Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I A-359/2018
Urteil v o m 2 0 . November 2018 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
Inclusion Handicap, Mühlemattstrasse 14a, 3007 Bern, vertreten durch Martin Looser, Rechtsanwalt, und Nuria Frei, Rechtsanwältin, ettlersuter Rechtsanwälte, Klausstrasse 43, Postfach 3062, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Division Personenverkehr, Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsanwalt LL.M., und Dr. iur. Martin Zobl, Rechtsanwalt LL.M., Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern, Vorinstanz,
sowie Bombardier Transportation GmbH, Am Rathenaupark, DE-16761 Henningsdorf, vertreten durch Michael Kramer, Rechtsanwalt, Pestalozzi Rechtsanwälte AG, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich, Beigeladene.
Gegenstand
befristete Betriebsbewilligungen für Doppelstock-Triebzug IC 200, IR 200 und IR 100.
A-359/2018 Sachverhalt: A. Am 12. Mai 2010 vergaben die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) den Auftrag zur Produktion und Auslieferung von 59 Doppelstockzügen für den Fernverkehr an die Bombardier Transportation GmbH. B. Auf Gesuch der SBB genehmigte das Bundesamt für Verkehr (BAV) mit Verfügung vom 12. Januar 2011 unter mehreren Auflagen das Pflichtenheft bzw. den Anforderungskatalog „Projekt Fernverkehr Doppelstockzüge“ sowie Typenskizzen für die neu zu bauenden Fernverkehrs-Doppelstock- Triebzüge (FV-Dosto) IR100, IR200 und IC200. C. Gegen diese Verfügung erhob die Inclusion Handicap unter ihrem damaligen Namen Integration Handicap am 16. Februar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Beschwerde des gleichen Datums gelangte auch die Stiftung zur Förderung einer behindertengerechten baulichen Umwelt an das Bundesverwaltungsgericht. Sie machten eine verfassungsund gesetzeswidrige Diskriminierung bzw. Benachteiligung Behinderter geltend und beantragten u.a. eine Trennung des Rollstuhlbereichs im IC200 von der geplanten rollstuhlgängigen Verpflegungszone und dessen Verlegung in einen dem Speisewagen benachbarten Wagen sowie die Zugänglichmachung des Speisewagens im Obergeschoss des IC200 für Passagiere mit Mobilitätsbehinderungen durch einen Aufzug. D. Mit Urteil A-1130/2018, A-1133/2011 vom 5. März 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Verlegung des Rollstuhlbereichs gut und hob die Verfügung das BAV vom 12. Januar 2011 insoweit auf, als es den gemäss Pflichtenheft und Typenskizze zum IC200 in der Verpflegungszone vorgesehenen Rollstuhlbereich genehmigt hatte. Den Antrag, wonach ein Personenaufzug zum Speisewagen im Oberdeck des IC200 einzubauen sei, wies es ab. In den übrigen strittigen Punkten schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren zufolge Einigung unter den Parteien als gegenstandslos geworden ab. Gegen dieses Urteil erhoben die SBB am 27. April 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Mit Urteil 2C_380/2012 vom 22. Februar 2013 (BGE 139 II 289 f.) hob das Bundesgericht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersatzlos auf, soweit es
A-359/2018 den Rollstuhlbereich betraf, und bestätigte die Verfügung des BAV vom 12. Januar 2011. E. Noch vor der Pflichtenheftgenehmigung vom 12. Januar 2011 liessen die SBB den Fahrgastraum der streitbetroffenen Fahrzeuge in Form einer begeh- und befahrbaren Maquette im Massstab 1:1 nachbilden. Am 26. Januar 2011, 17. Februar 2011 und 9. September 2011 fanden Begehungen dieser Maquetten statt, an denen mehrere Vertreter von Behindertenverbänden teilnahmen. Im Projektverlauf fand auch ein schriftlicher und mündlicher Austausch zwischen den SBB und den Behindertenverbänden über eine behindertengerechte konstruktive Ausgestaltung der FV-Dosto statt. Hauptansprechpartnerin der SBB war die Schweizerische Fachstelle Barrierefreier öffentlicher Verkehr (BöV), die im Jahr 2015 organisatorisch in die Integration Handicap bzw. in die spätere Inclusion Handicap integriert wurde. F. Auf Gesuch der Bombardier Transportation GmbH vom 9. August 2010 erteilte das Bundesamt für Verkehr (BAV) am 30. November 2017 den SBB unter Auflagen die bis zum 30. November 2018 befristeten Betriebsbewilligungen für die FV-Dosto IC200, IR100 und IR200 zum Einsatz im kommerziellen Verkehr. G. Gegen diese drei Verfügungen des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die Inclusion Handicap (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Beschwerdeanträgen: Rechtsbegehren: "1. Die angefochtenen Verfügungen vom 30. November 2017 seien insoweit aufzuheben, als die bewilligten Fahrzeuge den Anforderungen des Behindertengleichstellungsrechts im Bereich des öffentlichen Verkehrs nicht vollumfänglich genügen und es seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die streitgegenständlichen Fahrzeugtypen entsprechend abzuändern. 2. Insbesondere seien die folgenden Anpassungen als zwingende Auflagen anzuordnen: (Im Ein-/Ausgangsbereich) a. Die Ein-/Ausstiegsplattform sei so abzuändern, dass Menschen im Rollstuhl das Fahrzeug selbständig und mit eigener Kraft verlassen können. Insbesondere sei der Boden in diesem Bereich so anzuheben,
A-359/2018 dass die Neigung der zu steilen Rampe reduziert, d.h. die Niveaudifferenz zwischen der Einstiegskante und dem Boden verringert werden kann. b. Bei den Zugeingangstüren seien die Einstiegskanten beim Absatz von 4.5 cm über dem Schiebetritt abzurunden oder abzuschrägen, damit Personen im Rollstuhl weniger Kraft und Drehmoment benötigen, um die Einstiegsschwelle zu überwinden. c. Der auf Höhe der zweitletzten Treppenstufe vor dem Erdgeschoss endende aussenseitige Treppenhandlauf sei zu verlängern, um die Türeinfassung herumzuführen und mit der vertikalen Haltestange der Eingangstüre zu verbinden, um eine sichere Benützung der Treppe durch Menschen mit einer Sehbehinderung sowie durch Menschen mit einer Gehbehinderung zu gewährleisten. d. Bei der Ein- /Ausstiegsplattform sei mindestens eine zusätzliche Türöffnungstaste anzubringen, die für Menschen im Rollstuhl erreichbar ist, d.h. auf maximal 110 cm Höhe und mit einem Abstand von 70 cm zu den Ecken der Einstiegsplattform. In den Wagen mit einem Rollstuhlabteil sei eine Türöffnungstaste für Menschen im Rollstuhl, beidseitig je eine für die linke und rechte Ausstiegstüre vorzusehen. Die reguläre Türöffnungstaste sei am gleichen Ort beizubehalten, damit sie von Menschen mit einer Sehbehinderung aufgefunden werden kann. e. Die Türöffnungstaste auf der Aussenseite der Fahrzeugtüren sei mit einem Kontrastfeld von mindestens 20 mal 20 cm deutlicher zu kennzeichnen, damit sie auch von Menschen mit einer Sehbehinderung sicher aufgefunden werden kann. f. Bei den Türöffnungstasten aussen seien akustische Findesignale einzubauen, die sich derart dynamisch dem vorhandenen Geräuschpegel anpassen, dass das Signal stets aus 2 m Distanz gut wahrnehmbar ist, damit Menschen mit einer Sehbehinderung die Fahrzeugtüren akustisch lokalisieren und ihre Öffnung sicher betätigen können. Eventualiter sei das vorhandene fixe akustische Findesignal so einzustellen, dass es in der überwiegenden Mehrzahl der auf Bahnhöfen vorkommenden Umgebungsgeräuschepegel aus 2 m Distanz wahrnehmbar ist. (Fortbewegung im Zug) g. Vor den Wagenübergängen im Oberdeck seien zur Kennzeichnung der Niveauunterschiede kontrastreiche Bodenleisten anzubringen, um die Stolpergefahr für Menschen mit einer Sehbehinderung zu verhindern. h. Im Oberdeck seien die Gepäckgestelle oberhalb von 800 mm (ab Boden) um mindestens 150 mm zurückzuversetzen, damit sich auch Menschen mit einer Sehbehinderung im Zug sicher fortbewegen können. i. Die Haltestangen in den Wagenübergängen im Oberdeck seien so weit in Richtung der Mittelachse zu versetzen, dass sie von Menschen mit einer Sehbehinderung beim Betreten des Wagenübergangs gesehen und sicher umgriffen werden können. j. Es sei am Wagenende bzw. vor dem Wagenübergang der 1.-Klasse- Wagen bei den Einzelsitzen auf den dort beidseitig vorhandenen Technikschränken je ein Haltegriff anzubringen, damit Menschen mit einer Seh- oder Gehbehinderung den Wagenübergang sicher passieren können. (Blendungswirkungen/Spiegelungen) k. Es seien geeignete Massnahmen zu ergreifen, um die Blendungswirkung der Beleuchtung in den Sitzbereichen so zu reduzieren, dass der
A-359/2018 Zugang von Menschen mit einer Sehbehinderung zu den Reiseinformationen sowie die Kommunikation von Menschen mit einer Hörbehinderung durch die Beleuchtung nicht beeinträchtigt werden. l. Die Spiegelbeleuchtung in allen WCs sei durch eine Deckenbeleuchtung zu ersetzen, damit Menschen mit einer Sehbehinderung in der autonomen Benutzung der WCs nicht beeinträchtigt werden. Eventualiter sei die Leuchtstärke der Spiegelbeleuchtung auf ca. 30% zu reduzieren. m. Bei den Fahrzeugmonitoren seien entspiegelte Abdeckungen zu verwenden, damit Reiseinformationen auch für Menschen mit einer Sehbehinderung zugänglich sind. (Kennzeichnung der Information im Fahrzeug) n. Die Piktogramme zur Kennzeichnung der Vorrangsitze für Menschen mit einer Behinderung seien grösser zu gestalten und an nicht zu übersehender Stelle anzubringen. o. Im Ober- und Unterdeck der Fahrzeuge sei ein durchgängiges Leitsystem mit taktilen Schildern/Markierungen vorzusehen, welches zumindest die Richtung zum Speisewagen und zu den jeweiligen Wagenklassen sowie zu Sonderzonen auch für Menschen mit einer Sehbehinderung erkennbar ist. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen." In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie den Erlass vorsorglicher Massnahmen. H. In ihren Stellungnahmen vom 2. Februar 2018 schliessen das BAV (nachfolgend: Vorinstanz), die SBB (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und die Bombardier Transportation GmbH (nachfolgend: Beigeladene) allesamt auf Abweisung des Verfahrensantrags auf Erlass vorsorglicher Massnahmen und stellen ihrerseits den Verfahrensantrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. I. Mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2018 weist das Bundesverwaltungsgericht die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf einzutreten war. Gleichzeitig entzieht es der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, jedoch lediglich in Bezug auf die am 30. November 2017 bereits fertiggestellten FV-Dosto (je zwei Ausfertigungen der Typen IC200, IR200 und IR100). Nach eingeholter Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2018 zur Frage eines vollständigen Entzugs der aufschiebenden Wirkung entzieht das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
A-359/2018 6. März 2018 der Beschwerde zusätzlich auch für die erst nach 30. November 2017 fertiggestellten FV-Dosto und somit vollumfänglich die aufschiebende Wirkung. J. In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdegegnerin und Beigeladene schliessen in ihren Beschwerdeantworten vom 19. März 2018 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdegegnerin stellt zudem den Eventualantrag, ihr, soweit die Beschwerde gutgeheissen werde, eine angemessene Übergangsfrist von mindestens 24 Monaten einzuräumen, um allfällige Anpassungen an den streitbetroffenen Fahrzeugen vorzunehmen. K. Am 15. Mai 2018 führt das Bundesverwaltungsgericht zusammen mit den Verfahrensbeteiligten am Bahnhof Romanshorn einen Augenschein an einem FV-Dosto, Fahrzeugkomposition IR 100, unter Beizug von je drei Personen mit einer Gehbehinderung, Sehbehinderung und Hörbehinderung durch. L. In Ihrer Replik vom 18. Mai 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. M. Mit Eingaben vom 8. Juni 2018 reichen die Beschwerdeführerin, Beschwerdegegnerin und Beigeladene ihre Bemerkungen zum durchgeführten Augenschein ein. Den in diesem Zusammenhang gestellten Antrag der Beigeladenen auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens über die Art und Schwere der Behinderung der am Augenschein teilgenommenen behinderten Personen und deren Auswirkungen auf die Bewältigung der am Augenschein demonstrierten Situationen weist das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2018 ab. N. Die Beschwerdegegnerin, Beigeladene und Vorinstanz halten in ihren Dupliken vom 9. Juli 2018 ebenfalls an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin stellt zusätzlich die Verfahrensanträge, es seien ein gerichtliches Gutachten zu verschiedensten Fragen zu den Normen der
A-359/2018 Technischen Spezifikationen für die Interoperabilität (TSI) und ein gerichtliches Gutachten zum Thema der Überwindbarkeit der Einstiegsrampen durch Rollstuhlfahrende einzuholen. Zudem verlangt sie, es sei die im Parteigutachten der Schweizer Paraplegiker-Forschung (SPF) zitierte und bisher unveröffentlichte biomechanische Studie der SPF zu edieren und ihr dazu das rechtliche Gehör zu gewähren. Ferner stellt sie für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung ziehen sollte, dem Rechtsbegehren Ziff. 2a der Beschwerdeführerin (Änderung der Rampenneigung) stattzugeben, den Eventualantrag, sie zu dieser Frage vorgängig separat anzuhören. O. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 8. August 2018 nimmt die Beigeladene Stellung zu den Bemerkungen der Beschwerdeführerin zum Augenschein vom 8. Juni 2018 und zur Duplik der Vorinstanz vom 9. Juli 2018. P. Am 21. August 2018 bringt die Vorinstanz der Beschwerdeführerin und dem Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben an die Beschwerdegegnerin und Beigeladene vom 20. August 2018 zur Kenntnis, in welchem sie die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens bei Ablauf der befristeten Betriebsbewilligung aufzeigt. Q. Mit Eingabe vom 27. August 2018 reicht die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein. Darin hält sie an ihren gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest und stellt die Verfahrensanträge, den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zu verschiedensten Fragen zu den Normen der TSI abzuweisen, den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zum Thema der Überwindbarkeit der Einstiegsrampen durch Rollstuhlfahrende gutzuheissen, ein gerichtliches Gutachten zur Blendwirkung der Beleuchtung in den Sitzbereichen und der Spiegelbeleuchtung in den WCs für Menschen mit Sehbehinderung und ersteres auch für Menschen mit Hörbehinderung einzuholen, ein gerichtliches Gutachten zur effektiven Rampenneigung einzuholen für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin, die Beigeladene und die Vorinstanz bestreiten sollten, dass die Rampenneigung effektiv 15% übersteigt. Ferner beantragt sie, den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Edition der im Parteigutachten der SPF zitierten, noch nicht
A-359/2018 veröffentlichten biomechanischen Studie der SPF zur Zeit sowie deren Antrag, sie zur Frage einer allfälligen Anpassung der Eingangsplattform oder Ergreifung entsprechender Ersatzmassnahmen vorgängig separat anzuhören, gänzlich abzuweisen. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe die geschwärzten Textstellen in der Beschwerdeantwort vom 19. März 2018 und in der Duplik vom 9. Juli 2018 sowie in den von ihr eingereichten Beilagen und die als vertraulich bezeichneten Beilagen vollumfänglich offenzulegen. Eventualiter seien diese aus dem Recht zu weisen oder subeventualiter deren wesentlicher Inhalt ihr mündlich oder schriftlich zur Kenntnis zu bringen. R. Mit Stellungnahme vom 14. September 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Offenlegung der geschwärzten Textstellen und der als vertraulich bezeichneten Beilagen. Gleichzeitig reicht sie eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts ein. S. Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2018 wird das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 27. August 2018 teilweise gutgeheissen, im Übrigen aber der Beschwerdeführerin lediglich vom wesentlichen Inhalt der geschwärzten Textstellen und Beilagen bzw. der nur dem Gericht offengelegten Beilagen zur Kenntnis gebracht. T. Mit Eingabe vom 13. September 2018 nimmt die Vorinstanz aufforderungsgemäss Stellung zu einer ihrer Aussagen betreffend Rampenneigung in ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2018. U. Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2018 heisst das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 11. September 2018 um Einsicht in die Vorakten des laufenden Beschwerdeverfahrens und des vorinstanzlichen Verfahrens betreffend die Genehmigung der Typenskizzen und des Pflichtenhefts gut. V. Die Beschwerdegegnerin nimmt mit Eingabe vom 28. September 2018 Stellung zu den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 27. August 2018 sowie aufforderungsgemäss zur Stellungnahme der
A-359/2018 Vorinstanz vom 13. September 2018 betreffend Rampenneigung. Sie opponiert gegen die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin vom 27. August 2018, ein gerichtliches Gutachten zur Blendwirkung der Beleuchtung in den Sitzbereichen und der Spiegelbeleuchtung in den WCs für Menschen mit Sehbehinderung und ersteres auch für Menschen mit Hörbehinderung sowie ein gerichtliches Gutachten zur effektiven Rampenneigung einzuholen. Ferner hält sie ausdrücklich an ihren am 9. Juli 2018 gestellten Verfahrensanträgen auf Einholung eines Gerichtsgutachtens bei einem auf die TSI-Normen spezialisierten Experten, auf Edition der im Parteigutachten der SPF zitierten und bisher unveröffentlichten biomechanischen Studie der SPF sowie auf separate Anhörung fest, falls das Gericht in Erwägung ziehen sollte, dem Rechtsbegehren Ziff. 2a der Beschwerdeführerin (Änderung der Rampenneigung) stattzugeben. Nach auf ihr Ersuchen eingeräumter Frist nimmt die Beigeladene mit Eingabe vom 28. September 2018 Stellung zu den neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin in deren Schlussbemerkungen vom 27. August 2018 sowie aufforderungsgemäss zu den Ausführungen der Vorinstanz vom 13. September 2018 bezüglich Rampenneigung. Sie reicht ein Privatgutachten über sechs vermasste Eingangsbereiche ein, das eine Rampenneigung von weniger als 15 % ausweist. Ferner stellt sie die Verfahrensanträge, es sei ein gerichtliches Gutachten zur Messung und Berechnung der tatsächlichen Neigung der Rampe im Ein- und Ausgangsbereich der FV- Dosto Züge sowie ein gerichtliches Gutachten zur technischen Machbarkeit und zur Kostenschätzung für den Einbau einer Einbauplattform oder eines Hubliftes im Ein- und Ausstiegsbereich der FV-Dosto Züge einzuholen. Sodann sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung eines Gutachtens zur Blendwirkung der Beleuchtung in den Sitzbereichen und der Spiegelbeleuchtung in den WCs abzuweisen. W. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 beantragt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die in deren Eingabe vom 28. September 2018 auf eineinhalb Seiten eingeschwärzten Textstellen offenzulegen, eventualiter ihr aber zumindest den wesentlichen Inhalt zur Kenntnis zu bringen. In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung des Hauptantrags und reicht gleichzeitig eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts der geschwärzten Textstellen ein.
A-359/2018 Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2018 heisst das Bundesverwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin in dem Sinne teilweise gut, als dieser vom wesentlichen Inhalt der geschwärzten Textstellen Kenntnis gegeben wird. Ferner teilt es den Verfahrensbeteiligten mit, dass es die Angelegenheit als spruchreif betrachtet. X. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2018 reicht die Vorinstanz die vom Bundesverwaltungsgericht verlangte Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen bezüglich Rampenneigung ein. Sie hält darin fest, dass sie weder die fraglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin noch der Beigeladenen zur Rampenneigung beurteilen könne. Im Übrigen hält sie an den Ausführungen zur Rampenneigung gemäss ihrer Stellungnahme vom 13. September 2018 fest. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 18. Oktober Stellung zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen in deren Stellungnahmen vom 28. September 2018 bezüglich Rampenneigung. Y. Mit Eingaben vom 31. Oktober 2018 nehmen die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene unaufgefordert nochmals Stellung zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2018 bezüglich Rampenneigung. Sodann teilen die Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht in einer gemeinsamen Eingabe vom 31. Oktober 2018 mit, eine aussergerichtliche Einigung über die Rechtsbegehren Ziff. 2g (Kennzeichnung Wagenübergänge), 2m (Entspiegelung Kundeninformationssysteme), 2n (Piktogramme) und 2o (durchgängiges taktiles Leitsystem) erzielt zu haben. Die Beschwerdeführerin zieht die entsprechenden Rechtsbegehren zurück und beantragt dem Bundesverwaltungsgericht gemeinsam mit der Beschwerdegegnerin, die Beschwerde in diesem Umfang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Z. Auf die weitergehenden Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-359/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die angefochtenen Verfügungen sind zulässige Anfechtungsobjekte und stammen von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Nach Art. 48 Abs. 2 VwVG sind jene Personen, Organisationen und Behörden beschwerdelegitimiert, denen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Behindertenorganisationen, die mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind, sich seit mindestens zehn Jahren nach ihrem statutarischen Zweck hauptsächlich für die besonderen Belange der Behinderten einsetzen, deren Tätigkeit von nationaler Bedeutung ist sowie in Anhang 1 der Behindertengleichstellungsverordnung vom 19. November 2003 (BehiV, SR 151.31) aufgeführt sind, steht insbesondere bei Verfahren zur Zulassung oder Prüfung von Fahrzeugen nach Art. 18 und 18w des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) ein Beschwerderecht zu (Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen [Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG, SR 151.3] und Art. 5 Abs. 1 BehiV). Bei den vorliegend angefochtenen Verfügungen handelt es sich um befristete Betriebsbewilligungen, welche im Rahmen eines Verfahrens um Zulassung von Eisenbahnfahrzeugen nach Art. 18w EBG erlassen wurden. Entsprechend steht den Behindertenorganisationen nach Art. 9 Abs. 3 Bst. c Ziff. 2 BehiG hiergegen ein Beschwerderecht zu. Da die Beschwerdeführerin zudem im Verzeichnis der nach BehiG beschwerde- und klageberechtigten Behindertenorganisationen aufgeführt ist (Anhang 1 Ziff. 6 BehiV) und unbestrittenermassen sämtliche Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 9 Abs. 1 BehiG und Art. 5 Abs. 1 BehiV erfüllt, ist sie vorliegend zur Beschwerdeerhebung befugt (vgl. hierzu auch das Urteil des BVGer
A-359/2018 A-1130/2011, A-1133/2011 vom 5. März 2012 E. 3, worin die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin – damals noch unter dem Namen "Integration Handicap" auftretend – zur Anfechtung der Verfügung vom 12. Januar 2011 zu Pflichtenheft und Typenskizze in gleichem Sachzusammenhang bejaht wurde). 1.3 Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin erzielten im Rahmen aussergerichtlicher Vergleichsgespräche betreffend die Rechtsbegehren Ziff. 2g, 2m, 2n und 2o eine Einigung, woraufhin die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 ihre Beschwerde diesbezüglich zurückzog. Das Verfahren ist deshalb in Bezug auf die Rechtsbegehren Ziff. 2g, 2m, 2n und 2o ohne Weiteres als durch Rückzug gegenstandlos geworden abzuschreiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.212). Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob auf diese Beschwerdeanträge überhaupt einzutreten wäre. 1.4 Die Beschwerdegegnerin macht in Bezug auf die Rechtsbegehren Ziff. 2a, 2b, 2c, 2d, 2h, 2k und 2l geltend, die damit gerügten Punkte seien bereits Gegenstand der Genehmigungsverfügung vom 12. Januar 2011 zu Pflichtenheft und Typenskizze gewesen und deshalb rechtskräftig abgeurteilt (Einrede der res iudicata). Auf diese Rechtsbegehren sei deshalb nicht einzutreten. Auch die Beigeladene erhebt in Bezug auf die Rechtsbegehren Ziff. 2a, 2b, 2c und 2h die Einrede der res iudicata. Wie es sich damit verhält, wird an dieser Stelle offen gelassen. Sofern notwendig, wird darauf nachfolgend bei der Beurteilung der einzelnen Rechtsbegehren (nachstehend E. 9 ff.) näher eingegangen. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher – unter Vorbehalt von E. 1.4 und soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (vorstehend E. 1.3) – einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A-359/2018 3. Die vorliegend massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden zwischen dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 9. August 2010 und heute in verschiedener Hinsicht revidiert (vgl. zu den anwendbaren Rechtsnormen nachfolgend E. 6). Insbesondere übernahm die Schweiz mit dem zweiten Schritt der Bahnreform 2 (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Oktober 2010 zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 [nachfolgend: Botschaft Bahnreform 2.2], BBl 2011 911) die Interoperabilitätsrichtlinie der EU (Richtlinie 2008/57/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über die Interoperabilität des Eisenbahnsystems in der Gemeinschaft, ABl. L 191/1 vom 18. Juli 2008; zuletzt geändert durch Richtlinie 2013/9/EU, ABl. L 68 vom 12. März 2013 [nachfolgend: Richtlinie 2008/57/EG]) sowie die diese Richtlinie näher konkretisierenden Technischen Spezifikationen für die Interoperabilität (TSI), darunter auch die Entscheidung 2008/164/EG der Kommission vom 21. Dezember 2007 über die technische Spezifikation für die Interoperabilität bezüglich „eingeschränkt mobiler Personen“ im konventionellen transeuropäischen Eisenbahnsystem und im transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsystem (TSI PRM 2008, Abl. L 64/72 vom 7. März 2008; inzwischen abgelöst durch die Verordnung [EU] Nr. 1300/2014 der Kommission vom 18. November 2014 über die technischen Spezifikationen für die Interoperabilität bezüglich der Zugänglichkeit des Eisenbahnsystems der Union für Menschen mit Behinderung und Menschen mit eingeschränkter Mobilität [TSI PRM 2014, ABl. L 356/110 vom 12. Dezember 2014]). Aus diesem Grund wurde das EBG mit einem neuen Abschnitt 7a. "Interoperabilität mit dem europäischen Eisenbahnsystem" ergänzt (AS 2012 5619) und der Bundesrat hat mit der Änderung der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV, SR 742.141.1) vom 29. Mai 2013 die TSI mit dem neu eingefügten und per 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Kapitel 1a "Interoperabilität" in den Art. 15a ff. schliesslich für verbindlich erklärt (vgl. AS 2013 1659; SCHEFER/HESS-KLEIN, Behindertengleichstellungsrecht, Bern 2014, S. 215). Die Verordnung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 22. Mai 2006 über die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (aVAböV, AS 2006 2309, in Kraft von 2. Juli 2006 bis 30. Juni 2016) wurde per 1. Juli 2016 von einer neuen Verordnung vom 23. März 2016 mit identischer Bezeichnung (VAböV, SR 151.342) abgelöst. Es ist daher zunächst das anwendbare Recht zu klären.
A-359/2018 4. Zwischen den Parteien strittig sind insbesondere die Anwendbarkeit sowie die rechtliche Bedeutung der TSI PRM (2008 oder 2014) in Bezug auf die streitgegenständlichen FV-Dosto. 4.1 Die Beschwerdeführerin erachtet das im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 9. August 2010 bzw. das im Zeitpunkt der Genehmigung des Pflichtenhefts und der Typenskizzen am 12. Januar 2011 geltende Recht für anwendbar. Zum damaligen Zeitpunkt seien die TSI PRM nicht rechtsverbindlich gewesen, sondern nach dem Verweis in den "Ausführungsbestimmungen zur Eisenbahnverordnung" des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 15. Dezember 1983 (AB-EBV, SR 741.141.11) zu Art. 2, AB 2.1, Blatt 1, Ziff. 2.1, nur eine mögliche Quelle zur Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik. Die TSI PRM könnten daher nur subsidiär zu den verbindlichen nationalen Vorschriften zur Anwendung gelangen. Anwendbar sei vorliegend die intertemporale Regelung von Anhang Ziff. 7.1.1.2.1 der Verordnung (EU) Nr. 1302/2014 der Kommission vom 18. November 2014 über eine technische Spezifikation für die Interoperabilität des Teilsystems "Fahrzeuge - Lokomotiven und Personenwagen" des Eisenbahnsystems in der Europäischen Union (TSI LOC&PAS, ABl. L 356/228 vom 12. Dezember 2014), auf welche Anhang Ziff. 7.1.2 TSI PRM 2014 verweise. Daraus ergebe sich, dass die Bestimmungen der TSI PRM 2014 in Bezug auf die streitgegenständlichen FV-Dosto nicht zwingend anzuwenden seien. Es habe der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen frei gestanden, sich an den TSI PRM 2014 zu orientieren, jedoch habe sie dies nicht von der Verpflichtung entbunden, die Anforderungen des Schweizer Behindertengleichstellungsrechts zu erfüllen. In der Verfügung zur Genehmigung des Pflichtenhefts und Typenskizzen vom 12. Januar 2011 habe die Vorinstanz denn auch festgehalten, dass die Beurteilung der behindertengerechten Gestaltung sich nach der Verordnung vom 12. November 2003 über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VböV; SR 151.34), der aVAböV sowie den AB-EBV richte. In Ziff. 4 der Erwägungen werde explizit ausgeführt, dass nebst den TSI auch die Bestimmungen des BehiG, der BehiV, der VböV und der aVAböV gelten würden. Die Vorinstanz habe in Ziff. 2.6 des Dispositivs als Auflage sodann den schriftlichen Nachweis der Einhaltung der relevanten Punkte bezüglich VböV, aVAböV und AB-EBV vor dem Erteilen der Betriebsbewilligung sowie das Vorlegen einer Differenzbetrachtung zu den TSI PRM verlangt.
A-359/2018 4.2 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ist zur Bestimmung des anwendbaren Rechts grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (9. August 2010) oder auf denjenigen der Pflichtenheftgenehmigung (12. Januar 2011) abzustellen. Allerdings sei es ihr unbenommen geblieben, jüngere Normen freiwillig zu erfüllen. Die angefochtenen Betriebsbewilligungen dürften nicht mit dem Argument aufgehoben werden, dass sie in gewissen Teilen nur dem heutigen, nicht aber dem früheren Recht entsprechen würden. Dass das neuere Recht, soweit es für die Gesuchstellerin milder sei, wegen des Verhältnismässigkeits- und lex mitior-Grundsatzes Vorrang geniesse, ergebe sich auch aus der Übergangsbestimmung in Anhang Ziff. 7.1.1.2.1 TSI LOC&PAS, auf welche Anhang Ziff. 7.1.2 TSI PRM 2014 verweise. Danach könne ein Antragsteller, dessen Projekt sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits in einer fortgeschrittenen Phase befinde, wahlweise das bisherige oder das neue Recht anwenden. Die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Behindertengerechtigkeit daher berechtigt gewesen, auf die TSI PRM 2014 abzustellen. Dies gelte umso mehr, als die Übergangsbestimmung in Art. 83e Abs. 1 EBV vorsehe, dass Gesuche für Vorhaben, die sich am 1. Juli 2013 in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden und bis zum 31. Dezember 2014 eingereicht würden, auf Antrag nach den bis zum 30. Juni 2013 geltenden Bestimmungen beurteilt würden, soweit die Sicherheit und die Interoperabilität dem nicht entgegenständen. Die Zulassungsbehörde werde somit verpflichtet, die TSI PRM auf bereits hängige Zulassungsverfahren anzuwenden, falls die Interoperabilität dies erfordere. Diese Übergangsbestimmung finde auch auf die FV-Dosto Anwendung. In Bezug auf die Auflage in Ziff. 2.6 der Verfügung vom 12. Januar 2011 führt die Beschwerdegegnerin aus, dass diese lediglich die Umsetzung der behindertengerechten Gestaltung betreffe und auch dies nur im Umfang, als diese Umsetzung in den Typenskizzen nicht bereits enthalten gewesen sei. Alle konstruktiven Details seien bereits bekannt gewesen. Die vorbehaltene Differenzbetrachtung sei zudem eine reine Formalität gewesen. Die einzige Differenz bestehe hinsichtlich des autonomen Zustiegs. 4.3 Die Vorinstanz ihrerseits führt aus, dass bereits in der Verfügung vom 12. Januar 2011 festgehalten worden sei, dass gestützt auf Art. 8c EBV (Stand Juli 2010) auch Nachweise nach den TSI für eine Zulassung angewandt werden könnten. So seien die Fahrzeuge bereits damals auf die Einhaltung der Anforderungen gemäss TSI PRM 2008 geprüft worden. Bei der Anwendbarkeit der TSI PRM 2008 handle es sich insofern um einen Fall abgeurteilter Sache.
A-359/2018 Die Auflage gemäss Ziff. 2.6 der Verfügung vom 12. Januar 2011 beziehe sich nicht auf die Erteilung einer befristeten Betriebsbewilligung, sondern auf die noch zu erlassende Typenzulassung, welche auch die definitive Betriebsbewilligung zum Inhalt haben werde. Ihre Umsetzung sei daher noch nicht zu prüfen gewesen. 4.4 Nach Ansicht der Beigeladenen kann die Frage, ob auf das Recht zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder dasjenige zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen abzustellen sei, offen gelassen werden. In beiden Fällen gelange man zum Schluss, dass die auf den interoperablen Schienenverkehr ausgelegten TSI PRM massgebend seien. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung seien die TSI PRM 2008 nicht bloss eine mögliche Quelle zur Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik gewesen, sondern hätten als anerkannte spezifische technische Normen für interoperable Eisenbahnfahrzeuge gegolten. Nach dem Recht zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids bestehe eine Übergangsbestimmung in Anhang Ziff. 7.1.2 TSI PRM 2014 i.V.m. Anhang Ziff. 7.1.1.2.1 TSI LOC&PAS. Demnach bestehe für einen Antragssteller, dessen Projekt sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens in einer fortgeschrittenen Phase befinde, ein Wahlrecht zwischen dem neuen (TSI PRM 2014) und dem alten Recht (TSI PRM 2008). Entsprechend könne sich ein Antragsteller auf jeden Fall auf das neue Recht, d.h. die TSI PRM 2014, berufen. Es dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn die FV-Dosto die Anforderungen des heute geltenden Rechts einhalten würden. Dispositiv-Ziff. 2.6 der Verfügung vom 12. Januar 2011 beziehe sich nur auf die behindertengerechte Gestaltung derjenigen Detailpunkte, die im Pflichtenheft und den Typenskizzen nicht konkret und verbindlich festgelegt worden seien. Nicht nur die Einhaltung der TSI sei mittels Gutachten nachgewiesen worden, sondern auch die Einhaltung der nationalen Anforderungen. 5. 5.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 m.w.H.; Urteile des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3 und A-4026/2016 vom 7. März 2017 E. 4.1, je m.w.H.). Gestützt darauf
A-359/2018 überprüft das Bundesverwaltungsgericht – soweit keine besondere Regelung besteht – die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts in der Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1 und 129 II 497 E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteile des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3 und A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, § 24 Rz. 20). 5.2 Nach diesen Grundsätzen wäre somit das Recht im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen vom 30. November 2017 massgebend. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass das Verfahren um Zulassung von Eisenbahnfahrzeugen nach Art. 18w EBG mit Gesuch vom 9. August 2010 eingeleitet wurde und mit Verfügung vom 12. Januar 2011 bereits das Pflichtenheft und Typenskizzen genehmigt wurden. Mit einer Genehmigung von Pflichtenheft und Typenskizzen soll bereits vor der Entwicklung bzw. Herstellung eines neuen Fahrzeugs Gewissheit darüber erlangt werden, ob das Fahrzeug in dieser Form und Ausgestaltung – zumindest soweit im Pflichtenheft und den Typenskizzen konkrete und verbindliche Festlegungen enthalten sind – zulassungsfähig sein wird (Urteil des BVGer A-1130/2011, A-1133/2011 vom 5. März 2012 E. 4.2). Folglich müsste die Betriebsbewilligung nach dem gleichen Recht beurteilt werden wie das Pflichtenheft und die Typenskizzen, wenn – wie hier – nicht ausnahmsweise zwingende Gründe für die Berücksichtigung allfälligen neuen Rechts sprechen (vgl. hierzu BGE 139 II 243 E. 11.1 m.w.H.). Andernfalls würde die Planungssicherheit, welche durch die Genehmigung von Pflichtenheft und Typenskizzen geschaffen werden soll, vereitelt und es bestünde das Risiko, dass planmässig erstellte Fahrzeuge zum Erhalt der Betriebsbewilligung zeit- und kostenintensiven Anpassungen unterzogen werden müssten, um die Konformität mit den zwischenzeitlich geänderten Normen herzustellen. Der Bau eines Eisenbahnfahrzeugs würde dadurch übermässig erschwert. Entsprechend ist vorliegend grundsätzlich auf das im Zeitpunkt des Ergehens der Genehmigungsverfügung zu Pflichtenheft und Typenskizze (12. Januar 2011) geltende Recht abzustellen (vgl. auch BAV, Richtlinie "Zulassung Eisenbahnfahrzeuge" vom 1. Juli 2018, Ziff. 2, wonach grundsätzlich der aktuelle Stand der Regelwerke zum Zeitpunkt der Pflichtenheftgenehmigung massgebend ist). Es führte allerdings zu nichts, eine Bewilligung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu erteilen wäre (BGE 127 II 306 E. 7c und 126 II http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22129+II+497+E.+5.3.2%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497
A-359/2018 522 E. 3b/aa; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 20). Nach diesem in der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsatz sind vorliegend die auf ein Jahr befristeten Betriebsbewilligungen auch dann als rechtmässig zu beurteilen, wenn die Fahrzeuge dem neuen, d.h. dem im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung (30. November 2017) geltenden Recht entsprechen. 5.3 Nach dem Ausgeführten sind die angefochtenen Verfügungen somit dann als rechtmässig zu beurteilen, wenn alternativ die am 12. Januar 2011 (altes Recht) oder am 30. November 2017 (neues Recht) geltenden Bestimmungen eingehalten sind. Wesentlichster Unterschied zwischen dem alten und neuen Recht ist, dass die TSI nach Ersterem noch nicht verbindlich waren. 5.4 Art. 83e EBV enthält in Bezug auf die Interoperabilität sodann eine explizite Übergangsbestimmung zur Änderung vom 29. Mai 2013, mit welcher die TSI verbindlich erklärt wurden. Demnach werden Gesuche für Vorhaben, die sich am 1. Juli 2013 in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden und bis zum 31. Dezember 2014 eingereicht werden, auf Antrag nach den Bestimmungen beurteilt, die bis zum 30. Juni 2013 galten, soweit die Sicherheit und die Interoperabilität dem nicht entgegenstehen. Das Verfahren um Zulassung von Eisenbahnfahrzeugen nach Art. 18w EBG wurde mit Gesuch vom 9. August 2010 und damit vor dem 31. Dezember 2014 eingeleitet. Auch befand sich das Vorhaben der FV-Dosto am 1. Juli 2013 in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium, nachdem bereits mit Verfügung vom 12. Januar 2011 das Pflichtenheft und die Typenskizzen genehmigt wurden. Ohne entsprechenden Antrag kommt folglich nach Art. 83e EBV grundsätzlich das nach dem 1. Juli 2013 geltende Recht (TSI PRM verbindlich) zur Anwendung. Nur auf Antrag der Beschwerdegegnerin bzw. der Beigeladenen könnte auch das bis zum 30. Juni 2013 in Kraft stehende Recht (TSI PRM nicht verbindlich) als anwendbar erklärt werden. Insofern besteht – soweit die Sicherheit und die Interoperabilität dem nicht entgegenstehen – ein Wahlrecht. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beigeladene als Gesuchstellerinnen berufen sich in ihren Rechtsschriften auf die Einhaltung der TSI PRM. Nach ihrer Ansicht erfüllen die FV-Dosto sowohl die Anforderungen nach den TSI PRM 2008 als auch diejenigen nach den TSI PRM 2014. Es dürfe ihnen kein Nachteil daraus erfolgen, dass die FV-Dosto dem neuen Recht entsprechen würden. Ein formeller Antrag auf Anwendung des alten Rechts ist zudem nicht dokumentiert. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich,
A-359/2018 nachfolgend auf die ab dem 1. Juli 2013 geltenden Bestimmungen abzustellen, wobei den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen folgend das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen (30. November 2017) geltende Recht angewandt wird. 5.5 Sind die TSI PRM somit als verbindlich anzusehen, bleibt noch die Frage zu klären, welche Version anwendbar ist. So wurden die TSI PRM 2008 per 1. Januar 2015 durch die TSI PRM 2014 abgelöst (vgl. Art. 11 TSI PRM 2014). Die EBV wurde daraufhin per 1. Januar 2016 ebenfalls entsprechend angepasst (AS 2015 3781). Gemäss Anhang Ziff. 7.1.2 TSI PRM 2014 i.V.m. Anhang Ziff. 7.1.1.2 TSI LOC&PAS muss ein im Zeitpunkt des Inkrafttretens der TSI PRM 2014 (1. Januar 2015) noch nicht in Betrieb gesetztes, neues Fahrzeug die Anforderungen der TSI PRM 2014 dann nicht erfüllen, wenn es sich um "Projekte im fortgeschrittenen Entwicklungsstadium", um "in Ausführung befindliche Aufträge" oder um "Fahrzeuge eines bestehenden Baumusters" handelt. In diesen Fällen, worunter unbestritten auch die streitgegenständlichen FV-Dosto fallen, genügt es, wenn die Vorgängernorm, sprich die TSI PRM 2008 eingehalten wird (vgl. auch Art. 11 TSI PRM 2014). Nach dieser Übergangsregelung, welche sich einzig auf das Verhältnis zwischen TSI PRM 2008 und TSI PRM 2014 bezieht, kann vorliegend wahlweise auf die TSI PRM 2008 oder die TSI PRM 2014 abgestellt werden. 6. Umstritten ist vorliegend die behindertengerechte Ausgestaltung der FV- Dosto IC 200, IR 100 und IR 200. Die einschlägigen Rechtsgrundlagen hierzu befinden sich einerseits im Eisenbahnrecht, andererseits im Behindertengleichstellungsrecht. Nachfolgend werden die wesentlichen Grundlagen des Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht dargestellt. 6.1 6.1.1 Die Eisenbahnfahrzeuge sind nach den Anforderungen des Verkehrs, des Umweltschutzes und gemäss dem Stande der Technik zu erstellen, zu betreiben, zu unterhalten und zu erneuern. Die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen sind angemessen zu berücksichtigen (Art. 17 Abs. 1 EBG). Der Bundesrat erlässt Vorschriften über Bau und Betrieb sowie über die technische Einheit und Zulassung im Eisenbahnwesen unter Berücksichtigung der Interoperabilität und eines streckenbezogenen Sicherheitsstandards. Er sorgt dafür, dass die technischen Vorschriften nicht zur Behinderung des Wettbewerbes missbraucht werden (Art. 17 Abs. 2 EBG).
A-359/2018 Gemäss dem per 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Abschnitt 7a. "Interoperabilität mit dem europäischen Eisenbahnsystem" (AS 2012 5619) legt der Bundesrat die grundlegenden Anforderungen und die technischen Ausführungsbestimmungen für Teilsysteme und Interoperabilitätskomponenten fest; er berücksichtigt dabei das internationale Recht (Art. 23f Abs. 1 EBG). Das BAV bezeichnet im Einvernehmen mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft die technischen Normen, welche geeignet sind, die grundlegenden Anforderungen und die technischen Ausführungsbestimmungen zu konkretisieren. Soweit möglich, bezeichnet es international harmonisierte Normen (Art. 23f Abs. 2 EBG). Das BAV entscheidet, welche Bestimmungen in Ergänzung der technischen Ausführungsbestimmungen zur Anwendung kommen sowie über Ausnahmen von ihrer Anwendung; es berücksichtigt dabei das internationale Recht (Art. 23f Abs. 3 EBG). 6.1.2 Gestützt darauf hat der Bundesrat die EBV erlassen bzw. mit Änderung vom 29. Mai 2013 Teile davon revidiert. Die EBV regelt u.a. die Planung, den Bau, die Instandstellung sowie den Rückbau von Fahrzeugen der Eisenbahnen (Art. 1 Abs. 1 Bst. a EBV). Nach Art. 2 Abs. 2 EBV bezeichnen die Ausführungsbestimmungen die technischen Normen, die geeignet sind, die Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung zu konkretisieren. Soweit möglich bezeichnen sie europäisch harmonisierte Normen. Sind keine technischen Normen bezeichnet worden oder fehlen sie, so sind die anerkannten Regeln der Technik anzuwenden (Art. 2 Abs. 3 EBV). Für interoperable Fahrzeuge gelten gemäss Art. 48 Abs. 2 EBV die Bestimmungen des 1a. Kapitels und damit die Art. 15a ff. EBV. Nach Art. 15b Abs. 1 EBV richten sich die grundlegenden Anforderungen an das Eisenbahnsystem, Teilsysteme und Interoperabilitätskomponenten einschliesslich der Schnittstellen nach Anhang III der Richtlinie 2008/57/EG. Als technische Ausführungsbestimmungen gelten sodann die in Anhang 7 aufgeführten TSI (Art. 15b Abs. 2 EBV), wozu u.a. die TSI PRM 2014 (bzw. von 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2016 die TSI PRM 2008) gehören (Anhang 7 Ziff. 6 EBV). Soweit keine Sonderfälle vorliegen oder Abweichungen von den TSI bewilligt wurden, gehen die TSI den übrigen Bestimmungen der EBV vor (Art. 15b Abs. 3 EBV). Abweichungen von den TSI kann das BAV auf Gesuch hin dann bewilligen, wenn ein Ausnahmegrund nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2008/57/EG vorliegt (Art. 15e Abs. 2 EBV i.V.m. Art. 23f Abs. 3 EBG). Sodann müssen nach Art. 17 der Richtlinie 2008/57/EG Staaten für Abweichungen oder Ergänzungen der TSI notifizierte nationale technische Vorschriften (NNTV) festlegen. Dadurch kann Sonderfällen bzw. Besonderheiten des nationalen Regelwerks Rechnung getragen werden. Die NNTV werden vom BAV veröffentlicht (Art. 23f Abs. 2 EBG i.V.m. Art. 48 Abs. 3
A-359/2018 EBV; abrufbar unter < https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/rechtliches/rechtsgrundlagen-vorschriften/nntv.html >). Die Schweiz hat in Bezug auf die TSI PRM 2014 drei solcher NNTV erlassen. Relevant für das vorliegende Verfahren ist insbesondere die "aufgrund Abweichung des CH- Regelwerks von den entsprechenden Anforderungen der TSI" erlassene und seit Juli 2016 gültige NNTV "autonomer Zugang in die Fahrzeuge" (CH-TSI-PRM-001), welche auch unter Geltung der TSI PRM 2014 die autonome Benützung des öffentlichen Verkehrs mittels niveaugleichem Einstieg gewährleistet (vgl. BAV, Erläuterungen zur VAböV, Februar 2018, Ziff. 3.3; Nationaler Umsetzungsplan der Schweiz [NIP-CH] zu den TSI PRM, Oktober 2016, S. 5, < https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/rail-nip/nip-prm-tsi-switzerland.pdf >, abgerufen am 28. September 2018). 6.1.3 Nach Art. 81 EBV erlässt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Energie, Verkehr und Kommunikation (UVEK) sodann die Ausführungsbestimmungen. Es hat dies mit den "Ausführungsbestimmungen zur Eisenbahnverordnung" vom 15. Dezember 1983 (AB-EBV, SR 741.141.11) getan. 6.1.4 In eisenbahnrechtlicher Hinsicht sind für die technische Ausgestaltung interoperabler Fahrzeuge wie die streitgegenständlichen FV-Dosto nach dem vorgehend Ausgeführten in erster Linie die TSI – in Bezug auf die vorliegend interessierende behindertengerechte Ausgestaltung insbesondere die TSI PRM 2014 bzw. 2008 (vgl. vorstehend E. 5.5) – sowie die dazu erlassenen NNTV massgebend. Bestehen Widersprüche zwischen den TSI PRM und der EBV, so gehen Erstere vor, sofern nicht eine NNTV etwas anderes bestimmt oder einem Gesuchsteller projektspezifische Abweichungen von den TSI PRM bewilligt wurden (vgl. Art. 15b Abs. 3 EBV; BAV, Umsetzung der Interop- und der Sicherheitsrichtlinie der EU, Erläuterungen Änderungserlasse NZV, EBV, VPVE und STEBV, vom 24. September 2012, Art. 15a und 15c EBV, < https://www.admin.ch/ch/d/gg/ pc/documents/2250/07_Interop-und-Sicherheit_Erlaeuterungen_de.pdf >, abgerufen am 28. September 2018). Dasselbe muss daher in Bezug auf die AB-EBV gelten, die gestützt auf die EBV ergingen. Sofern offene Punkte bestehen, sind die nationalen Rechtsvorschriften (EBG, EBV und AB-EBV) zur Lückenfüllung heranzuziehen (vgl. Botschaft Bahnreform 2.2, BBl 2011 911 ff., 961).
A-359/2018 6.2 6.2.1 Das Behindertengleichstellungsrecht ist auf Verfassungsstufe angelegt: Die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verbietet einerseits in Art. 8 Abs. 2 eine Diskriminierung wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Diese Bestimmung gibt verfassungsunmittelbare Abwehransprüche dagegen, dass Behinderte wegen ihrer Behinderung rechtlich benachteiligt werden (BGE 139 II 289 E. 2.2.1 und 135 I 49 E. 4.1). Für die Beseitigung faktischer Benachteiligungen der Behinderten ist demgegenüber Art. 8 Abs. 4 BV einschlägig, wonach das Gesetz Massnahmen vorsieht zur Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter. Diese Bestimmung gibt keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit, sondern enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der verbindlich (vgl. Art. 190 BV) durch das Gesetz wahrgenommen wird (BGE 139 II 289 E. 2.2.1 m.w.H.). 6.2.2 Das BehiG hat zum Zweck, Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, denen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt sind (Art. 1 Abs. 1 BehiG). Es setzt Rahmenbedingungen, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und weiterzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 1 Abs. 2 BehiG). Es gilt u.a. auch für öffentlich zugängliche Fahrzeuge, die dem Eisenbahngesetz unterstehen (Art. 3 lit. b Ziff. 1 BehiG). Eine Benachteiligung liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsächlich anders als nicht Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine unterschiedliche Behandlung fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung Behinderter und nicht Behinderter notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 BehiG). Eine Benachteiligung beim Zugang zu einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs liegt vor, wenn der Zugang für Behinderte aus baulichen Gründen nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist (Art. 2 Abs. 3 BehiG). Wer im Sinne von Art. 2 Abs. 3 benachteiligt wird, kann im Falle einer Einrichtung oder eines Fahrzeuges des öffentlichen Verkehrs im Sinne von Art. 3 Bst. b bei der zuständigen Behörde verlangen, dass das konzessionierte Unternehmen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (Art. 7 Abs. 2 BehiG). Eine Benachteiligung bei der Inanspruchnahme einer Dienstleistung liegt vor, wenn diese für Behinderte nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist (Art. 2 Abs. 4 BehiG). Wer durch ein konzessioniertes
A-359/2018 Unternehmen oder das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 4 benachteiligt wird, kann beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen, dass der Anbieter der Dienstleistung die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (Art. 8 Abs. 1 BehiG). Das Gericht oder die Verwaltungsbehörde ordnet die Beseitigung der Benachteiligung nicht an, wenn der für Behinderte zu erwartende Nutzen in einem Missverhältnis steht, insbesondere zum wirtschaftlichen Aufwand, zu Interessen des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes oder zu Anliegen der Verkehrs- und Betriebssicherheit (Art. 11 Abs. 1 BehiG). Das Gericht oder die Verwaltungsbehörde verpflichtet das konzessionierte Unternehmen oder das Gemeinwesen, eine angemessene Ersatzlösung anzubieten, wenn es nach Art. 11 Abs. 1 darauf verzichtet, die Beseitigung einer Benachteiligung anzuordnen (Art. 12 Abs. 3 BehiG). Um ein behindertengerechtes öffentliches Verkehrssystem sicherzustellen, erlässt der Bundesrat für die konzessionierten Unternehmen Vorschriften über die Gestaltung u.a. der Fahrzeuge (Art. 15 Abs. 1 lit. c BehiG). Diese Vorschriften werden periodisch dem Stand der Technik angepasst. Der Bundesrat kann technische Normen oder andere Festlegungen privater Organisationen für verbindlich erklären (Art. 15 Abs. 3 BehiG). Der Bundesrat hört die interessierten Kreise vor dem Erlass der Vorschriften an (Art. 15 Abs. 4 BehiG). Das BehiG konkretisiert damit in seinem Geltungsbereich in verbindlicher Weise (Art. 190 BV) den verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter (Art. 8 Abs. 4 BV; BGE 134 II 249 E. 2.3 sowie 3.1 und 132 II 82 E. 2.3.2). Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herstellung vollständiger faktischer Gleichheit ergibt sich dadurch nicht, auch nicht aus Art. 8 Abs. 2 BV (BGE 134 I 105 E. 5). Nach Art. 17 Abs. 1 EBG sind die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen jedoch "angemessen" zu berücksichtigen (vgl. auch vorstehend E. 6.1.1). Ein öffentliches Verkehrsmittel ist dann behindertengerecht, wenn es wenigstens über eine Möglichkeit der Benützung eines Personenwagens verfügt; es muss also nicht jedes Fahrzeug einer Zugskomposition über einen behindertengerechten Zugang verfügen. Es genügt, wenn pro Zug wenigstens ein Personenwagen entsprechend ausgerüstet ist (Botschaft des Bundesrates vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen [nachfolgend: Botschaft BehiG], BBl 2001 1715 ff., 1777). Diese Grundsätze des BehiG werden im Bereich der Eisenbahnen durch die vorne in E. 6.1 genannten eisenbahnrechtlichen Vorschriften konkretisiert, namentlich auch im Bereich der Fahrzeuge (vgl. zum Ganzen BGE 139 II 289 E. 2.2.2).
A-359/2018 6.2.3 Gestützt u.a. auf Art. 15 BehiG hat der Bundesrat sodann die Verordnung vom 12. November 2003 über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VböV; SR 151.34) erlassen. Diese konkretisiert das BehiG spezifisch für den öffentlichen Verkehr und gilt u.a. für Eisenbahnfahrzeuge der Beschwerdegegnerin (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 VböV), während die Verordnung vom 19. November 2003 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV, SR 151.31) das BehiG insgesamt spezifiziert und in Art. 1 Abs. 2 in Bezug auf den öffentlichen Verkehr auf die VböV verweist (vgl. auch SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., S. 118). Behinderte, die in der Lage sind, den öffentlichen Raum autonom zu benützen, sollen auch Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs autonom beanspruchen können (Art. 3 Abs. 1 VböV). Soweit die Autonomie nicht durch technische Massnahmen gewährleistet werden kann, erbringen die Unternehmen des öffentlichen Verkehrs die erforderlichen Hilfestellungen durch den Einsatz von Personal (Art. 3 Abs. 2 VböV). Die den Fahrgästen dienenden Einrichtungen und Fahrzeuge, die mit dem öffentlichen Verkehr in einem unmittelbaren funktionalen Zusammenhang stehen, müssen für Behinderte sicher auffindbar, erreichbar und benützbar sein (Art. 4 Abs. 1 VböV). Für behinderte Fahrgäste muss ein genügend grosser Teil der Fahrgastbereiche zugänglich sein (Art. 4 Abs. 2 VböV). Der Zugang zu Einrichtungen und Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs muss für Hand- und Elektro-Rollstühle mit einer Länge von bis zu 120 cm, einer Breite von bis zu 70 cm und einem Gesamtgewicht von bis zu 300 kg sowie für Rollatoren gewährleistet sein (Art. 5 Abs. 1 VböV). Die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel soll in der Regel auch für Rollstühle mit kuppelbaren elektrischen Antriebsgeräten, für Behinderten-Elektroscooter und für ähnliche Fahrzeuge ermöglicht werden (Art. 5 Abs. 2 VböV). Die zu bedienenden Einrichtungen sowie die Türöffnungs- und -schliesssysteme und die Halteanforderungssysteme müssen behindertengerecht gestaltet sein. Die Bedienungselemente sollen standardisiert sein (Art. 7 Abs. 1 VböV). Toiletten müssen in ausreichender Anzahl rollstuhlgängig sein (Art. 7 Abs. 2 VböV). Das UVEK erlässt Bestimmungen über die technischen Anforderungen an die Gestaltung u.a. der Fahrzeuge (Art. 8 VböV). 6.2.4 Gestützt auf Art. 8 VböV hat das UVEK die Verordnung vom 23. März 2016 über die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VAböV; SR 151.342) erlassen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VAböV richten sich die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung interoperabler Fahrzeuge nach den Bestimmungen des 7a. Abschnitts des EBG, des 1a. Kapitels und des Anhangs 7
A-359/2018 der EBV und ergänzend nach den Bestimmungen der VAböV. Durch diesen Verweis auf die eisenbahnrechtlichen Vorschriften (vgl. hierzu vorstehend E. 6.1) sind somit auch nach dem Behindertengleichstellungsrecht für interoperable Fahrzeuge die TSI PRM sowie die dazu ergangenen NNTV massgebend. Die TSI PRM gelten im Übrigen auch für die allgemeinen Anforderungen der behindertengerechten Gestaltung der übrigen Fahrzeuge des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 2 VAböV; vgl. auch BAV, Erläuterungen zur VAböV, Februar 2018, Ziff. 2.1). Die von der Beschwerdeführerin verschiedentlich angerufene Norm SN 521 500/SIA 500 "Hindernisfreie Bauten", Ausgabe 2009 (nachfolgend: SIA 500), gilt demgegenüber für die behindertengerechte Gestaltung von Bauten und Anlagen (Art. 2 Abs. 1 VAböV). Für abweichende und weiterführende Anforderungen an den Eisenbahnverkehr verweist Art. 2 Abs. 3 VAböV sodann auf die AB- EBV. Diese Bestimmung kann jedoch nur für nicht-interoperable Eisenbahnfahrzeuge Geltung haben, nachdem Art. 1 Abs. 2 VAböV für interoperable Fahrzeuge bereits auf die eisenbahnrechtlichen Vorschriften verweist, gemäss welchen die TSI PRM der EBV und damit auch den gestützt darauf erlassenen AB-EBV bei Widersprüchen vorgehen, sofern nicht eine NNTV etwas anders bestimmt oder einem Gesuchsteller projektspezifische Abweichungen von den TSI PRM bewilligt wurden (vgl. vorstehend E. 6.1.4). Für weitere von den TSI PRM abweichende Anforderungen in den AB-EBV bleibt daher kein Platz. Gingen bei interoperablen Fahrzeugen die AB-EBV, welche wie die TSI PRM umfassende und detaillierte technische Vorschriften enthalten, den TSI PRM bei Abweichungen tatsächlich vor, stünde dies nicht nur im Widerspruch zu den eisenbahnrechtlichen Vorschriften (insb. Art. 15b Abs. 3 EBV), sondern würde auch die gerade zur Herstellung der Interoperabilität im Eisenbahnverkehr für verbindlich erklärten TSI PRM aushebeln und damit den Sinn und Zweck der Übernahme dieser europäischen Normen ins Schweizerische Recht vereiteln (vgl. dazu nachfolgend E. 7.3.3.2). Nicht gefolgt werden kann daher der Ansicht der Beschwerdeführerin, abweichende oder weiterführende Bestimmungen in der VAböV und den AB-EBV seien auch im Zusammenhang mit interoperablen Fahrzeugen zu berücksichtigen. Auch wird Art. 15 Abs. 3 EBV, wonach die TSI den EBV-Bestimmungen dann nicht vorgehen, wenn "Sonderfälle" vorliegen, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht durch die VAböV konkretisiert bzw. ist der Begriff "Sonderfälle" nicht im Lichte der Bestimmungen der VAböV auszulegen. Der Begriff "Sonderfälle" wurde vielmehr aus der Richtlinie 2008/57/EG übernommen (vgl. zur Begriffsbestimmung Art. 2 Bst. l der Richtlinie 2008/57/EG) und wird auch in den TSI PRM verwendet (vgl. Art. 4 sowie Anhang Ziff. 7.3 TSI PRM
A-359/2018 2014 und Anhang Ziff. 7.4 TSI PRM 2008). Damit sind diejenigen Fälle gemeint, für welche aufgrund nationaler Besonderheiten gestützt auf Art. 17 der Richtlinie 2008/57/EG NNTV zu erlassen sind. "Sonderfälle" im Sinne von Art. 15 Abs. 3 EBV werden daher abschliessend durch die erlassenen NNTV definiert (vgl. auch vorstehend E. 6.1.4 m.H.). 6.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich im Sinne eines Zwischenergebnisses, dass das in Verfassung und Gesetz enthaltene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot für Behinderte auch im Bereich des öffentlichen Verkehrs gilt (vgl. auch BGE 139 II 289 E. 2.3). Sowohl nach den eisenbahnrechtlichen als auch nach den behindertengleichstellungsrechtlichen Vorschriften bestimmen sich die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Ausgestaltung interoperabler Fahrzeuge wie die FV-Dosto nach den TSI PRM 2014 bzw. aufgrund deren Übergangsbestimmung in Anhang Ziff. 7.1.2 wahlweise nach den TSI PRM 2008 (vgl. vorstehend E. 5.5 und 6.1.2) sowie den dazu erlassenen NNTV. Sofern zwischen den technischen Vorgaben der TSI PRM und denjenigen des nationalen Rechts (VAböV, EBV, AB-EBV) Widersprüche bestehen, gehen Erstere vor, sofern nicht eine NNTV etwas anderes bestimmt oder einem Gesuchsteller projektspezifische Abweichungen von den TSI PRM bewilligt wurden. Die VböV enthält keine entsprechende Bestimmung, aber auch keine technischen Vorschriften, die einer Kollision unterliegen könnten. Sodann kommen die erwähnten nationalen Vorschriften ergänzend zur Anwendung. 6.4 Am massgebenden Recht gemäss vorgehend dargelegter Ordnung ändert auch die Genehmigungsverfügung vom 12. Januar 2011 zu Pflichtenheft und Typenskizze nichts. Darin hielt die Vorinstanz zunächst fest, dass die TSI-Konformitätsprüfungen nach dem damals geltenden Art. 8c EBV (AS 2003 2482, in Kraft von 1. Januar 2004 bis 30. Juni 2013) anerkannt würden (E. 3). Weiter wies sie darauf hin, dass die Bestimmungen des BehiG, der BehiV, der VböV sowie der aVAböV gelten würden (E. 4) und sich die Beurteilung der behindertengerechten Gestaltung nach der VböV, der aVAböV sowie den AB-EBV richte. In Ziff. 2.6 verfügte sie sodann die Auflage, dass "für die Typenzulassung die Umsetzung der behindertengerechten Gestaltung schriftlich zu bestätigen und eine Differenzbetrachtung TSI- PRM zur EBV und zur VAböV vorzulegen" sei. Zunächst ist fraglich, ob diese "Differenzbetrachtung" bereits für die vorliegend angefochtenen befristeten Betriebsbewilligungen vorzulegen war oder ob – wie dies die Vorinstanz geltend macht – eine solche erst bei der Typenzulassung zu prüfen sein wird. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen gelassen werden. Denn die Verfügung vom 12. Januar 2011 erging unter altem
A-359/2018 Recht und zu einem Zeitpunkt, in dem die TSI noch nicht für verbindlich erklärt waren. Nach neuem Recht gilt demgegenüber vielmehr die vorgehend dargelegte Rechtsordnung, wonach sich die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Ausgestaltung interoperabler Eisenbahnfahrzeuge nach den TSI PRM (inkl. NNTV) richten. Sowohl die EBV als auch die VAböV verweisen für die behindertengerechte Ausgestaltung interoperabler Eisenbahnfahrzeuge denn auch explizit auf die TSI PRM (vgl. vorstehend E. 6.1.2 und 6.2.4). Bei Widersprüchen gehen die TSI PRM vor (vgl. vorstehend E. 6.3). Eine "Differenzbetrachtung TSI-PRM zur EBV und zur VAböV " erweist sich dadurch als obsolet. 7. Nachdem feststeht, dass sich die behindertengerechte Ausgestaltung der FV-Dosto nach den Vorschriften der TSI PRM richtet, welche detaillierte technische Vorgaben enthalten, gilt es die zwischen den Parteien umstrittene Frage zu klären, ob auch bei Einhaltung der genannten Bestimmungen eine Benachteiligung von Menschen mit einer Behinderung vorliegen kann bzw. ob sich die behindertengerechte Ausgestaltung in der Einhaltung der technischen Vorgaben erschöpft. 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu im Wesentlichen vor, dass unterhalb des Gesetzes stehende Verordnungen und technische Normen gesetz- oder verfassungsmässig sein müssten. Bei einem Verstoss gegen übergeordnetes Recht seien sie nicht anzuwenden. Die TSI PRM würden sich in einem wesentlichen Punkt diametral vom Schweizer Behindertengleichstellungsrecht unterscheiden, nämlich beim autonomen Zugang. Im Gegensatz zum Schweizer Recht gelte der Zugang für Menschen mit einer Behinderung nach den TSI PRM bereits dann als gewährleistet, wenn dieser mit Hilfe Dritter erfolge. Die TSI PRM könnten daher nicht pauschal als abschliessende Konkretisierung von BV und BehiG in Sachen behindertengerechter Fahrzeugkonstruktion betrachtet werden. Wegen dieses grundsätzlichen Unterschieds habe die Schweiz bei der Übernahme der TSI PRM auch einen Vorbehalt in Form einer NNTV angebracht. Mit dieser wurde eine "Abweichung des CH-Regelwerks von den entsprechenden Anforderungen der TSI" festgehalten. Führe eine technische Vorschrift der TSI PRM dazu, dass die Autonomie nicht sichergestellt sei, dürfe sie nicht zur Anwendung kommen. Die materiellen Anforderungen aus BV und BehiG seien durch die VböV und das darauf gestützte Verordnungsrecht nicht abschliessend konkretisiert.
A-359/2018 7.1.2 Demgegenüber vertreten die Beschwerdegegnerin, die Beigeladene sowie die Vorinstanz zusammengefasst die Auffassung, dass die behindertengleichstellungsrechtlichen Anforderungen abschliessend in den technischen Normen, insbesondere den TSI PRM geregelt seien. Viele Normen des BehiG seien offen formuliert und enthielten unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Konkretisierung durch den Verordnungsgeber bedürften. Die TSI PRM würden die behindertengleichstellungsrechtlichen Anforderungen an ein Eisenbahnsystem detailliert regeln. Diese Spezialnormen würden die Interoperabilität von Eisenbahnfahrzeugen im internationalen Verkehr gewährleisten. Die Normen seien geeignet und erforderlich, die oftmals unbestimmten Regeln des Behindertengleichstellungsrechts im Bereich der Eisenbahnfahrzeuge zu konkretisieren. Auf diese Weise würden sie auch das dem Legalitätsprinzip inhärente Bestimmtheitsgebot erfüllen und für die Betreiber und Konstrukteure die erforderliche Rechts- und Planungssicherheit schaffen. Auf der Basis von Grundsätzen und offenen Rechtsnormen liesse sich kein Zug konstruieren. Soweit die technischen Normen einen bestimmten baulichen Bereich hinreichend regeln würden, könnten keine abweichenden oder weiterführenden Anforderungen gestützt auf offen formulierte Rechtsnormen konstruiert werden. Dies müsse bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gelten. Seien die detaillierten technischen und fachspezifischen Anforderungen aus Verordnung und Ausführungsvorschriften erfüllt, liege keine Benachteiligung im Sinne des BehiG oder eine Verletzung des Grundsatzes der autonomen Benutzung vor. Für Abweichungen von den TSI könnten die Staaten NNTV festlegen. Davon habe die Schweiz in Bezug auf den niveaugleichen Einstieg auch Gebrauch gemacht. Sofern die Fahrzeuge die Anforderungen der TSI PRM und der NNTV erfüllen, würden sie auch den Vorschriften des schweizerischen Behindertengleichstellungsrechts entsprechen. 7.2 7.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiell-gesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 141 II 169 E. 3.1; Urteil des BVGer A-2456/2017 vom 12. April 2018 E. 4.3.1 m.w.H ). 7.2.2 Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert das Legalitätsprinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen
A-359/2018 in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Die grundlegenden Bestimmungen als dem formellen Gesetzgeber vorbehaltene Befugnisse dürfen nicht delegiert werden. Andere Rechtsetzungsbefugnisse können jedoch durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. BGE 141 II 169 E. 3.2). 7.2.3 Die Kompetenz zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen setzt eine entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164 Abs. 2, Art. 182 Abs. 1 BV; sogenannte unselbständige Verordnungen; BGE 141 II 169 E. 3.3 und 139 II 460 E. 2.1). Auch wenn der Gesetzgeber davon abgesehen hat, der Exekutive derartige (beschränkte) Legislativfunktionen zu übertragen, obliegt es dem Bundesrat, die Gesetzgebung zu vollziehen (Art. 182 Abs. 2 BV). Der Anwendungsbereich von Ausführungsund Vollziehungsverordnungen ist indes darauf beschränkt, die Bestimmungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detailvorschriften näher auszuführen und mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes beizutragen. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie kommen in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Gesetz zum Ausdruck (vgl. BGE 141 II 169 E. 3.3 und 139 II 460 E. 2.1). 7.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann im Rahmen der konkreten Normenkontrolle Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise, aber inhaltlich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat oder dem mittels Subdelegation ermächtigten Departement durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV, gemäss welchem rechtsanwendende Behörden an Bundesgesetze und Völkerrecht gebunden sind, für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbe-
A-359/2018 stimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern. Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheitskontrolle (BGE 143 II 87 E. 4.4, 141 II 169 E. 3.4 und 140 II 194 E. 5.8; Urteil des BVGer A-2456/2017 vom 12. April 2018 E. 4.3, je m.w.H.). Zeigt sich, dass die Verordnungsbestimmung insgesamt oder teilweise gesetz- oder verfassungswidrig ist, bleibt die angefochtene generell-abstrakte Norm zwar weiterhin in Kraft, doch ist der darauf beruhende individuellkonkrete Anwendungsakt aufzuheben (Urteile des BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E.2.3.2 und 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.7.4). 7.2.5 Eine Subdelegation liegt vor, wenn der Bundesrat eine ihm delegierte Befugnis weiterdelegiert. Gemäss Art. 48 Abs. 1 des Regieruns- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010) ist die Übertragung von Rechtssetzungskompetenzen vom Bundesrat an ein Departement zulässig, wobei der Bundesrat die Tragweite der Rechtssätze zu berücksichtigen hat (BGE 141 II 169 E. 3.5 m.w.H.). 7.3 7.3.1 Mit Art. 17 Abs. 2 EBG im Allgemeinen und Art. 23f EBG im Speziellen für interoperable Eisenbahnfahrzeuge hat der Gesetzgeber dem Bundesrat die Kompetenz übertragen, die technischen Ausführungsbestimmungen zum Bau von Eisenbahnfahrzeugen zu erlassen (vgl. auch vorstehend E. 6.1). In gleicher Weise überträgt auch das BehiG in Art. 15 Abs. 1 dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass der technischen Normen zur Sicherstellung der behindertengerechten Gestaltung der Fahrzeuge (vgl. vorstehend E. 6.2.2). Eine solche Gesetzesdelegation ist zulässig, da sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie selbst in den Gesetzen enthalten sind. Es ist denn auch zweckmässig, Regelungen wie die technischen Details der Ausgestaltung von Fahrzeugen, die ständig an
A-359/2018 technische Entwicklungen anzupassen sind (vgl. auch Art. 15 Abs. 3 BehiG), auf Verordnungsstufe zu treffen (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.1). Damit liegt eine zulässige gesetzliche Delegationsnorm vor, die es dem Bundesrat erlaubt, entsprechende Verordnungsbestimmungen zu erlassen. 7.3.2 Der Bundesrat hat aufgrund der erwähnten Gesetzesdelegationen einerseits in Art. 15b Abs. 1 EBV die Richtlinie 2008/57/EG sowie in Art. 15b Abs. 2 i.V.m. Anhang 7 Ziff. 6 EBV die gestützt auf vorerwähnte Richtlinie ergangenen TSI PRM 2014 als technische Ausführungsbestimmungen für verbindlich erklärt. Des Weiteren hat er die Kompetenz zum Erlass der Ausführungsbestimmungen in Art. 81 EBV an das UVEK weiterdelegiert, welches gestützt darauf die AB-EBV erliess (vgl. im Einzelnen vorstehend E. 6.1). Andererseits hat der Bundesrat auch die ihm im BehiG übertragene Befugnis zum Erlass von Bestimmungen über die technischen Anforderungen an die Gestaltung der Fahrzeuge in Art. 8 VböV an das UVEK weiterdelegiert. Solche Subdelegationen sind nach Art. 48 Abs. 1 RVOG nicht zu beanstanden. Das UVEK wiederum verweist in Art. 1 Abs. 2 VAböV für die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung interoperabler Fahrzeuge auf die eisenbahnrechtlichen Vorschriften in der EBV und damit ebenfalls auf die TSI PRM 2014. Ergänzende Vorschriften erliess das UVEK in der VAböV (vgl. vorstehend E. 6.2.3 und 6.2.4). 7.3.3 Zu prüfen ist damit, ob der Bundesrat bzw. das durch Subdelegation ermächtige UVEK sich durch die Verbindlicherklärung der TSI PRM 2014 an die ihm eingeräumten Befugnisse gehalten hat. 7.3.3.1 Sowohl das EBG als auch das BehiG geben lediglich die Grundsätze vor, nach denen ein Eisenbahnfahrzeug auszugestalten ist, und machen dem Bundesrat nur wenige Vorgaben bei der Festsetzung der technischen Normen. So hat er dabei nach Art. 17 EBG die Anforderungen des Verkehrs und des Umweltschutzes, den Stand der Technik, die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen, die Interoperabilität sowie die streckenbezogenen Sicherheitsstandards zu beachten. Gemäss Art. 23f Abs. 1 EBG hat er in Bezug auf interoperable Fahrzeuge sodann das internationale Recht zu berücksichtigen. Art. 15 Abs. 2 BehiG erlaubt dem Bundesrat auch technische Normen oder Festlegungen privater Organisationen für verbindlich zu erklären. Damit räumt das Gesetz dem Bundesrat insgesamt einen sehr weiten Ermessensspielraum bei der Festlegung der technischen Normen ein.
A-359/2018 7.3.3.2 Zu berücksichtigen ist vorliegend sodann das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, LVA, SR 0.740.72). Dieses hat u.a. zum Ziel, eine abgestimmte Verkehrspolitik zu entwickeln (vgl. Präambel und Art. 1 LVA). Die Vertragsparteien haben sich in Art. 33 Abs. 2 LVA verpflichtet, den Verbund und die Interoperabilität ihrer Eisenbahnnetze zu entwickeln und beauftragten den "Gemischten Landesverkehrsausschuss Gemeinschaft/Schweiz" (vgl. dazu Art. 51 LVA), diese Aspekte zu verfolgen. Nach Art. 49 LVA ergreifen die Vertragsparteien alle allgemeinen und besonderen Massnahmen, die für die Erfüllung der in diesem Abkommen enthaltenen Verpflichtungen erforderlich sind (Abs. 1) und enthalten sich aller Massnahmen, die die Verwirklichung der in diesem Abkommen enthaltenen Ziele gefährden könnten (Abs. 2). Art. 52 Abs. 6 LVA verpflichtet die Schweiz, gleichwertige Regelungen mit den in Anhang 1 aufgeführten Rechtsakten der EU zu erlassen. Um die beabsichtigte Interoperabilität herzustellen, erklärte sich die Schweiz im erwähnten Ausschuss bereits 2002 bereit, die damals gültige Interoperabilitätsrichtlinie der EU ins schweizerische Recht zu übernehmen (vgl. Botschaft Bahnreform 2.2, BBl 2011 911, 921 und 924; WE- BER/FRIEDLI/KASER, Abkommen über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhans [Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Handbuch, 2007, S. 440). Im Rahmen der Bahnreform 2.2 hat die Schweiz diese geäusserte Absicht schliesslich in die Tat umgesetzt. Sie hat sich dabei dafür entschieden, die Interoperabilitätsrichtlinie sowie die TSI (u.a. auch die TSI PRM) direkt für verbindlich zu erklären. Die Botschaft Bahnreform 2.2 hält denn auch explizit fest, dass der Bundesrat zur vollständigen Übernahme der Interoperabilitätsrichtlinie ins schweizerische Recht als technische Ausführungsbestimmungen gestützt auf Art. 23f EBG die TSI festlegen werde (BBl 2011 911, 925 und 961; vgl. zum Ganzen auch: SCHEFER/HESS-KLEIN in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 3.607 ff.). Der Gemischte Landesverkehrsausschuss Gemeinschaft/Schweiz beschloss daraufhin am 6. Dezember 2013 eine Änderung des Anhangs 1 LVA (vgl. Beschluss Nr. 1/2013 des Gemischten Landesverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 6. Dezember 2013 zur Änderung des Anhangs 1, SR 0.740.726). Inzwischen sind in Abschnitt 4 von Anhang 1 LVA daher u.a. die Interoperabilitätsrichtlinie 2008/57/EG sowie die TSI PRM 2014 aufgeführt. Dadurch ist die Schweiz völkerrechtlich verpflichtet, gleichwertige Normen wie die
A-359/2018 TSI PRM 2014 aufzustellen (vgl. Art. 52 Abs. 6 LVA). Der grundsätzlich weite Ermessensspielraum, den das Gesetz dem Bundesrat beim Erlass der technischen Normen einräumt, wird durch das LVA und den Willen des Gesetzgebers, die Interoperabilitätsrichtlinie sowie die dazugehörenden TSI für verbindlich zu erklären, in wesentlicher Weise eingeschränkt. Der Bundesrat bzw. das durch Subdelegation ermächtigte UVEK hat jedoch wie in der Botschaft vorgesehen, die Richtlinie 2008/57/EG sowie die TSI – u.a. auch die TSI PRM – für verbindlich erklärt und sich dadurch an den Rahmen der ihm delegierten Kompetenz gehalten. Die TSI PRM beruhen demnach auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und stützen sich zudem auf die völkerrechtliche Verpflichtung im LVA. Die vom Bundesrat getroffene Regelung ist somit für das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf Art. 190 BV verbindlich und die Frage der Zweckmässigkeit und Angemessenheit entzieht sich der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis. 7.3.4 Die TSI PRM 2014 (bzw. die TSI PRM 2008 als deren Vorgängernorm) stehen denn auch ansonsten nicht im Widerspruch zum BehiG oder dem EBG. Diese enthalten offen formulierte Grundsätze und setzen Rahmenbedingungen, welche zwingend der näheren Konkretisierung bedürfen. So hält beispielsweise Art. 2 Abs. 3 BehiG lediglich fest, dass eine Benachteiligung beim Zugang zu einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs dann vorliegt, wenn der Zugang für Behinderte aus baulichen Gründen nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist. Bei welcher baulichen Ausgestaltung des Zugangs dies konkret der Fall sein soll, legt das BehiG nicht fest und bedarf daher der näheren Bestimmung. Die TSI PRM erfüllen diese Funktion und stellen die für den Bau eines Eisenbahnfahrzeugs notwendige Bestimmtheit technischer Vorgaben sicher. Diese dient dem Interesse aller am öffentlichen Verkehr Beteiligten und erlaubt es insbesondere den Fahrzeugherstellern, sich beim Bau eines Fahrzeuges an klar definierten Vorgaben zu orientieren (vgl. Urteil des BVGer A-5603/2011 vom 10. Dezember 2012 E. 4.1 und 7.3). Die TSI PRM sorgen somit für die erforderliche Rechtssicherheit, welche auch den Personen mit einer Behinderung zugute kommt. Unbestritten ist, dass die TSI PRM im Gegensatz zum schweizerischen Behindertengleichstellungsrecht grundsätzlich keinen autonomen Zugang (ohne Hilfestellung von Dritten) für mobilitätseingeschränkte Personen mittels niveaugleichem Einstieg vorschreiben (vgl. auch BAV, Erläuterungen zur Teilrevision der VAböV vom 3. Juni 2015, S. 2). Daraus lässt sich nun aber nicht schliessen, dass die TSI PRM übergeordnetem Recht widersprechen würden. Der Grundsatz der autonomen Benützung öffentlicher
A-359/2018 Verkehrsmittel für Behinderte ist nicht im BehiG geregelt, sondern in Art. 3 VböV und damit – wie die TSI PRM – auf Stufe einer bundesrätlichen Verordnung. Das BehiG bezweckt zwar, Rahmenbedingungen zu setzen, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, insbesondere selbständig soziale Kontakte zu pflegen (Art. 1 Abs. 2 BehiG), einen Anspruch auf hilfestellungsfreien Zugang zu einem Eisenbahnfahrzeug lässt sich daraus jedoch nicht unmittelbar ableiten, auch wenn das Bestreben des Gesetzgebers, mobilitätsbehinderten Personen weitestgehende Autonomie zu gewährleisten (vgl. Urteil des BVGer A-5603/2011 vom 10. Dezember 2012, E. 5.3 m.w.H.), nicht zu verkennen ist. Eine Benachteiligung beim Zugang zu einem Fahrzeug liegt denn nach Art. 2 Abs. 3 BehiG erst vor, wenn der Zugang nicht oder nur erschwert möglich ist. In der Botschaft BehiG wird zu Art. 2 Abs. 3 BehiG ausdrücklich festgehalten, dass nach Art. 1 BehiG zwar Rahmenbedingungen angestrebt würden, die Hilfe durch Drittpersonen möglichst erübrigten, dies aber für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nur bedingt gelte. Die autonome Benützung öffentlicher Verkehrsmittel schliesse die Beanspruchung des Personals der Verkehrsunternehmen, beispielsweise für die Benützung eines Mobilifts, nicht aus (BBl 2001 1715, 1778). Bei einer Kollision von Normen gleicher Stufe geht im Allgemeinen das spezielle Gesetz dem allgemeinen Gesetz und das spätere Gesetz dem früheren Gesetz vor (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 183 m.w.H.). Beides kann Art. 3 VböV nicht für sich in Anspruch nehmen. So gilt die Bestimmung seit Inkrafttreten der VböV am 1. Januar 2004 (AS 2003 4515), hingegen sind TSI PRM erst seit 1. Juli 2013 verbindlich. Sodann regeln die TSI PRM spezifisch die Zugänglichkeit interoperabler Eisenbahnfahrzeuge für mobilitätseingeschränkte Personen, während die VböV allgemein für Fahrzeuge des öffentlichen Verkehrs gilt. Die Frage, wie mit dem erwähnten Unterschied umzugehen ist, braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden. Wie bereits dargelegt, hat die Schweiz – um diesem Sonderfall Rechnung zu tragen – hierzu gestützt auf Art. 17 der Richtlinie 2008/57/EG die NNTV "autonomer Zugang in die Fahrzeuge" erlassen. Damit wird auch unter Anwendung der TSI PRM der autonome Zugang zu den Eisenbahnfahrzeugen gemäss den nationalen Vorschriften sichergestellt (vgl. vorstehend E. 6.1.2). 7.3.5 Wie ausgeführt, erlaubt Art. 17 der Richtlinie 2008/57/EG nationalen Besonderheiten durch den Erlass von NNTV Rechnung zu tragen und dadurch von den TSI abzuweichen bzw. diese zu ergänzen. Der Gesetzgeber hat in Art. 23f Abs. 3 EBG die Kompetenz zur Festlegung von NNTV
A-359/2018 direkt an das BAV delegiert, ohne diesem nähere Vorgaben zu machen. Damit räumt das Gesetz dem BAV beim Erlass von NNTV einen weiten Ermessenspielraum ein, welcher für das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 190 BV verbindlich ist (vgl. vorstehend E. 7.2.4). Die vom BAV in Bezug auf die TSI PRM 2014 erlassenen drei NNTV (vgl. vorstehend E. 6.1.2) beruhen somit auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Die Beschwerdeführerin – damals noch unter dem Namen "Integration Handicap" auftretend – hat im Rahmen der Anhörung (vgl. Art. 15 Abs. 4 BehiG) zur im Jahr 2016 erfolgten Revision der EBV, der AB-EBV und der VAböV, mit welcher u.a. die TSI PRM 2008 durch die TSI PRM 2014 ersetzt wurden, den Erlass zusätzlicher NNTV verlangt. Diese Forderungen wurden jedoch allesamt abgelehnt. Die Vorinstanz als zuständiges Bundesamt hielt hierzu u.a. fest, dass der Bundesrat der Ansicht sei, dass die Vereinheitlichung nationaler und europäischer Regelungen ein übergeordnetes Ziel sei. Er habe deshalb entschieden, die europäischen Standards zur barrierefreien Gestaltung des öffentlichen Verkehrs so weit als möglich zu übernehmen. Weitere nationale Abweichungen zu den TSI PRM, die zu einer zusätzlichen NNTV führen würden, liessen sich nicht durch das geltende Gleichstellungsrecht begründen. Die als erheblich verteuernde Massnahmen und Handelshemmnisse einzustufenden Forderungen der Beschwerdeführerin würden deshalb abgelehnt. Die schweizerischen Behindertenverbände hätten jedoch die Möglichkeit, ihre Interessen im Rahmen der Arbeiten auf der Ebene der TSI-PRM indirekt, via europäische Interessenverbände, und auf der Ebene der Europäischen Normen (EN) direkt, via eigene Vertretung, in der zuständigen Arbeitsgruppe des Europäischen Komitees für Normung (CEN) einzubringen (BAV, Ergebnis der Anhörung zur Weiterentwicklung der EBV, der AB-EBV und VAböV und zwei neuen BAV-Richtlinien, Beurteilung zur Bemerkung-Nr. 1.104, < https://www.bav.admin.ch/ bav/de/home/rechtliches/rechtsgrundlagen-vorschriften/ab-ebv.html >, abgerufen am 5. November 2018). Die Überprüfung der Zweckmässigkeit und Angemessenheit dieser ablehnenden Entscheidung entzieht sich der Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts. Es ist nicht seine Aufgabe, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern. Im Übrigen spricht sich auch die Rechtsprechung für einen restriktiven Umgang mit Abweichungen von Normen, die der Interoperabilität dienen, aus. Ein Abrücken von solchen Normungen ist nur in äussersten Ausnahmefälle geboten, ansonsten die Harmonisierung ihres Sinnes entleert und das angestrebte Ziel der Interoperabilität verfehlt würde (vgl. Urteil des BVGer A-5603/2011 vom
A-359/2018 10. Dezember 2012 E. 7.3). Sofern also nicht aufgrund einer der drei erlassenen NNTV von den TSI PRM abzuweichen ist, bleiben deren Bestimmungen für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. 7.3.6 Erweisen sich die TSI PRM sowie die dazugehörenden NNTV als gesetzmässig, bleibt zu prüfen, ob die Bestimmungen aus anderen Gründen verfassungswidrig sind, zumal das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen. Namentlich gilt es zu klären, ob Normen gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) verstossen (vgl. vorstehend E. 7.2.4), 7.3.6.1 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (vgl. BGE 138 I 265 E. 4.1, 136 I 1 E. 4.1 und 131 I 1 E. 4.2). 7.3.6.2 Für die Übernahme der TSI PRM durch den Bundesrat bestehen sachliche Gründe. Es handelt sich um europäisch vereinheitlichte Normen, mit denen ein reibungsloser, grenzüberschreitender Eisenbahnverkehr (Interoperabilität) hergestellt werden soll. Dem Interesse an der Interoperabilität ist ein hoher Stellenwert einzuräumen (Urteile des BVGer A-5603/2011 vom 10. Dezember 2012 E. 7.5.1 und A-7569/2007 vom 19. November 2008 E. 9.2.2). Zudem ist die Schweiz auch völkerrechtlich verpflichtet, die Interoperabilität zu fördern bzw. inzwischen gar verpflichtet, gleichwertige Normen wie die TSI PRM 2014 aufzustellen (vorstehend E. 7.3.3.2). Die TSI PRM wurden durch die Europäische Eisenbahnagentur (ERA) u.a. gestützt auf Art. 9 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UNO- Behindertenrechtskonvention, SR 0.109) ausgearbeitet. Die ERA gewährleistet sodann auch die Anpassung der Normen an den technischen Fortschritt, die Marktentwicklungen und die gesellschaftlichen Anforderungen (vgl. TSI PRM 2014 E. 1, 2 und 4). Die ERA richtet Arbeitsgruppen für die Erarbeitung der TSI ein, welche sich aus Vertretern der nationalen Fachbehörden, ausgewählten Fachleuten des Eisenbahnsektors (angemessene Vertretung der betroffenen Branche und der betroffenen Nutzer) sowie allenfalls aus unabhängigen Experten und Vertretern internationaler
A-359/2018 Organisationen zusammensetzen. Sofern die Aufgaben direkte Auswirkungen auf die Fahrgäste haben, konsultiert die ERA deren Vertreterverbände, darunter auch Vertreter von Menschen mit Behinderungen und Personen mit eingeschränkter Mobilität (vgl. Art. 5 und 7 der Verordnung [EU] 2016/796 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Eisenbahnagentur der Europäischen Union und zur Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 881/2004 ABl. L 138/1 vom 26. Mai 2016). Die TSI PRM wurden somit von einem Fachgremium unter Einbezug der Behindertenverbände ausgearbeitet. Sie haben sich im europäischen Raum bewährt und liegen inzwischen in der zweiten Version vor. Vor diesem Hintergrund kann nicht von willkürlichen Normen gesprochen werden. 7.3.6.3 Auch eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt nicht vor. Wie bereits dargelegt (vgl. vorstehend E. 6.2.2), konkretisiert das BehiG in seinem Geltungsbereich in verbindlicher Weise (Art. 190 BV) den verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter (Art. 8 Abs. 4 BV). Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herstellung vollständiger faktischer Gleichheit besteht nicht und ergibt sich auch nicht aus Art. 8 Abs. 2 BV. Nachdem die TSI PRM sowie die dazugehörenden NNTV mit dem BehiG vereinbar sind und sich als gesetzmässig erweisen (vgl. vorstehend E. 7.3.4 und 7.3.5), ist damit gleichzeitig auch erstellt, dass das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV nicht verletzt ist. 7.3.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die TSI PRM und die NNTV nicht nur als gesetzes-, sondern auch als verfassungsmässig, soweit die Verfassungsmässigkeit überhaupt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Entsprechend sind die erwähnten Normen für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich und es ist bei der nachfolgenden Prüfung der einzelnen Rügen darauf abzustellen. Ohnehin wäre fraglich, ob den TSI PRM bei Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit mit Blick auf das Anwendungsgebot von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, überhaupt die Anwendung versagt werden könnte. Aufgrund des LVA ist die Schweiz völkerrechtlich verpflichtet, gleichwertige Normen wie die TSI PRM 2014 aufzustellen. Die materiellen Anforderungen an die technischen Normen ergeben sich somit unmittelbar aus dem LVA. Im Falle eines Normenkonflikts zwischen Völkerrecht und einem Bundesgesetz geht die Rechtsprechung – unter Vorbehalt der vorliegend nicht einschlägigen "Schubert-Praxis" bei jüngeren Bundesgesetzen – vom Vorrang des Völkerrechts aus. Entsprechend würde die völkerrechtliche Verpflichtung aus dem LVA einem mit den TSI PRM nicht vereinbaren Bundesgesetz wohl vorgehen. Der Vorrang des Völkerrechts
A-359/2018 gegenüber der Verfassung ergibt sich sodann direkt aus Art. 190 BV. Dieser bezweckt gerade, die Verfassungsgerichtsbarkeit dahingehend einzuschränken, dass den rechtsanwendenden Behörden verwehrt ist, verfassungswidrigem Völkerrecht die Anwendung zu versagen (vgl. BGE 139 I 16 E 5.1 und Urteil des BVGer B-126/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.4.3, je m.w.H.). Materielle Abweichungen von den TSI PRM aufgrund nationaler Vorschriften wären auch so nur im Rahmen einer NNTV möglich. 7.3.8 Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass für die Beurteilung der behindertengerechten Ausgestaltung der FV-Dosto die technischen Normen der TSI PRM sowie der dazu ergangenen NNTV massgebend sind. Sofern diese Normen für bestimmte Aspekte eine Regelung enthalten, ist diese als abschliessend zu betrachten. Für weitergehende Anforderungen aufgrund übergeordnetem Recht (insb. BehiG und BV) bleibt kein Raum. Auch besteht keine Bestimmung, die analog dem Vorsorgeprinzip im Umweltrecht (vgl. Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [USG, SR 814.01]) trotz Einhaltung der vorgegebenen Werte das Ergreifen weitergehender Massnahmen vorschreibt, sofern dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar wäre. Ergänzend zu den TSI PRM (inkl. NNTV) kommen sodann die nationalen Ausführungsbestimmungen (VAböV, EBV, AB-EBV) zur Anwendung. Diese stützen sich auf dieselben gesetzlichen Grundlagen wie die TSI PRM, weshalb die darin enthaltenen technischen Vorgaben nach dem Ausgeführten ebenfalls als gesetz- und verfassungsmässig zu qualifizieren sind. Sind die technischen Vorgaben der TSI PRM (inkl. NNTV) sowie der ergänzend anzuwendenden nationalen Ausführungserlasse eingehalten, kann nicht von einer Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen ausgegangen werden. Soweit die Beschwerdeführerin auch bei Einhaltung dieser Vorschriften eine Verletzung des Behindertengleichstellungsrechts geltend macht, erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Abzuweisen ist sodann der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens eines auf die TSI-Normen spezialisierten Experten zu Hintergrund, Bedeutung und Verbreitung der TSI PRM, namentlich zur Normierung von Rampen im Fahrzeuginnern. Hierbei handelt es sich um Rechtsfragen, deren Beantwortung dem Bundesverwaltungsgericht obliegt, insbesondere auch deshalb, weil die TSI PRM ins Schweizer Recht übernommen wurden. 8. Bevor nachfolgend (vgl. E. 9 ff.) die von der Beschwerdeführerin beantragten Anpassungen bei den FV-Dosto im Einzelnen geprüft werden, ist auf
A-359/2018 die formellen Rügen der Beschwerdeführerin zum Zulassungsverfahren einzugehen. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Erteilung der angefochtenen Betriebsbewilligungen sowohl nach dem Recht Stand 2010 als auch nach dem Recht Stand 2017 ihre Prüfungs- sowie Aufsichtspflicht verletzt. Sie habe es unterlassen, die Einhaltung des Schweizerischen Behindertengleichstellungsrechts bzw. der NNTV zu prüfen, sondern sich mit der Einreichung von EG-Prüferklärungen begnügt. Damit sei einzig die Konformität mit den TSI PRM bestätigt. Die bundesrechtlichen Vorschriften (BehiG, BehiV, VböV, VAböV und AB-EBV) seien von diesen Erklärungen nicht erfasst. Die Konformität mit den NNTV hätten sodann nach Art. 15l EBV (Stand 2017) von einer benannten beauftragten Stelle bescheinigt werden müssen. Solche würden jedoch nicht vorliegen. In den angefochtenen Verfügungen bestätige die Vorinstanz selbst, dass weder "Konformitätsbesc