung einzuräumen und Akteneinsicht zu gewähren. In der Sache beantragte der VSM, es sei der SRG die Beteiligung am Joint Venture zu untersagen, eventualiter seien ihr verschiedene Auflagen zu machen. C. Mit Verfügung vom 29. Februar 2016 nahm das UVEK die Beteiligung der SRG am Joint Venture zur Kenntnis und verzichtete auf den Erlass von
A-5075/2018 Auflagen. Zudem wies es die Gesuche der Intervenienten aus der Medienbranche auf Parteistellung ab. D. Gegen die Verneinung der Parteistellung erhob u.a. der VSM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde in seinem Urteil A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 gut und wies die Sache mit der Anweisung, den Beschwerdeführenden Parteistellung zu gewähren, an das UVEK zurück. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der SRG wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 ab. E. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens durch das BAKOM teilte die SRG diesem mit Schreiben vom 9. Mai 2018 mit, dass sie den Verkauf ihrer Beteiligung am Joint Venture, welches inzwischen unter der Firma "Admeira AG" am Markt auftrat, beschlossen habe. Die Meldung vom 13. Juli 2015 erweise sich deshalb als gegenstandslos und werde zurückgezogen. Das damit zusammenhängende Verfahren könne wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden. Am 16. Mai 2018 wies die SRG das BAKOM ergänzend darauf hin, dass die Kommunikation des Verkaufs der Beteiligung bis in drei Wochen erfolge und bis dahin als Geschäftsgeheimnis gelte. F. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 forderte das BAKOM die SRG auf, umgehend nach der Kommunikation die verbindliche Bestätigung des Verkaufs der Beteiligung sowie Informationen zu allfälligen weiteren verfahrensrelevanten Modalitäten des Verkaufs einzureichen. G. Am 27. Juni 2018 informierte die SRG das BAKOM dahingehend, dass der Verkauf der Admeira-Beteiligung an die Swisscom AG und die Ringier AG erfolgt sei. Mit dem Verkauf sei die SRG nicht mehr an der Admeira AG beteiligt. Die Meldung vom 13. Juli 2015 erweise sich somit als gegenstandslos und gelte als zurückgezogen. H. In einer Medienmitteilung vom 28. Juni 2018 liess die Admeira AG verlauten, die SRG verkaufe ihre Beteiligung. Der Aktienanteil werde von den beiden Mitaktionären Ringier AG und Swisscom AG zu gleichen Teilen übernommen. Die Admeira AG geniesse weiterhin das Vertrauen der SRG
A-5075/2018 und vermarkte exklusiv deren Premium-Inventar in den kommenden Jahren. I. Auf entsprechende Nachfrage des BAKOM vom 3. Juli 2018 teilte die SRG gleichentags mit, der Verkauf der Beteiligung sei am 29. Juni 2018 vollzogen worden. J. Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 schrieb das BAKOM "das durch die Meldung der SRG vom 13. Juli 2015 ausgelöste Verfahren nach Art. 29 RTVG betreffend die Beteiligung der SRG am Joint Venture Admeira AG" als gegenstandslos ab (Ziff. 1), regelte die Verfahrenskosten (Ziff. 2) und stellte den übrigen Parteien die Eingabe der SRG vom 27. Juni 2018 zur Kenntnis zu (Ziff. 3). Zur Begründung führte es aus, die SRG habe die Meldung vom 13. Juli 2015, welche den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach Art. 29 RTVG bilde, zurückgezogen. Sie habe die Beteiligung an der Admeira AG verkauft und sei nicht mehr als Aktionärin am Joint Venture beteiligt. Damit entfalle im vorliegenden Verfahren nach Art. 29 RTVG die Grundlage. Die anderen Parteien hätten in ihren Anträgen gefordert, es sei der SRG eine Beteiligung am Joint Venture zu verbieten. Sie könnten in diesem Verfahren nicht mehr erreichen als den jetzigen Zustand, den die SRG mit dem Verkauf der Beteiligung an der Admeira AG hergestellt habe. Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG seien auf die Zukunft gerichtet. An der Weiterführung des Verfahrens bestehe deshalb kein Rechtsschutzinteresse mehr. K. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 ersuchte der VSM das BAKOM, ihm vor einer allfälligen Erledigung des Verfahrens das rechtliche Gehör und Akteneinsicht zu gewähren. L. Nach weiteren Korrespondenzen und Einholung von Stellungnahmen der SRG und der Admeira AG zu den Akteneinsichtsgesuchen des VSM und einer weiteren Partei hiess das BAKOM die Akteneinsichtsgesuche mit Verfügung vom 21. August 2018 gut, soweit sie sich nicht auf Dokumentenpassagen beziehen, welche von der SRG und der Admeira AG mit Geschäftsgeheimnissen belegt wurden. Diese Verfügung erwuchs in der Folge in Rechtskraft.
A-5075/2018 M. Mit Eingabe vom 6. September 2018 erhebt der VSM (nachfolgend: Beschwerdeführer) gegen den Abschreibungsentscheid des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) vom 3. Juli 20018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er habe keine Gelegenheit gehabt, vor Erlass der Abschreibungsverfügung die Akten zu konsultieren, sondern erst nach Abschreibung des Verfahrens Akteneinsicht erhalten. Zudem sei ihm verwehrt geblieben, zum Rückzugsschreiben der SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) Stellung zu nehmen und weitere Anträge zu stellen. Die Vorinstanz habe seit dem 11. Mai 2018 gewusst, dass die Beschwerdegegnerin beschlossen habe, ihre Aktien an der Admeira AG zu verkaufen, habe diese Information jedoch nicht weitergeleitet, sondern am 22. Mai 2018 tatsachenwidrig mitgeteilt, die Beschwerdegegnerin habe Unterlagen eingereicht, welche noch der Ergänzung bedürften. Sodann macht er geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ungenügend abgeklärt. Zahlreiche verfahrensrelevante Fragen seien unbeantwortet geblieben. So sei völlig unklar, ob der Verkauf tatsächlich vollzogen worden sei. Die Vorinstanz habe sich hierzu keine Belege vorlegen lassen, sondern lediglich auf Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin vertraut. Auch seien die Modalitäten des Verkaufs und der künftigen Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG nicht untersucht worden und die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob sich daraus eine Umgehung von Art. 29 RTVG ergebe. Schliesslich äussere sich die Vorinstanz nicht zu den Konsequenzen der mehr als zweijährigen Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG. Die Vorinstanz habe das Verfahren wie bei Geltung der Dispositionsmaxime nach dem Rückzug der Meldung abgeschrieben, obwohl vorliegend die Offizialmaxime zur Anwendung gelange. N. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Dem in Art. 29 Abs. 2 RTVG vorgesehenen Verfügungsverfahren gehe das Meldeverfahren nach Art. 29 Abs. 1 RTVG voraus. Die Meldung bestimme auch den Verfahrensgegenstand. Mit dem Verkauf der Beteiligung und dem Rückzug der Meldung sei der Verfahrensgegenstand dahingefallen und das Verfahren gegenstandslos geworden. Damit bestehe auch kein Rechtsschutzinteresse mehr an einem Entscheid. Verfahrensgegenstand sei allein die Beteiligung an der Admeira AG gewesen. Die Vermarktungsverträge zwischen ihr und der Admeira AG seien nie Gegenstand des Meldeverfahrens gewesen und
A-5075/2018 könnten es auch nicht sein, weil es im Gegensatz zum Halten einer Beteiligung nicht um eine Tätigkeit gehe, die ausserhalb der Konzession stehe und vom Programmauftrag getrennt werden könne. Sollte die Vorinstanz die Vermarktungsverträge selbst einer Prüfung unterziehen wollen, so habe sie gestützt auf Art. 86 RTVG aufsichtsrechtlich vorzugehen. Der Verkauf der Beteiligung sei der Vorinstanz mitgeteilt und am 28. Juni 2018 öffentlich kommuniziert worden. Auch die Admeira AG habe über den Verkauf der Beteiligung mit Medienmitteilung vom 28. Juni 2018 informiert. Der Vollzug des Verkaufs sei sodann am 29. Juni 2018 erfolgt. Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG seien auf die Zukunft gerichtet, weshalb sich Abklärungen zur früheren Beteiligung als irrelevant erweisen würden. Schliesslich liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da die Abschreibung des Verfahrens einer Gutheissung des Hauptantrages des Beschwerdeführers gleichkomme, habe die Vorinstanz gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) auf eine Anhörung verzichten können. O. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie begründet ihre Anträge im Wesentlichen mit den bereits in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumenten. Ergänzend führt sie aus, Gegenstand des abgeschriebenen Verfahrens sei die Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Joint Venture gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Beteiligung verkauft. Der Vollzug sei am 29. Juni 2018 erfolgt. Eine Konsultation des Handelsregisters bestätige, dass die von der Beschwerdegegnerin gestellten Verwaltungsratsmitglieder ausgeschieden seien. Rundfunk- und finanzaufsichtsrechtliche Fragen rund um die neue Konstellation nach Verkauf der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin seien nicht im vorliegenden Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG, sondern von den zuständigen Aufsichtsbehörden BAKOM und UVEK von Amtes wegen zu prüfen. Einzig dann, wenn die Abklärungen auch zu einem neuen Verfahren nach Art. 29 RTVG führen würden, sei eine Partizipation von Medienunternehmen als Parteien naheliegend. Es sei jedoch fraglich, ob die neue Konstellation in den Anwendungsbereich von Art. 29 RTVG falle. Es fehle dem Beschwerdeführer an einem aktuellen schützenswerten Interesse an der Weiterführung des Verfahrens. Soweit sich die Beschwerde auf die neue Konstellation bei der Vermarktung des Werbeportfolios der Beschwerdegegnerin beziehe, bewege sie sich ausserhalb des Gegenstandes des vorliegenden Verfahrens, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege sodann nicht vor, da der Sachverhalt
A-5075/2018 nicht strittig gewesen sei und zu Fragen der Rechtsanwendung grundsätzlich kein Anhörungsrecht bestehe. P. In seinen Schlussbemerkungen vom 14. Dezember 2018 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und Standpunkten fest. Zusätzlich macht er geltend, die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Abtretungserklärungen vom 29. Juni 2018 seien nur von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet. Es liege jedoch keine Empfangsbestätigung der Käufer vor, obwohl eine Zession ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei. Die Eigentumsübertragung sei somit nicht belegt und der Sachverhalt nicht vollständig und korrekt abgeklärt. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden und kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Abschreibungsverfügung der Vorinstanz vom 3. Juli 2018 ist eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG. Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 99 RTVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig. 2. Nachfolgend ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers zu prüfen.
A-5075/2018 2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und eigene Anträge gestellt. Bezüglich der Beantwortung der Frage, ob er nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG besonders berührt ist, kann vollumfänglich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 sowie auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 verwiesen werden, in denen dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren Parteistellung und damit auch die geforderte Nähe zur Streitsache zugesprochen wurde. Fraglich und näher zu untersuchen ist jedoch, ob dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zukommt. 2.2 Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214 E. 2.1). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen (BGE 141 II 307 E. 6.2 und 141 II 14 E. 4.4; Urteile des BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2016 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 944). Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (BGE 139 II 279 E. 2.2 und 131 II 587 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.1; Urteile des BVGer A-149/2016 vom 2. September 2016 E. 5.1 und C-3090/2014 vom 4. März 2016 E. 5.2). Dieser drohende Nachteil muss im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen und unmittelbar mit dem gutheissenden Entscheid abgewendet werden können. Der praktische Nutzen muss mithin bereits mit dem Obsiegen eintreten (Urteile des
A-5075/2018 BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2018 E. 5.1; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 48 N 22). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren gewahrt werden können (Urteil des BGer 2A.288/2006 vom 28. Juni 2006 E. 1.4; Urteile des BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2018 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 945). 2.3 Der Beschwerdeführer beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, es sei der Beschwerdegegnerin die Beteiligung am Joint Venture zu untersagen. Damit wollte er eine Beteiligung der Beschwerdegegnerin am geplanten Joint Venture (Admeira AG) verhindern. Nachdem das geplante Joint Venture im Laufe des Verfahrens realisiert wurde, hätte eine Gutheissung des Antrages des Beschwerdeführers dazu geführt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beteiligung an der Admeira AG hätte aufgeben bzw. verkaufen müssen. Einer solchen möglichen Anordnung ist die Beschwerdegegnerin durch den freiwilligen Verkauf der Beteiligung zuvorgekommen. Der Beschwerdeführer äussert zwar Zweifel daran, dass der Verkauf der Beteiligung tatsächlich vollzogen wurde, doch hat die Beschwerdegegnerin den Vollzug mit entsprechenden Abtretungserklärungen belegt und hat auch die Admeira AG den Verkauf in einer Medienmitteilung bestätigt. Es ist deshalb ohne Weiteres von der tatsächlichen Veräusserung der Beteiligung auszugehen, zumal auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Der Umstand, dass die Abtretungserklärungen nur von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet sind und keine Empfangsbestätigungen der Käufer vorliegen, ändert daran nichts. Eine Abtretung gemäss Art. 164 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) ist zwar ein zweiseitiges Verfügungsgeschäft und bedarf nebst einer Veräusserungserklärung des Zedenten einer Annahme des Zessionars, diese kann jedoch auch stillschweigend erfolgen oder gar als antizipiert erteilt gelten, wenn der Zessionar aufgrund des Verpflichtungsgeschäftes mit der Abtretung rechnet oder gar darauf drängt (vgl. GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 164 N 15; Urteile des BGer 4A_10/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 2.1.2 und 4A_686/2012 vom 21. Oktober 2013 E. 4.3). Die Abtretungserklärung als Verfügungsgeschäft im Rahmen eines Aktienkaufs bedarf somit einzig der Unterschrift des Zedenten, vorliegend also der Beschwerdegegnerin (vgl. Urteil des BGer 4A_133/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2.4 m.w.H.; GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O., Art. 165 N 2). Eine Mitunterzeichnung durch die Käufer oder deren schriftliche Empfangsbestätigung war daher nicht erforderlich.
A-5075/2018 Im Ergebnis hat der Beschwerdeführer mit dem Verkauf der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin sein Ziel, nämlich die Verhinderung einer Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG, trotz Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit erreicht. Mehr hätte er auch bei einer Gutheissung seines Antrages nicht erlangen können. Faktisch entspricht die aufgrund des Verkaufs der Beteiligung an der Admeira AG durch die Beschwerdegegnerin erfolgte Abschreibung des Verfahrens somit einer Gutheissung bzw. Anerkennung des Hauptantrages des Beschwerdeführers. Bei diesem Ausgang war auf die Eventualanträge des Beschwerdeführers nicht mehr einzugehen. Durch die Abschreibung des Verfahrens entsteht dem Beschwerdeführer somit kein Nachteil. An der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. der Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz besteht folglich für den Beschwerdeführer grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse. 2.4 Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz denn auch hauptsächlich damit, dass zusätzliche Untersuchungshandlungen in Bezug auf die zwischen der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG abgeschlossene Zusammenarbeit vorzunehmen seien. Damit macht er geltend, das vorinstanzliche Verfahren hätte sich nicht auf die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG beschränken dürfen, sondern hätte auch den nach Veräusserung der Beteiligung abgeschlossenen Vermarktungsvertrag mitumfassen müssen. Sodann verlangt er, dass sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung zu den rundfunkrechtlichen Konsequenzen äussert, welche die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG während mehr als zwei Jahren zur Folge hat. 2.4.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8).
A-5075/2018 Zu klären gilt es somit, ob der Vermarktungsvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder hätte sein müssen und ob die Vorinstanz auch allfällige Konsequenzen der zwischenzeitlich bestandenen Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG hätte prüfen müssen. 2.4.2 Nach Art. 29 Abs. 1 RTVG muss die Beschwerdegegnerin in der Konzession nicht festgelegte Tätigkeiten, welche die Stellung und die Aufgabe anderer schweizerischer Medienunternehmen beeinträchtigen könnten, der Vorinstanz vorgängig melden. Diese Meldepflicht eröffnet dem UVEK die Möglichkeit, bei Fehlentwicklungen zu intervenieren und allenfalls gestützt auf Art. 29 Abs. 2 RTVG Auflagen zu verfügen (vgl. Urteil des BVGer A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.3; Botschaft des Bundesrates vom 18. Dezember 2018 zur Totalrevision des RTVG, BBl 2003 1610 und 1693). Im Gegensatz zu einer Bewilligung als "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" stellt die Meldepflicht eine "Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt" dar und löst noch kein Verwaltungsverfahren aus (UHL- MANN/KASPAR, Meldepflichten im Verwaltungsrecht, in: recht 03/2013 S. 135ff. Ziff. 2.3 und 3.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 44 N 5; Urteil des BVGer A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.4). Beim Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG handelt es sich denn auch um eine spezielle Form der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen (vgl. Urteil des BGer 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 E. 2.3.1). Das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG wird somit nicht durch die Meldung an sich ausgelöst, sondern stellt eine Reaktion der Behörde auf die Meldung dar. 2.4.3 Die Vorinstanz hat das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG nicht auf Gesuch hin eröffnet, sondern von Amtes wegen aufgrund der Meldung der Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2015. Während ein auf Gesuch hin eingeleitetes Verfahren von der Dispositionsmaxime beherrscht wird und ein Rückzug des Gesuches dazu führt, dass der Verfahrensgegenstand dahinfällt und das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit beendet wird, gilt bei einem von Amtes wegen eingeleiteten Verfahren die Offizialmaxime, womit die Behörde über den Verfahrensgegenstand bestimmt und das Verfahren auch vorzeitig ohne Erlass einer materiellen Verfügung beenden und wegen Gegenstandslosigkeit abschreiben kann (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 82 ff und 457 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 138 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 30 N 19; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 983 ff.).
A-5075/2018 2.4.4 Gelangte nach dem Ausgeführten im vorinstanzlichen Verfahren die Offizialmaxime zur Anwendung, so oblag es der Vorinstanz, den Verfahrensgegenstand zu bestimmen. Sie beschränkte das Verfahren der Meldung der Beschwerdegegnerin entsprechend auf deren Beteiligung an der Admeira AG. Der Rückzug der Meldung vom 13. Juli 2015 durch die Beschwerdegegnerin zog zwar insofern – im Gegensatz zu auf Gesuch hin eingeleitete Verfahren, bei welchen die Dispositionsmaxime zur Anwendung gelangt – nicht ohne Weiteres die Beendigung des Verfahrens nach sich, nichtdestotrotz fiel der Verfahrensgegenstand nach der tatsächlichen Veräusserung der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin dahin. Zwar wäre es aufgrund der Offizialmaxime allenfalls möglich gewesen, das Verfahren auf den neu abgeschlossenen Vermarktungsvertrag auszudehnen, eine Verpflichtung hierzu bestand für die Vorinstanz jedoch nicht. Es obliegt der Vorinstanz bzw. dem UVEK als Aufsichtsbehörden der Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 36 und 86 RTVG) zu entscheiden, ob und in welchem Rahmen die neue Konstellation zu prüfen ist und welche Massnahmen allenfalls zu ergreifen sind. Hierzu können sie jederzeit ein neues Verfahren von Amtes wegen eröffnen. Ohnehin ist fraglich, ob der Abschluss des erwähnten Vermarktungsvertrages unter die nicht konzessionierten Tätigkeiten fällt und damit Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 29 RTVG bilden kann. Auf diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht zu beanstanden. Auch allfällige rundfunkrechtliche Konsequenzen der vorübergehenden Beteiligung bildeten nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Art. 29 RTVG gibt der Vorinstanz bzw. dem UVEK die Möglichkeit, nach erfolgter Meldung einer Tätigkeit bei Bedarf zu intervenieren. Die Intervention in Form von Auflagen oder gar einem Verbot gilt nur für die Zukunft und nicht rückwirkend. Wie erwähnt handelt es sich bei der Meldepflicht nach Art. 29 Abs. 1 RTVG um eine "Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt", weshalb die Tätigkeit bis zu einer Intervention des UVEK rechtmässig erfolgt. Das RTVG sieht keine Sanktionen oder andere Konsequenzen für den Fall vor, dass sich die vorgängig gemeldete und zwischenzeitlich aufgenommene Tätigkeit als unzulässig erweisen sollte. Nur bei einer Verletzung der Meldepflicht könnte die Beschwerdegegnerin sanktioniert und mit einem Betrag von bis zu Fr. 10'000.– belastet werden (Art. 90 Abs. 2 Bst. i RTVG). Entsprechend musste sich die Vorinstanz nicht mit der Frage nach allfälligen Konsequenzen der vorübergehenden Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG auseinandersetzen, nachdem die Beschwerdegegnerin ihrer Meldepflicht diesbezüglich nachgekommen war.
A-5075/2018 2.4.5 Im vorinstanzlichen Verfahren bildete somit einzig die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG Verfahrensgegenstand und dieser musste nicht auf den Vermarktungsvertrag ausgedehnt werden. Auch allfällige Konsequenzen der vorübergehenden Beteiligung mussten nicht geprüft werden und bildeten nicht Verfahrensgegenstand. Der Beschwerdeführer geht mit seinen Anträgen somit über den Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und damit auch über den möglichen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 2.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung kein Rechtsschutzinteresse zukommt und er im Übrigen mit seinen Anträgen über den möglichen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinausgeht. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass der Vorinstanz wegen des Verzichts auf Abklärungen betreffend den Vermarktungsvertrag keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts vorgeworfen werden kann, denn der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen wird durch den Streitgegenstand begrenzt. Einzig der zum Streitgegenstand gehörende Sachverhalt ist von Amtes wegen abzuklären (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N 23; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 43). Schliesslich erweist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. Die Vorinstanz konnte auf eine Anhörung des Beschwerdeführers zum Meldungsrückzug der Beschwerdegegnerin vor Abschreibung des Verfahrens verzichten, zumal diesem durch die Verfahrenserledigung kein Nachteil entstand und die Abschreibung faktisch einer Gutheissung des Hauptantrages entsprach. Vor Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht, braucht sie diese nicht anzuhören (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Die Akteneinsicht wurde dem Beschwerdeführer sodann auf Gesuch hin mit Verfügung vom 21. August 2018 gewährt.
A-5075/2018 3. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden 3.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb er die auf Fr. 2'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 3.2 Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Dasselbe gilt für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE) sowie die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine Kontoangaben anzugeben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
A-5075/2018 – die Vorinstanz (Ref-Nr. 312.6/1000398136; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: