Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-3766/2012
Urteil v o m 5 . August 2013 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
1. Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4600 Olten, 2. Alpiq Suisse SA, place de la Gare 12, 1000 Lausanne, 3. Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG, c/o Bernische Kraftwerke AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern, 4. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO, alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und Rechtsanwältin Dr. Nadine Mayhall, Homburger AG, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
A-3766/2012 Gegenstand
Rechnungsstellung für angeblich verursachte Mindererlöse aus dem Internationalen Transitkostenausgleich (ITC); Rechnungsstellung für angeblich verursachte Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung und für Fahrplanmanagement.
Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 4. März 2010 legte die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) unter anderem die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 ab 1. Januar 2010 fest (Ziff. 1 des Dispositivs) und wies die Swissgrid AG an, die Mindererlöse aus dem Internationalen Transitkostenausgleich (ITC) im Umfang von voraussichtlich (…) Franken den Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) gemäss dem verursachten Mindererlös anzulasten (Ziff. 12 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 14 des Dispositivs). Am 22. April 2010 erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung von Ziff. 12 des Dispositivs (Verfahren A-2842/2010). Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 wies dieses ihren Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde sowie ihren Eventualantrag, der Swissgrid AG sei einstweilen zu befehlen, die gestellten (Akonto-) Rechnungen betreffend ITC-Mindererlöse zurückzunehmen und bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache von einer Rechnungsstellung abzusehen, ab. A.b Mit Verfügung vom 11. November 2010 legte die ElCom unter anderem die Tarife 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 ab 1. Januar 2011 fest (Ziff. 1 des Dispositivs). Weiter wies sie die Swissgrid AG an, für die Tarife 2012 ein verursachergerechtes Modell für die Anlastung der Kosten für Fahrplanmanagement an die Bilanzgruppen auszuarbeiten und anzuwenden (Ziff. 6 des Dispositivs) und den Bilanzgruppen, welchen die Kernkraftwerke Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, je die von ihnen verursachten Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung in Rechnung zu stellen (Ziff. 8 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 10 des
A-3766/2012 Dispositivs). In ihren Erwägungen führte sie mit Verweis auf ihre Verfügung vom 4. März 2010 aus, es sei verursachergerecht, die ITC- Mindererlöse von voraussichtlich (…) Franken den schweizerischen Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG gemäss dem verursachten Mindererlös anzulasten. Dagegen erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG (Verfahren A-8631/2010) bzw. die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk Gösgen- Däniken AG (Verfahren A-8666/2010) am 15. Dezember 2010 je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Im erstgenannten Verfahren beantragten sie die gerichtliche Feststellung, dass die Swissgrid AG für 2011 nicht berechtigt sei, sie mit ITC-Mindererlösen zu belasten, bzw. sie für 2011 nicht verpflichtet seien, die Swissgrid AG für ITC-Mindererlöse zu entschädigen, im zweiten Verfahren die Aufhebung von Ziff. 6 und Ziff. 8 des Dispositivs. Das Bundesverwaltungsgericht wies in der Folge in beiden Verfahren mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden ab. A.c Mit Verfügung vom 12. März 2012 bzw. mit Wiedererwägungsverfügung vom 16. April 2012 legte die ElCom unter anderem die Tarife 2012 für die Netznutzung der Netzebene 1 ab 1. Januar 2012 fest. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie auch hier die aufschiebende Wirkung. In ihren Erwägungen führte sie erneut mit Verweis auf ihre Verfügung vom 4. März 2010 aus, es sei verursachergerecht, die ITC-Mindererlöse von voraussichtlich (…) Franken den schweizerischen Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG gemäss dem verursachten Mindererlös anzulasten. Dagegen erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die Kernkraftwerk- Beteiligungsgesellschaft AG sowie die Electricité d'Emosson SA am 7. Mai 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten hauptsächlich, es sei festzustellen, dass die Swissgrid AG für 2012 nicht berechtigt sei, sie mit ITC-Mindererlösen zu belasten, bzw. sie für 2012 nicht verpflichtet seien, die Swissgrid AG für ITC-Mindererlöse zu entschädigen (Verfahren A-2511/2012).
A-3766/2012 B. B.a Gemäss den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen stellte die Swissgrid AG ab dem 20. April 2011 der Alpiq AG, der Alpiq Suisse SA sowie der Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG für die Jahre 2010, 2011 und 2012 (bis März) wiederholt Akontobeträge für ITC- Mindererlöse in Rechnung. Am 18. Januar 2012 stellte sie der Alpiq AG als Bilanzgruppenverantwortlicher der Bilanzgruppe, welcher die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG angehören, zudem die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung sowie ab dem 14. März 2012 wiederholt Akontobeträge für die Kosten für Fahrplanmanagement für das Jahr 2012 (bis Mai) in Rechnung. B.b Mit Eingaben vom 10. Februar bzw. vom 6. März 2012 ersuchten die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG (nachfolgend: Gesuchstellerinnen) die ElCom, die Swissgrid AG anzuweisen, die bereits ausgestellten Rechnungen für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse und Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren und künftige Rechnungsstellungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der zurzeit vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 und A-8666/2010 zu unterlassen. B.c Auf entsprechende Aufforderung hin teilte die Swissgrid AG der El- Com mit Schreiben vom 30. Mai 2012 mit, sie sei ohne weiteres zur Rechnungsstellung gegenüber den Gesuchstellerinnen berechtigt; sie habe aber keine Schritte unternommen, um die ausstehenden Forderungen klageweise oder auf dem Betreibungsweg einzufordern. B.d Gestützt auf diese Ausführungen der Swissgrid AG teilte die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) den Gesuchstellerinnen mit Schreiben vom 12. Juni 2012 mit, sie erachte es zur Zeit als nicht erforderlich, aufsichtsrechtliche Massnahmen gegenüber der Swissgrid AG zu ergreifen. C. Gegen das Schreiben der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 erheben die Gesuchstellerinnen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1-4 bzw. Beschwerdeführerinnen) am 13. Juli 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
A-3766/2012 " 1. Es sei die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 aufzuheben; 2. Es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 und A-2511/2012 der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 sowie der Beschwerdeführerin 3 für angeblich verursachte Mindererlöse für ITC Rechnung zu stellen; 3. Es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des derzeit vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahrens A-8666/2010 der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 4 angeblich verursachte Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung und für Fahrplanmanagement in Rechnung zu stellen; 4. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, sämtliche, bis zum Datum des vorliegend zu erlassenden Bundesverwaltungsgerichtsurteils an die Beschwerdeführerin 1, an die Beschwerdeführerin 2 sowie an die Beschwerdeführerin 3 ausgestellten Rechnungen für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse zu stornieren; 5. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, sämtliche, bis zum Datum des vorliegend zu erlassenden Bundesverwaltungsgerichtsurteils an die Beschwerdeführerin 1, an die Beschwerdeführerin 2 sowie an die Beschwerdeführerin 4 ausgestellten Rechnungen für angeblich verursachte Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung oder für Fahrplanmanagement zu stornieren; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
D. Gestützt auf ein mit als "2. Mahnung" betiteltes Schreiben der Swissgrid AG vom 16. Juli 2012 stellten die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 26. Juli 2012 ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahmen. Dieses hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 einstweilen gut und wies es nach Anhörung der Parteien mit Zwischenverfügung vom 22. August 2012 ab. E. Mit Vernehmlassung vom 24. September 2012 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. F. Mit Beschwerdeantwort vom 24. September 2012 beantragt die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
A-3766/2012 G. In ihren Schlussbemerkungen vom 5. November 2012 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest. H. Mit Urteil vom 20. März 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-2842/2010 die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1-3 gut und hob Ziffer 12 des Dispositivs der Verfügung vom 4. März 2010 in Bezug auf sie auf. Dieses Urteil ist einzig betreffend die Kostenverlegung beim Bundesgericht angefochten, im Übrigen aber in Rechtskraft erwachsen. I. Mit Urteil vom 2. Mai 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-8666/2010 die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 4 gut und hob Ziffer 8 des Dispositivs der Verfügung vom 11. November 2010 auf. Soweit die Anfechtung von Dispositivziffer 6 betreffend, trat es auf die Beschwerde nicht ein. Dieses Urteil ist zwischenzeitlich ebenfalls in Rechtskraft erwachsen. J. Am 8. Mai 2013 reichen die Beschwerdeführerinnen ihre Kostennote für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein. K. Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 eröffnete die Vorinstanz ein Verfahren auf Erlass einer Endverfügung über die definitive Kostentragungspflicht für ITC-Mindererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012. Den betroffenen Parteien wurde mitgeteilt, das Fachsekretariat werde der Kommission aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes beantragen, festzustellen, dass die ITC-Mindererlöse nicht den Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Rechnung gestellt werden dürfen, und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die in den Jahren 2010, 2011 und 2012 über die Akonto-Verrechnungssätze eingenommenen Beträge zurückzuerstatten. L. Mit Eingabe vom 11. Juli 2013 ersuchte die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht um Sistierung des Verfahrens A-8631/2010 bis zum rechtskräftigen Abschluss des von ihr neu eröffneten Verwaltungsverfah-
A-3766/2012 rens (vgl. Bst. K). Über diesen Antrag hat das Bundesverwaltungsgericht bisher noch nicht entschieden. Das Verfahren A-2511/2012 ist grundsätzlich spruchreif. M. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde grundsätzlich zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Da unter den Parteien umstritten ist, ob es sich beim Schreiben der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 überhaupt um eine anfechtbare Verfügung handelt, ist vorab zu untersuchen, ob eine solche vorliegt oder ob allenfalls wegen unrechtmässiger Verweigerung einer Verfügung auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 46a VwVG). 1.1 Die Vorinstanz macht geltend, ihr Fachsekretariat habe die beiden Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 10. Februar und vom 6. März 2012 als einfache Anfragen entgegengenommen, da diese nicht als formelle Gesuche ausgestaltet gewesen seien. Aus verfahrensökonomischen Gründen entspreche es ihrer Praxis, derartige Anfragen vorerst durch ein blosses Antwortschreiben des Fachsekretariates zu beantworten. Das von den Beschwerdeführerinnen angefochtene Schreiben vom 12. Juni 2012 sei bloss vom Geschäftsführer und von der Leiterin der Sektion Recht des Fachsekretariats unterzeichnet worden. Das Fachsekretariat sei jedoch gemäss ihrem Geschäftsreglement nicht befugt, selbständig zu verfügen. Vielmehr hätte eine anfechtbare Verfügung einen Beschluss der ElCom erfordert und zumindest von einem Kommissionsmitglied unterzeichnet werden müssen.
A-3766/2012 1.2 Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, sie hätten mit ihren Schreiben vom 10. Februar und vom 6. März 2012 bei der Vorinstanz als zuständiger Aufsichtsbehörde je ein Gesuch um Erlass von Massnahmen im Sinne von Art. 25a Abs. 1 VwVG eingereicht, welche mit Schreiben vom 12. Juni 2012 abgewiesen worden seien. Letzteres erfülle somit alle materiellen Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 25a Abs. 2 VwVG. Dass das Antwortschreiben fälschlicherweise nicht als Verfügung bezeichnet worden sei, ändere nichts an der Qualifikation als solche, sei doch der materielle und nicht der formelle Verfügungsbegriff ausschlaggebend. Auch die formellen Voraussetzungen für ein Eintreten auf ihre Gesuche seien gemäss Art. 25a Abs. 1 VwVG erfüllt gewesen: Einerseits hätten sie ein schutzwürdiges Interesse am Erlass der anbegehrten Massnahmen gehabt, andererseits sei die umstrittene Rechnungsstellung als Realakt zu qualifizieren, stütze sich auf öffentliches Recht des Bundes und berühre ihre Rechte und Pflichten. Die Verfügung sei ebenso wenig als nichtig anzusehen, sei sie doch ausdrücklich im Namen der ElCom, der auf dem Gebiet des Stromversorgungsrechtes allein zuständigen Behörde, ergangen. Die unrichtige Zusammensetzung einer Kollegialbehörde stelle nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kein Nichtigkeitsgrund dar. Aus der Verfügung gehe überdies nicht hervor, ob ihr ein Beschluss der Kommission in Übereinstimmung mit deren Reglement vorausgegangen sei oder nicht; der Mangel sei somit nicht leicht erkennbar gewesen. Da die Unterschrift von Bundesrechts wegen nicht Gültigkeitserfordernis einer Verfügung sei, könne offengelassen werden, ob der Geschäftsführer bzw. die Leiterin der Sektion Recht des Fachsekretariats nicht berechtigt gewesen seien, für die Vorinstanz rechtsgültig zu zeichnen. Ohnehin verstosse die Vorinstanz gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn sie die Nichtigkeit der durch sie erlassenen Verfügung selber geltend mache. 1.3 Die Beschwerdegegnerin überlässt die Frage, ob es sich beim Schreiben vom 12. Juni 2012 um eine Verfügung der ElCom handelt oder nicht, der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht. Liege ein Anfechtungsobjekt vor, fehle es für ein aufsichtsrechtliches Vorgehen der Vorinstanz nach Art. 25a VwVG an einer widerrechtlichen Handlung ihrerseits sowie an einem schützenswerten Interessen der Beschwerdeführerinnen. 1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben die Vorinstanz (genauer: deren Kommissionsmitglieder) mit Schreiben vom 10. Februar sowie vom 6. März 2012 darum ersucht, als Aufsichtsbehörde über die Beschwerde-
A-3766/2012 gegnerin die zur Einhaltung des StromVG erforderlichen Massnahmen zu ergreifen; namentlich sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, bereits ausgestellte Rechnungen für ITC-Mindererlöse bzw. für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren und künftige Rechnungsstellungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 sowie A-8666/2010 zu unterlassen. Die Vorinstanz hat ihnen daraufhin mit Schreiben vom 12. Juni 2012 beschieden, sie erachte es zur Zeit als nicht erforderlich, aufsichtsrechtliche Massnahmen gegenüber der Beschwerdegegnerin zu ergreifen, da ihnen durch die blosse Rechnungsstellung noch kein Nachteil erwachsen sei. Unterzeichnet haben dieses Schreiben im Namen der Vorinstanz der Geschäftsführer ElCom sowie die Leiterin Sektion Recht. 1.4.1 Verfügungsbegriff und Verfügungsform sind auseinanderzuhalten. Eine Verfügung liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist. Eine mit Formmängeln behaftete Verfügung bleibt eine Verfügung, sofern die Strukturmerkmale von Art. 5 VwVG vorliegen. Danach ist eine Verfügung die Anordnung einer Behörde im Einzelfall, die ein Rechtsverhältnis einseitig und verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 1 f. und § 29 Rz. 3). Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Akteur, der unmittelbar Verwaltungsaufgaben des Bundes erfüllt. Die Verwaltungsbefugnis schliesst grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis ein. Die Verfügung regelt Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder mehrere Adressaten und mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die Anordnung der Behörde auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gerichtet ist (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 16 ff.; zum Ganzen auch: BVGE 2009/43 E. 1.1.4). 1.4.2 Indem die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 12. Juni 2012 festgehalten hat, dass sie vorderhand keine Massnahmen gegenüber der Beschwerdegegnerin ergreifen werde, hat sie im Ergebnis die Gesuche der Beschwerdeführerinnen abgewiesen. Sie traf mithin als im Bereich der Stromversorgung zuständige Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG sowie E. 6) eine einseitige und verbindliche Anordnung im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung eines Rechtsverhältnisses ist darin zu erblicken, dass sie der Beschwer-
A-3766/2012 degegnerin das Recht zugestanden hat, den Beschwerdeführerinnen gestützt auf ihre jeweiligen (noch nicht rechtskräftigen) Verfügungen (welche ihrerseits auf Art. 15 Abs. 1 Bst. b und Bst. c der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71] gründen) Rechnungen für ITC-Mindererlöse und für die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zuzustellen resp. den Beschwerdeführerinnen das Recht abgesprochen hat, die Rechnungsstellungen aufsichtsrechtlich verbieten bzw. rückabwickeln zu lassen. Die Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffes sind demnach erfüllt. 1.4.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Hinzu kommen elementare Formalien wie die Bezeichnung der erlassenden Behörde und des Adressaten (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 35 Rz. 2). Eine Verfügung, die keine oder eine ungültige Unterschrift trägt, ist grundsätzlich mangelhaft; gemäss der neueren Rechtsprechung ist die Unterschrift nicht von Bundesrechts wegen Gültigkeitserfordernis, wenn das anwendbare Recht (wie vorliegend Art. 35 Abs. 1 VwVG) nicht ausdrücklich eine Unterschrift verlangt (UHL- MANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 38 Rz. 22; Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Eine Missachtung von Formerfordernissen bewirkt lediglich einen Eröffnungsmangel; die Verfügung wird fehlerhaft und als Folge davon anfechtbar, in seltenen Fällen gar nichtig (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 18). Da die Berufung auf Formmängel durch den Grundsatz von Treu und Glauben begrenzt wird, ist letztlich entscheidend, ob einer Partei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Nachteil erwachsen und sie dadurch benachteiligt worden ist (vgl. Art. 38 VwVG); Formfehler fallen dann nicht ins Gewicht, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung gleichwohl den zugedachten Zweck erfüllt (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 38 Rz. 22; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 20). Das Schreiben vom 12. Juni 2012 weist – wie in E. 1.4.2 ausgeführt – sämtliche Strukturmerkmale einer Verfügung auf. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob es – wie die Vorinstanz mit Verweis auf Art. 15 und Art. 5 Abs. 2 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom 12. September 2007 (Geschäftsreglement, SR 734.74) geltend macht – der Unterschrift zumindest eines Kommissionsmitgliedes bedurft hätte.
A-3766/2012 Denn selbst bei Bejahung eines solchen Formfehlers bliebe das Schreiben eine Verfügung. Ohnehin erschöpft sich der Sinn des Formzwanges im Schutz des Verfügungsadressaten, d.h. nur dieser kann sich auf einen Formmangel berufen (vgl. BVGE 2009/43 E. 1.1.7; TSCHANNEN/ZIMMER- LI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 2). Da die Beschwerdeführerinnen aber rechtzeitig Beschwerde ergriffen haben, ihnen mithin aus einer allenfalls mangelhaften Unterzeichnung kein Rechtsnachteil erwachsen ist, und sie eine solche auch nicht beanstanden, ist dem entsprechenden Einwand der Vorinstanz keine Folge zu geben (betreffend den angeblich fehlenden vorgängigen Kommissionsbeschluss siehe E. 6 nachfolgend). 1.5 Bei diesem Ergebnis muss nicht weiter geprüft werden, ob (auch) die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über einen Realakt (um welchen es sich bei der Rechnungsstellung durch die Beschwerdegegnerin handeln dürfte) gemäss dem von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Art. 25a VwVG erfüllt gewesen wären, ist doch die Vorinstanz dem eigentlichen Zweck dieser Bestimmung, nämlich der Garantie eines gerichtlichen Rechtsschutzes gemäss Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 25a Rz. 2), mit dem Erlass eines Anfechtungsobjektes in Form einer Verfügung ohne weiteres nachgekommen. Desgleichen kann auf eine Überprüfung der Voraussetzungen der Rechtsverweigerungsbeschwerde verzichtet werden, da eine solche mangels aktuellem Rechtsschutzinteresse ausgeschlossen ist, wenn eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE- BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 46a Rz. 6). 2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Fehlt einem Rechtsschutzansuchen das Rechtsschutzbedürfnis, so ist darauf nicht einzutreten; fällt es im Verlaufe des Verfahrens dahin, so ist das Verfahren aus diesem Grund als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Weil das Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG aktuell sein muss, ist es im Allgemeinen nur schutzwürdig, wenn es nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Ur-
A-3766/2012 teilsfällung besteht (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.70). 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahren A-2842/2010 sowie A-8666/2010 mit Urteil vom 20. März 2013 bzw. vom 2. Mai 2013 – zumindest soweit hier interessierend – in der Zwischenzeit rechtskräftig entschieden. Für ein Verbot der Rechnungsstellung "bis zum rechtskräftigen Abschluss" dieser beiden Verfahren (vgl. Rechtsbegehren 2 und 3) fehlt es den Beschwerdeführerinnen somit an einem aktuellen praktischen Interesse und das Verfahren ist in dieser Hinsicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Dies gilt umso mehr, als die bis zu diesem Zeitpunkt ausgestellten Rechnungen von den Rechtsbegehren 4 und 5 weiterhin erfasst werden und einer materiellen Überprüfung zugänglich bleiben (vgl. jedoch sogleich einschränkend E. 4). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben im Übrigen als Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch die angefochtene Verfügung besonders betroffen. Sie sind somit beschwerdelegitimiert. 3. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach – vorbehältlich der Ausführungen in E. 4 nachfolgend – einzutreten. 4. Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der vorinstanzliche Entscheid; er bildet den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann mithin nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f.). 4.1 Die Beschwerdeführerinnen ersuchten mit Eingaben vom 10. Februar bzw. vom 6. März 2012 die Vorinstanz darum, die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die bereits ausgestellten Rechnungen für ITC-Mindererlöse und für Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren und künftige Rechnungsstellungen bis zum rechtskräftigen Ab-
A-3766/2012 schluss der vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 und A-8666/2010 zu unterlassen. Die angefochtene Verfügung hatte sich demnach (wie auch die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 30. Mai 2012 zu Handen der Vorinstanz) bloss mit diesen Anträgen zu befassen. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht daher zusätzlich die Rechnungsstellung durch die Beschwerdegegnerin für angeblich verursachte Kosten für Fahrplanmanagement (Verfahren A-8666/2010; vgl. Rechtsbegehren 3 und 5) beanstanden, gehen sie über das Anfechtungsobjekt hinaus und es ist darauf nicht einzutreten. 4.2 Anders verhält es sich mit der (erstmaligen) Beanstandung der Rechnungsstellung für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse im Verfahren A-2511/2012 (vgl. Rechtsbegehren 2 und 4): Dort erging die Verfügung der Vorinstanz erst am 12. März 2012 bzw. (wiedererwägungsweise) am 16. April 2012, so dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt ihrer Gesuchseinreichung noch gar nicht in der Lage waren, darauf Bezug zu nehmen. Da sich aber die Frage der Rechtmässigkeit nicht nur bei der Anlastung von ITC-Mindererlösen aus den Jahren 2010 und 2011, sondern auch bei derjenigen aus dem Jahre 2012 stellt und ein enger Sachzusammenhang besteht, ist auf die diesbezüglichen Anträge einzutreten. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen in ihrem Schreiben vom 10. Februar 2012 neben der bereits erfolgten Rechnungsstellung der Beschwerdegegnerin für ITC-Mindererlöse in allgemeiner Form "die künftige Rechnungsstellung in derselben Angelegenheit" thematisiert haben. 5. 5.1 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gilt es somit nur (materiell) zu beurteilen, ob die Rechnungen, welche den Beschwerdeführerinnen 1-3 für ITC-Mindererlöse im Zusammenhang mit den Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 und A-2511/2012 zugestellt worden sind, sowie die Rechnungen, welche den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 4 für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung im Zusammenhang mit dem Verfahren A-8666/2010 zugestellt worden sind, zu stornieren sind (vgl. Rechtsbegehren 4 und 5). Weiter ist zu untersuchen, ob der Beschwerdegegnerin zu verbieten ist, bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren A-8631/2010 und A-2511/2012 den Beschwerdeführerinnen 1-3 für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse Rechnung zu stellen (vgl. Rechtsbegehren 2).
A-3766/2012 5.2 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass vorliegend nur die Rechnungsstellung an sich im Streite liegt. Soweit die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerinnen konkrete, über diese hinausgehende Massnahmen zur Erfüllung und Durchsetzung ihrer (angeblichen) Forderungen ergreifen sollte, haben Letztere erneut (nun aber nicht mehr betreffend die blosse Rechnungsstellung, sondern betreffend die von der Beschwerdegegnerin konkret ergriffenen zusätzlichen Massnahmen) zwecks Erlass einer anfechtbaren Verfügung an die Vorinstanz zu gelangen (vgl. Art. 22 StromVG; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichtes A-3766/2012 vom 22. August 2012 E. 3.2). 6. Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des StromVG und seiner Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel der (fünf bis sieben) Mitglieder anwesend sind und fasst ihre Beschlüsse grundsätzlich mit einfachem Mehr der Stimmenden (Art. 21 Abs. 1 StromVG; Art. 15 Abs. 1 und Abs. 3 des Geschäftsreglementes); einzig dringliche und vorsorgliche Verfügungen werden vom Präsidenten oder vom Vizepräsidenten zusammen mit einem anderen Mitglied der ElCom erlassen (Art. 12 Abs. 1 des Geschäftsreglementes). Das Fachsekretariat seinerseits bereitet die Geschäfte der ElCom gestützt auf deren Weisungen vor, stellt ihr Anträge und vollzieht ihre Entscheide (Art. 5 Abs. 2 des Geschäftsreglementes). Falls die Verfügung vom 12. Juni 2012 tatsächlich ohne einen (Mehrheits-) Beschluss der ElCom bzw. – bei zu bejahender Dringlichkeit – ohne Mitwirkung des (Vize-) Präsidenten und eines weiteren Kommissionsmitgliedes ergangen sein sollte, wäre sie wegen Missachtung der Verfahrensvorschriften bei ihrem Zustandekommen fehlerhaft und – als Folge davon – an sich aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (so etwa: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 5). Da sich die Vorinstanz jedoch im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2012, welche von ihrem Präsidenten mitunterzeichnet worden ist und somit von der Kommission mitgetragen sein dürfte, für die Zulässigkeit der Rechnungsstellung während hängiger Beschwerdeverfahren ausgesprochen hat, wäre eine Rückweisung ein prozessualer Leerlauf. Es ist daher nachfolgend ein Entscheid in der Sache zu fällen. 7. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil A-2842/2010 vom 20. März
A-3766/2012 2013 rechtskräftig entschieden, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen 1-3 für das Jahr 2010 keine ITC-Mindererlöse anlasten darf; mit Urteil A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 hat es ebenfalls rechtskräftig entschieden, dass den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 4 für das Jahr 2011 keine Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung auferlegt werden können. Wie sich nachfolgend ergibt (vgl. E. 8 ff.), hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen zwar während der Rechtshängigkeit dieser beiden Beschwerdeverfahren die entsprechenden Mindererlöse bzw. Kosten bereits in Rechnung stellen dürfen. Da die Beschwerdeführerinnen jedoch gemäss den in der Zwischenzeit in dieser Angelegenheit ergangenen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichtes auch keine grundsätzliche Zahlungspflicht trifft, sind die ausgestellten Rechnungen antragsgemäss von der Beschwerdegegnerin zurückzunehmen und die Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzuheissen. 8. Die Vorinstanz hat zwar ihre Absicht bekundet, das Urteil A-2842/2010 vom 20. März 2013 auch betreffend die ITC-Mindererlöse aus den Jahren 2011 und 2012 umzusetzen (vgl. Bst. K). Solange die Beschwerdeverfahren A-8631/2010 und A-2511/2012 jedoch noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen 1-3 die damit in Zusammenhang stehenden ITC- Mindererlöse in Rechnung stellen darf bzw. ob die bis zum Erlass des vorliegenden Urteils bereits ausgestellten Rechnungen zu stornieren sind. 8.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Rechnungsstellungen der Beschwerdegegnerin verstiessen gegen den Wortlaut der in den Hauptverfahren ergangenen Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Februar 2011. Die Beschwerdegegnerin übergehe stillschweigend, dass ihnen noch gar keine Zahlungspflicht für ITC- Mindererlöse auferlegt worden sei und die in Rechnung gestellten Beträge daher noch gar nicht geschuldet, geschweige denn fällig seien. Offenbar versuche die Beschwerdegegnerin mit der Rechnungsstellung, sie für Beträge in Millionenhöhe in Verzug zu setzen, die zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung noch nicht einmal fällig seien. Ihrer Ansicht nach falle auch die Rechnungsstellung für Kosten, für welche noch gar keine Zahlungspflicht bestehe, unter den Begriff der "Einforderung", welche das Bundesverwaltungsgericht als unzulässig erklärt habe.
A-3766/2012 8.2 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, sie habe durch die Rechnungsstellungen in keiner Art und Weise gegen eine Anordnung des Bundesverwaltungsgerichtes oder der Vorinstanz verstossen und demnach auch nicht widerrechtlich gehandelt. Bei einer Gutheissung der Beschwerden in den Hauptverfahren treffe die Beschwerdeführerinnen keine Zahlungspflicht. Bei einer Abweisung hätten sie zwar die Rechnungen zu begleichen; ob sie alsdann auch Verzugszinse zu bezahlen hätten, sei zum jetzigen Zeitpunkt jedoch eine rein hypothetische Frage und nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Würden – wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen – ihre Forderungen tatsächlich erst mit den rechtskräftigen Entscheiden über die Zahlungspflicht fällig, vermöchten die Rechnungsstellungen ohnehin (noch) keine Pflicht zur Bezahlung von Verzugszinsen zu begründen, so dass den Beschwerdeführerinnen daraus auch kein Nachteil erwachse. 8.3 Die Vorinstanz verweist auf die in den Hauptverfahren ergangenen Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Februar 2011, wonach die Beschwerdegegnerin berechtigt sei, während der Rechtshängigkeit der betreffenden Verfahren die endgültigen Kosten, die Kostenpflichtigen und deren Kostenanteile bereits festzulegen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, diese Kosten gegenüber den Beschwerdeführerinnen bloss in Rechnung zu stellen und nicht aktiv (etwa mittels Mahnungen) einzufordern, sei demnach nicht zu beanstanden. Dies gelte umso mehr, als das Bundesverwaltungsgericht in zwei neueren Entscheiden im Zusammenhang mit der Anlastung von Systemdienstleistungskosten festgehalten habe, dass die Beschwerdegegnerin durchaus berechtigt sei, Akontozahlungen zu fakturieren. 8.4 Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2012 zu Handen der Vorinstanz festgehalten, dass die Beschwerdeführerinnen durch die Rechnungsstellung in Verzug gesetzt würden, so dass im Falle einer Abweisung der Beschwerden in den hängigen Hauptverfahren Verzugszinsen geschuldet seien. 8.4.1 Eine Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen ist zu bejahen, unabhängig davon, ob die in Rechnung gestellten Kosten privater oder öffentlich-rechtlicher Natur sind. Rechtsprechung und Lehre anerkennen seit langem, dass auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen ein Verzugszins geschuldet ist, sofern dies durch besondere gesetzliche Regelung nicht ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-3766/2012 A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5 sowie A-1034/2010 vom 13. Januar 2011 E. 13.1 je mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 756). Verzugszinsen sind in direkter oder – sofern es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung handelt – in analoger Anwendung von Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) geschuldet, wenn sich der Schuldner mit der Zahlung der Geldschuld in Verzug befindet. Der Schuldnerverzug setzt unter anderem die Fälligkeit der betreffenden Forderung und eine Mahnung des Gläubigers oder einen bestimmten Verfalltag voraus (vgl. Art. 102 OR). Mit Fälligkeit bezeichnet man jenen Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die vereinbarte Leistung beim Schuldner einfordern kann und darf; ergibt sich ein solcher Termin weder aus dem Vertrag noch aus der Natur des Rechtsverhältnisses, kann die Leistung vermutungsweise sogleich erbracht oder gefordert werden. Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht; sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfüllungsort richtig bezeichnen (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N. 3 ff. zu Art. 102 OR). 8.4.1.1 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen 1-3 wiederholt Rechnungen für "Mindererlöse aus dem ITC-Mechanismus an LTC-Halter" bzw. "aux titulaires LTC des manques à gagner issus du mécanisme ITC" gestützt auf einen Akonto-Verrechnungssatz und mit dem Vermerk "Zahlbar: Netto 30 Tage" bzw. "Payable: net à 30 jours" zugestellt. Dabei handelt es sich – auch wenn die Beschwerdegegnerin diese offenbar nicht als Zahlungsaufforderungen verstanden haben will – um sogenannte befristete Mahnungen (WIEGAND, a.a.O., N. 9 zu Art. 102 OR; A. FURRER/R. WEY, in: Andreas Furrer/Anton K. Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N. 25a zu Art. 102 OR; Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-1034/2010 vom 13. Januar 2011 E. 13.1). 8.4.1.2 Die Vorinstanz hat in ihren Verfügungen vom 11. November 2010 (Verfahren A-8631/2010) und vom 12. März bzw. 16. April 2012 (Verfahren A-2511/2012) – wenn nicht im Dispositiv so doch zumindest in den Erwägungen – jeweils lediglich den Grundsatzentscheid gefällt, die Ver-
A-3766/2012 tragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 StromVG mit ITC-Mindererlösen zu belasten, ohne die tatsächlichen Kosten, die Kostenpflichtigen und deren Kostenanteile bereits zu konkretisieren; sie durfte demnach – mangels Verpflichtung zu einer Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG – einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung grundsätzlich entziehen (vgl. Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichtes A-8631/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4 sowie A-2842/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4 je mit weiteren Hinweisen; siehe auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 1.2.1, wonach – mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung [Urteile des Bundesgerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3, 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3 und 2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.3.2 sowie E. 3.4.3] – der Entscheid über die grundsätzliche Kostenpflicht der Bilanzgruppen gemäss Dispositivziffer 8 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 ebenfalls als materiellrechtlicher Grundsatzentscheid bezeichnet wurde). Sind aber die Beschwerdeführerinnen noch zu keiner Geldleistung verpflichtet und ist ihnen noch keine konkrete Zahlungspflicht auferlegt worden, sind die gestützt darauf bereits in Rechnung gestellten Beträge folgerichtig noch gar nicht geschuldet und auch nicht fällig. 8.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Bezug auf die Anlastung von ITC-Mindererlösen wiederholt darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin während hängigem Beschwerdeverfahren zwar die tatsächlichen Kosten, die Kostenpflichtigen und deren Kostenanteile festlegen, nicht aber die so ermittelten oder auch nur auf Schätzungen basierenden Geldbeträge bei den (angeblichen) Schuldnern bereits einfordern dürfe. Den Antrag der Beschwerdeführerinnen 1-3, der Beschwerdegegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu befehlen, die gestellten (Akonto-) Rechnungen zurückzunehmen und von einer zukünftigen Rechnungsstellung abzusehen, hat es abgewiesen (vgl. Zwischenverfügungen A-2842/2010 vom 21. Februar 2011 E. 8.4 sowie A-8631/2010 vom 21. Februar 2011 E. 8.3; betreffend die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung identisch: Zwischenverfügung A-8666/2010 vom 21. Februar 2011 E. 8.1). Mit Urteilen A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 7.5 sowie A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 4.2 hat es im Zusammenhang mit der Anlastung von Kosten für Systemdienstleistungen präzisierend festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin mangels Verpflichtung zu einer Geldleistung zwar berechtigt (gewesen) sei, Akontozahlungen zu fakturieren, jedoch keine Möglichkeit (gehabt) habe, diese
A-3766/2012 im Falle der Nichtbezahlung auf dem Betreibungsweg erhältlich zu machen (auf eine dagegen gerichtete Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil 2C_450/2012 vom 27. März 2013 nicht eingetreten bzw. hat sie – ohne sich zu der hier interessierenden Frage der Zulässigkeit der Rechnungsstellung zu äussern – mit Urteil 2C_572/2012 vom 27. März 2013 gutgeheissen). 8.4.3 Die Beschwerdegegnerin hat zwar – wie ausgeführt (vgl. E. 8.4.1.1) – gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1-3 bereits konkrete Einforderungshandlungen vorgenommen, bevor über deren grundsätzliche Zahlungspflicht für ITC-Mindererlöse in den Jahren 2011 und 2012 überhaupt (rechtskräftig) entschieden worden ist. Im Ergebnis erwüchse jedoch daraus den Beschwerdeführerinnen 1-3 selbst bei Abweisung ihrer Beschwerden in den noch hängigen Hauptverfahren A-8631/2010 und A-2511/2012 kein Rechtsnachteil, werden sie doch mit der blossen Rechnungsstellung – mangels Fälligkeit der eingeforderten Beträge (vgl. E. 8.4.1.2) – (noch) nicht in Schuldnerverzug gesetzt und somit auch (noch) nicht verzugszinspflichtig (vgl. E. 8.4.1). Die bereits erfolgte und allenfalls noch erfolgende Rechnungsstellung der Beschwerdegegnerin ist demnach – in Übereinstimmung mit der (präzisierten) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. E. 8.4.2 in fine) – nicht zu beanstanden und die Beschwerde in dieser Hinsicht abzuweisen. Gleiches hätte auch für die Rechnungsstellung für die ITC-Mindererlöse aus dem Jahre 2010 sowie für die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung während der (damaligen) Rechtshängigkeit der Beschwerdeverfahren A-2842/2010 und A-8666/2010 zu gelten, wenn diese Rechnungen nicht aufgrund der in der Zwischenzeit ergangenen und in Rechtskraft erwachsenen Urteile vom 20. März 2013 bzw. vom 2. Mai 2013 rückwirkend zu stornieren wären (vgl. bereits E. 7). 9. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin die den Beschwerdeführerinnen gegenüber ausgestellten Rechnungen für die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung (Verfahren A-8666/2010) sowie für ITC-Mindererlöse aus dem Jahre 2010 (Verfahren A-2842/2010) zu stornieren hat und die Beschwerde in dieser Hinsicht gutzuheissen ist (vgl. E. 7). Soweit die Beschwerdeführerinnen beantragen, es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss der zurzeit vor dem Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren A-8631/2010 und A-2511/2012 für ITC-Mindererlöse Rechnung zu stellen, und diese sei anzuweisen, sämtliche, bis zum Da-
A-3766/2012 tum des vorliegenden Urteils in diesem Zusammenhang bereits ausgestellten Rechnungen zu stornieren, ist die Beschwerde abzuweisen (vgl. E. 8.4.3). Der Antrag auf ein Verbot der Rechnungsstellung bis zum rechtskräftigen Abschluss der beiden Verfahren A-2842/2010 sowie A-8666/2010 ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben (E. 2.1). Auf den Antrag der Beschwerdeführerinnen, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens A-8666/2010 Kosten für Fahrplanmanagement in Rechnung zu stellen, und diese sei anzuweisen, sämtliche, in diesem Zusammenhang bereits ausgestellten Rechnungen zu stornieren, ist schliesslich nicht einzutreten (E. 4.1). 10. Bei diesem Verfahrensausgang gelten sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz als teilweise obsiegend. Da sich die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen nicht durchgesetzt haben und ihren Rechtsbegehren in der Hauptsache nur zum Teil entsprochen werden kann, sind ihnen (ermässigte) Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.- aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdegegnerin hat – nachdem betreffend die Rechnungsstellung im Zusammenhang mit den in der Zwischenzeit rechtskräftig entschiedenen Hauptverfahren eine Gutheissung der Beschwerde erfolgt – Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'500.- zu übernehmen. Keine Verfahrenskosten zu tragen hat die Vorinstanz trotz ihres ebenfalls teilweisen Unterliegens (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 11. Ganz oder teilweise obsiegende Parteien erhalten eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). 11.1 Die beiden Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben vom 8. Mai 2013 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 39'671.40 (inkl. Auslagen und MwSt.) eingereicht, welche einen Gesamtaufwand von rund 89.35 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 400.- sowie eine Kleinkostenpauschale von Fr. 1'072.20 ausweist.
A-3766/2012 Die Kostennote genügt dem in Art. 14 Abs. 1 VGKE geforderten Detaillierungsgrad nicht (vgl. bereits Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2842/2010 vom 20. März 2013 E. 7.2 sowie A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 15.1), führt bestimmte Arbeiten doppelt auf und stellt mit dem Gesuch um Erlass von Massnahmen gestützt auf Art. 25a VwVG Aufwendungen aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren in Rechnung, welche nicht zu entschädigen sind (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 64 Rz. 1). Der geltend gemachte zeitliche Aufwand und der Einsatz von zwei Rechtsvertreterinnen ist zudem für dieses Beschwerdeverfahren nicht angezeigt und das Honorar entsprechend zu kürzen, zumal die beiden Anwältinnen in die Verfahren A-2842/2010, A-8666/2010, A-8631/2010 sowie A-2511/2012 involviert waren bzw. weiterhin sind und demnach mit der Thematik des vorliegenden Verfahrens vertraut sind. Überdies handelt es sich hier – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen – nicht um eine typische Streitigkeit mit Vermögensinteresse, welche gemäss Art. 10 Abs. 3 VGKE eine angemessene Erhöhung der Parteientschädigung rechtfertigen würde, geht es doch nur um die Frage der Zulässigkeit der Rechnungsstellung an sich, ohne dass über die Höhe der eingeforderten Beträge zu befinden wäre. Schliesslich ist das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erlass von vorsorglichen Massnahmen – nachdem es vorerst superprovisorisch geschützt worden ist – mit Zwischenverfügung vom 22. August 2012 abgewiesen worden und kann ihren Rechtsbegehren in der Hauptsache nur teilweise entsprochen werden. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint es daher angemessen, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.- (inkl. Auslagen und MwSt.) zuzusprechen. Diese Entschädigung ist ihnen in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Beschwerdegegnerin zu entrichten. 11.2 Die zwar ebenfalls teilweise obsiegende aber nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
A-3766/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In teilweiser Aufhebung der Verfügung vom 12. Juni 2012 wird die Beschwerde gutgeheissen und die Beschwerdegegnerin angewiesen, die im Zusammenhang mit den Beschwerdeverfahren A-2842/2010 sowie A-8666/2010 ausgestellten Rechnungen für ITC-Mindererlöse und für die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten und sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann. 2. Den Beschwerdeführerinnen werden insgesamt Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 2'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'000.- wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 3. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'500.- auferlegt. 4. Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.- (inkl. Auslagen und MwSt.) zugesprochen. Diesen Betrag hat ihnen die Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auszurichten. 5. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
A-3766/2012 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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