Bundesverwaltungsgericht 28.02.2012 A-2969/2010

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung I A-2969/2010

Urteil v o m 2 8 . Februar 2012 Besetzung

Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Markus Metz, Richter Alain Chablais, Gerichtsschreiber Pascal Baur.

Parteien

Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Urs Prestinari, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,

gegen

COLT Telecom Services AG, Mürtschenstrasse 27, 8048 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. David Känzig, Thouvenin Rechtsanwälte, Klausstrasse 33, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF).

A-2969/2010 Sachverhalt: A. Am 28. September 2007 reichte COLT Telecom Services AG (vormals COLT Telecom AG, nachfolgend: COLT) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, nachfolgend: Swisscom) für verschiedene gesetzlich vorgesehene Zugangsformen ein. Hinsichtlich des Mietleitungszugangs stellte sie folgende materielle Anträge: 1. Feststellung der Preise für Zugang Es seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin mit Wirkung ab dem 1. April 2007 bis zur Rechtskraft des Entscheides für die in der nachfolgenden Liste aufgeführten Zugangsdienste und -einrichtungen der Gesuchsgegnerin, wie sie in den entsprechenden Swisscom Fixnet Wholesale Vertragsurkunden, Handbuch Preise Version 1.0 enthalten sind, nicht diskriminierende und kostenorientierte Preise (LRIC) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 52 ff. FDV festzulegen. (…) 1.2.4. Mietleitungen FMG Ziff. 2: Wiederkehrende Preise Ziff. 2.1: Beide Leitungsendpunkte im gleichen Anschlussnetz – MLF Basic (Übergabe innerhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Premium (Übergabe innerhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Basic (Fixpreis für Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Premium (Fixpreis für Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) Ziff. 2.2: Leitungsendpunkte in unterschiedlichen Anschlussnetzen – MLF Basic (Fixpreis für Übergabe innerhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Premium (Fixpreis für Übergabe innerhalb AZ von Swisscom Fixnet)

A-2969/2010 – MLF Basic (Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Premium (Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) Ziff. 3: Einmalige Preise Ziff. 3.2: Offerte – Pauschalbetrag pro Leitung Ziff. 3.3: Bereitstellung – Bereitstellung mit vorgängiger Offerte – Bereitstellung bei direkter Bestellung (ohne vorgängige Offerte) Ziff. 3.4: Dienstanpassung – Änderung Übertragungskapazität – Änderung Dienstqualität – Standortverlegung Ziff. 4.1: Fehlerbehebung – Fehlerbehebungsaufwand für Fehler, die sich nicht im Verantwortungsbereich von Swisscom Fixnet befinden – Fehlerbehebung behindert [wohl bedingt] durch das Verhalten der FDA oder deren Kunden Ziff. 4.2: Fehlerbehebung ausserhalb der Arbeitszeit (MLF Basic) – Fehlerbehebung ausserhalb der Arbeitszeit (…) 2.4 Mietleitungen FMG 2.4.1 Reziprozität Ziff. 6.3 der Vertragsurkunde, wonach die FDA verpflichtet ist, bei Vorliegen der Voraussetzungen den Dienst MLF zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet AG zu gewähren, sei zu streichen. 2.4.2 Einschränkung auf 2 Mbit/s Leitungen

A-2969/2010 Ziffer 5, Tabelle 1 Leistungsbeschreibung sei wie folgt zu verfügen: Die Bandbreiten und Schnittstellen seien gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten und haben mindestens die folgenden Bandbreiten zu enthalten: – 2 Mbit/s G.703/120 Ω – 34 Mbit/s G.703/75 Ω – 45 Mbit/s G.703/75 Ω – 155 Mbit/s (STM-1) G.703/75 Ω, G.957/optical – 622 Mbit/s (STM-4) G.957/optical 2.4.3 MLF Gebiete Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde sei zu streichen und wie folgt zu ersetzen: "Eine MLF wird angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegt, in welchem MLF angeboten werden (MLF Gebiet). Es werden ausserdem auch MLF von Kollokationspunkten zu MLF Gebieten und zwischen zwei MLF Gebieten angeboten. Ein MLF Gebiet von Swisscom Fixnet umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive der darin liegenden Anschlusszentralen von Swisscom Fixnet. Eine Liste mit den verfügbaren MLF Gebieten respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." Zur Begründung führte COLT aus, Swisscom sei hinsichtlich des Zugangs zu den Mietleitungen marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten. Das von Swisscom veröffentlichte Basisangebot stehe im Widerspruch zur Verpflichtung gemäss dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10), auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Mietleitungen zu gewähren. So seien keine Gründe ersichtlich, die die geographische Einschränkung des Angebots und die Beschränkung auf Mietleitungen bis 2 Mbit/s rechtfertigten. Die ComCom habe entsprechend rechtskonforme Preise und Bedingungen für den Zugang zu den Mietleitungen festzusetzen. B. Swisscom nahm zum Gesuch am 16. November 2007 Stellung. Sie stellte

A-2969/2010 hinsichtlich des beantragten Mietleitungszugangs folgende materielle Anträge: 4. Mietleitungen FMG 4.1. Für die Mietleitungen FMG seien ab 1. Juli 2007 die Preise gemäss Beilage 13 zu verfügen. 4.2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Mietleitungen FMG seien wie folgt zu verfügen: a) Klausel 4.5 des Vertrags (MLF Gebiete): "Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegen, in welchem MLF angeboten werden (MLF Gebiet). Es werden keine MLF zwischen zwei MLF Gebieten angeboten. Ein MLF Gebiet von Swisscom Fixnet umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive der darin liegenden Anschlusszentralen von Swisscom Fixnet. Eine Liste mit den verfügbaren MLF Gebieten respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." b) Klausel 6.3 des Vertrags (Reziprozität): "Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzungen (insbesondere der Marktbeherrschung) den Dienst FML zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet." c) Ziffer 5, Tabelle 1 der Leistungsbeschreibung (Angebotene Bandbreiten): Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen. Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35

(…) 6.1. Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

A-2969/2010 Zur Begründung machte Swisscom geltend, der aktuelle und potenzielle Wettbewerb führe bei gewissen Mietleitungen dazu, dass sie sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Hinsichtlich dieser Mietleitungen komme ihr deshalb keine marktbeherrschende Stellung zu. Dies gelte schweizweit bei Mietleitungen im Fernnetz und bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s sowie in den sechs grössten Ballungszentren zudem bei Mietleitungen mit einer Kapazität bis 2 Mbit/s. Sie biete diese Mietleitungen entsprechend nicht als reguliertes Basisangebot im Sinn von Art. 53 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Aufgrund der aktuellen Wettbewerbssituation sei sie aber zurzeit bereit, Mietleitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s, die auf der Doppelader-Metallleitung basierten und ihren Anfangs- und Endpunkt in einem MLF-Gebiet ausserhalb der Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich hätten, als Basisangebot zu offerieren. In formeller Hinsicht beantragte Swisscom u.a., das Zugangsverfahren sei bezüglich der Angebotspflicht für Mietleitungen im Fernnetzbereich der gesamten Schweiz, für Mietleitungen mit einer Kapazität von mehr als 2 Mbit/s im Anschlussnetzbereich der gesamten Schweiz und für Mietleitungen mit einer Kapazität von 2 Mbit/s oder weniger im Anschlussnetzbereich der sechs Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken. C. Im Frühling 2008 führte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine Befragung von Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) durch. Auf sein Ersuchen hin erstattete die Wettbewerbskommission (WEKO) am 23. Juni 2008 ein Gutachten zur Beurteilung der Marktstellung von Swisscom gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG. Darin kam sie zum Schluss, bereits der aktuelle Wettbewerb auf dem Markt für Mietleitungen im Fernnetz lasse darauf schliessen, dass sich Swisscom nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, weshalb sie bezüglich dieser Mietleitungen nicht als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG qualifiziert werden könne. Demgegenüber sei sie aufgrund des fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auf dem Markt für Mietleitungen im Anschlussnetz in der Lage, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Sie sei daher hinsichtlich dieser Mietleitungen als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG zu beurteilen.

A-2969/2010 D. Am 10. Juli 2008 wiederholte Swisscom den Antrag, es sei das Zugangsverfahren bezüglich der Angebotspflicht für Mietleitungen vorerst auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken. Die ComCom wies den Antrag mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 ab. E. Am 16. Januar 2009 forderte das BAKOM im Zugangsverfahren zwischen COLT und Swisscom sowie im weiteren, mit Gesuch vom 30. September 2008 anhängig gemachten Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) und Swisscom verschiedene FDA auf, die anlässlich der Marktbefragung vom Frühling 2008 gemachten Angaben zu ergänzen bzw. zu präzisieren. F. Am 9. November 2009 unterbreitete das BAKOM der Preisüberwachung seine vorläufige Einschätzung zur Streitsache und ersuchte sie um Stellungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). Die Preisüberwachung äusserte sich am 7. Dezember 2009 und empfahl, die ihr unterbreiteten Mietleitungspreise der ComCom zum Beschluss vorzulegen. Hinsichtlich des Zugangsverfahrens wird im Übrigen auf die Darstellung in der angefochtenen Teilverfügung der ComCom vom 10. März 2010 verwiesen. G. Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 entschied die ComCom über einen Teil des Zugangsgesuchs von COLT. Sie setzte mit Wirkung ab 1. April 2007 für die Jahre 2007 bis 2009 die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen mit den Servicequalitäten "Basic" und "Silver" innerhalb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite bis 622 Mbit/s (Servicequalität Basic) bzw. 155 Mbit/s (Servicequalität Silver), inklusive solcher mit elektrischer oder optischer Anbindung, fest (Dispositivziffer 1). Im Weiteren verpflichtete sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2), und strich Ziffer 6.3 (Reziprozität) der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG vom 12./19. Juli 2007 zwischen COLT und Swisscom (Dispositivziffer 3; nachfolgend MLF- Vertrag). Schliesslich auferlegte sie Swisscom die Verfahrenskosten von Fr. 221'640.– (Dispositivziffer 4).

A-2969/2010 Zur Begründung führte sie aus, sie habe grundsätzlich keine Veranlassung, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vom Gutachten der WEKO abzuweichen. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei somit namentlich von einem einheitlichen Mietleitungsmarkt für alle Bandbreiten auszugehen. Auch bestünden für den für die Teilverfügung relevanten Untersuchungszeitraum der Jahre 2007 bis 2009 aufgrund der genügend homogenen Wettbewerbsverhältnisse keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine räumliche Unterteilung des Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen. Einzig bei der Frage der Abgrenzung von Fern- und Anschlussnetz bzw. von Trunk- und terminierendem Netz sei das Gutachten der WEKO zu präzisieren und das Trunknetz weiter zu fassen. Swisscom komme im Trunknetz keine marktbeherrschende Stellung zu. Demgegenüber sei sie auf dem schweizweiten Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen aller Bandbreiten als marktbeherrschend zu qualifizieren. Sie sei daher gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG auf diesem Markt verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszugestalten. Es habe mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingungen zu entsprechen, die Swisscom auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere für die Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforderungen zu genügen. Hinsichtlich der Preise stelle das Kostenmodell COSMOS von Swisscom zwar grundsätzlich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nachweis der kostenorientierten Preisgestaltung der regulierten Dienste dar. Dessen materielle Überprüfung ergebe jedoch, dass bei einigen Spezifikationen bzw. Inputparametern zwingend Anpassungen vorzunehmen seien, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 FDV umzusetzen. Nicht zu beanstanden sei dagegen die Bewertung nach Wiederbeschaffungsneuwerten, da diese gemäss Art. 54 FDV vorgeschrieben sei. Die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 seien unter Berücksichtigung dieser Anpassungen festzusetzen. H. Am 26. April 2010 erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Teilverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. März 2010. Sie beantragt, es sei Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es seien die monatlich wieder-

A-2969/2010 kehrenden Preise für Mietleitungen innerhalb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und den Servicequalitäten Basic bzw. Premium/Silver, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer Anbindung, für die Jahre 2007 bis 2009 wie von ihr beantragt zu verfügen (Ziffer 1.a Rechtsbegehren). Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.b Rechtsbegehren). Subeventualiter sei Dispositivziffer 1 aufzuheben und es seien die Preise für Mietleitungen für die Jahre 2007 bis 2009 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzulegen oder es sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.c Rechtsbegehren). Zu verfügen seien ausserdem die weiteren zwischen ihr und COLT (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags, und zwar wie folgt (Ziffer 1.a Rechtsbegehren): Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt in der gleichen Trunkregion liegen und sich deren Endpunkte nicht innerhalb einer Agglomeration befinden. Eine Trunkregion umfasst eine Trunkortschaft mit den nächstgelegenen Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetzen von Swisscom. Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben. Die geographische Ausdehnung einer Trunkortschaft und die dieser Trunkortschaft zugehörigen Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetze werden dabei anhand der Postleitzahlen bestimmt. Eine Liste mit den verfügbaren Trunkregionen respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang Trunkregionen enthalten. Wo in den Vertragsdokumenten vom Anhang MLF Gebiete die Rede ist, ist der Anhang Trunkregionen gemeint. Es werden keine MLF zwischen zwei Trunkregionen bzw. zwischen zwei Trunkortschaften angeboten. Die Agglomerationen sind im Anhang Agglomerationen ersichtlich. In diesen Gebieten bietet Swisscom keine MLF an. Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Anfangs- bzw. Endpunkte einer MLF können sich in einer Anschlusszentrale von Swisscom, in einem Standort der FDA oder beim Endkunden der FDA befinden. Sofern sich ein Anfangs- oder ein Endpunkt in einer Anschlusszentrale von Swisscom befindet, muss die FDA entweder mit Swisscom bereits einen Vertrag Kollokation FDV abgeschlossen haben

A-2969/2010 oder eine Machbarkeit zur Kollokation FDV mit positivem Ergebnis aufweisen. Verbindliche Angaben zum Bezug von Kollokation FDV sind im Rahmen des Vertrages Kollokation FDV erhältlich. Ziffer 5.9 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Swisscom kann die Anhänge Trunkregionen und Agglomerationen jederzeit anpassen. Die FDA wird vom Swisscom unter Einhaltung einer Mitteilungsfrist von 30 Tagen über Änderungen informiert. Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: 1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungskapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik nachzulesen. Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35

Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei ebenfalls aufzuheben (Ziffer 2.a Rechtsbegehren) oder es sei ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten ab Rechtskraft des Urteils in der vorliegenden Beschwerdesache einzuräumen, um ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Ziffer 2.b Rechtsbegehren). Aufzuheben sei auch Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung und es sei die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen und von dessen mehrfacher Verrechnung abzusehen sowie den Verfahrensaufwand für Instruktionsverhandlungen, die für den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht nötig gewesen seien, auszusondern und nicht in Rechnung zu stellen (Ziffer 3 Rechtsbegehren). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei zwischen dem Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und dem Markt für Mietleitungen mit grösserer Band-

A-2969/2010 breite sowie – in räumlicher Hinsicht – zwischen dem Markt für Mietleitungen in den Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt für Mietleitungen in der restlichen Schweiz zu unterscheiden. Weder auf dem Markt in den sechs Agglomerationen noch auf dem Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s komme ihr eine marktbeherrschende Stellung zu. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietleitungen im Trunknetz, was auch die Vorinstanz anerkenne. Entgegen deren Ansicht sei die Zahl der Trunkortschaften zumindest in den Jahren 2008 und 2009 jedoch deutlich höher. Eine Angebotspflicht bestehe somit nur für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, deren Anfangs- und Endpunkte in der gleichen Trunkregion, aber nicht in einer der vorerwähnten Agglomerationen lägen. Die Preise für diese Mietleitungen seien deshalb neu festzusetzen, weil die von der Vorinstanz vorgenommenen Preisanpassungen auf einer unvollständigen Abklärung des relevanten Sachverhalts und einer Verletzung von Bundesrecht beruhten und daher rückgängig zu machen seien. Die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags seien wegen der Unvollständigkeit des Verfügungsdispositivs zu verfügen. Der Vorinstanz fehle weiter die aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots anzuhalten. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei somit bereits aus diesem Grund unzulässig. Auf jeden Fall sei die eingeräumte Frist unangemessen kurz. Die Vorinstanz liefere schliesslich für die Höhe der Verfahrenskosten keinerlei Begründung, was eine Verletzung der Begründungspflicht darstelle und zudem zur Folge habe, dass eine bundesrechtswidrige Kostenauflage nicht ausgeschlossen werden könne. I. Am 2. Juli 2010 nimmt die WEKO zur Beschwerde Stellung. Sie führt aus, sie sehe sich grundsätzlich nicht veranlasst, von der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 abzuweichen. Dies gelte namentlich auch hinsichtlich der im Gutachten getroffenen Unterscheidung zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, die von der Vorinstanz präzisiert worden sei. Während das Fernnetz sämtliche Verbindungen zwischen den 18 "Points of Interconnection" (nachfolgend: PoI) umfasse, definiere die Vorinstanz an dessen Stelle ein sog. Trunknetz, das alle Verbindungen zwischen den "Points of Presence" (nachfolgend: PoP) umfasse, bei denen funktionierender Wettbewerb angenommen werde.

A-2969/2010 Damit weiche die Vorinstanz von ihrem Vorgehen (dem Vorgehen der WEKO) ab, da sie (die WEKO) bei der Marktabgrenzung die Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht beachte und dabei der von den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis folge. J. Am 9. Juli 2010 äussert sich auch die Preisüberwachung zur Beschwerde. Sie macht geltend, es stelle sich in erster Linie die Frage, ob mit dem verwendeten Kalkulationsmodell der nichtdiskriminierende Netzzugang gewährleistet sei. Ausserdem sei zu beachten, dass eine Kalkulation, die sich stärker an den historischen Herstellkosten und den getätigten Abschreibungen der Beschwerdeführerin orientiere, den wirksamen Wettbewerb zwischen den Anbietern fördern und damit zu tieferen Konsumentenpreisen führen würde. Rechtlich bestünden deshalb verschiedene Fragen betreffend Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz. Die Prüfung der Kalkulation sei von der Vorinstanz im Weiteren mit grossem Aufwand und nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt worden. Der Gestaltungsspielraum, den Modellrechnungen böten, zwinge die Behörden, über eine Vielzahl von Annahmen und Parametern zu entscheiden. Dadurch ergebe sich nicht nur ein grosser Ermessensspielraum, sondern vor allem auch ein grosser Ermessensbedarf. Der Umstand, dass das Kalkulationsmodell von der Beschwerdeführerin gestaltet werde, die bezüglich ihrer eigenen Kostensituation gegenüber der Vorinstanz über einen grossen Wissensvorsprung verfüge, zwinge diese im Übrigen zu einer kritischen Haltung. Wenn sie in der einen oder anderen Frage einen strengeren Beurteilungsmassstab wähle als dies von der Beschwerdeführerin als vernünftig erachtet werde, dürfe nicht vergessen werden, dass die gewählte Methodik mit der Netzbewertung gestützt auf Wiederbeschaffungswerte für die Beschwerdeführerin insgesamt sehr vorteilhaft sei. K. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Juli 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, der Gesetzgeber habe das Mietleitungsangebot nicht auf die am 1. April 2007 bestehende Infrastruktur beschränken wollen. Der Mietleitungsbegriff sei sowohl in Bezug auf das Transportmedium als auch die angewandte Technologie neutral zu verstehen. Das bedeute, dass auch Übertragungstechniken wie die sog. "Carrier Optical Services" (COS) und

A-2969/2010 "Carrier Ethernet Services" (CES) der Beschwerdeführerin nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Die Vorinstanz wie auch die WEKO hätten im Weiteren die Frage der Marktbeherrschung sorgfältig abgeklärt und die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht. So habe die Vorinstanz die bestehenden Wettbewerbsverhältnisse sehr wohl berücksichtigt, was sich insbesondere in den von ihr festgelegten Trunkregionen niedergeschlagen habe. Sie habe sich überdies auch bei der Preisfestlegung an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Nicht zu beanstanden sei schliesslich die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, innert der angesetzten Frist ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen. Insbesondere sei die Beschwerdeführerin bereits seit dem 1. April 2007 verpflichtet gewesen, ein entsprechendes Angebot vorzulegen, und habe im Vorfeld ausreichend Zeit gehabt, sich darauf vorzubereiten. L. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung im Sinn ihrer Erwägungen anzupassen; ansonsten sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe in zwei Fällen den Kostenverteilschlüssel der Beschwerdeführerin nicht im erforderlichen Ausmass angepasst. Die Korrektur dieses Versehens führe dazu, dass die monatlichen Preise (Basis) für 2 Mbit/s-Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 0.03 und für die Jahre 2008 und 2007 um Fr. 0.02 zu erhöhen seien. Demgegenüber seien die monatlichen Preise (Basis) für alle anderen Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 10.58, für das Jahr 2008 um Fr. 8.70 und für das Jahr 2007 um Fr. 8.94 zu senken. Im Übrigen hält sie grundsätzlich an ihren Ausführungen und Feststellungen in der angefochtenen Verfügung fest, ergänzt diese und weist die dagegen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin zurück. M. Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 1. Oktober 2010 grundsätzlich ihre Anträge und Ausführungen in der Beschwerde. Neu beantragt sie folgende Ergänzung von Ziffer 4.5 des MLF-Vertrags (vgl. den Wortlaut oben in Bst. H; Ergänzung unterstrichen): "Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem neben Swisscom mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben."

A-2969/2010 Hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung beantragten Preisanpassungen macht sie geltend, diese seien in sachlicher Hinsicht keine Verbesserung bzw. würden deren Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht; sie seien entsprechend abzulehnen. N. Auf Einladung der Instruktionsrichterin reicht die WEKO am 17. bzw. 29. November 2010 eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält grundsätzlich an der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 fest und unterstreicht, dies gelte auch dort, wo die Vorinstanz nicht dem Gutachten folge. Ausserdem äussert sie sich zu einer Reihe von Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik. O. Die Preisüberwachung hält in ihrem zweiten Fachbericht vom 3. Dezember 2010 an ihren Ausführungen und Schlussfolgerungen im ersten Fachbericht fest und nimmt zu ausgewählten Ziffern der Replik Stellung. Sie weist namentlich darauf hin, dass sich ihre Bedenken auf das Kalkulationsmodell der Beschwerdeführerin bezögen; gegen die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen an deren Kalkulation habe sie dagegen nichts einzuwenden. P. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 13. Dezember 2010, es sei die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz mit den von dieser in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 beantragten Änderungen zu bestätigen. Im Weiteren bekräftigt sie grundsätzlich ihren Standpunkt und nimmt ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung. Q. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 grundsätzlich an ihrer Auffassung fest und äussert sich ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin. Weiter nimmt sie zu den CES bzw. zur gesetzlichen Mietleitungsdefinition Stellung und erläutert, wieso sie abweichend von der WEKO anstelle eines Fern- und eines Anschlussnetzes ein Trunkund ein terminierendes Netz definiert hat. R. Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf

A-2969/2010 Schlussbemerkungen und hält an ihren bisherigen Ausführungen fest. Die Vorinstanz verweist in ihren Schlussbemerkungen vom 27. Januar 2011 grundsätzlich auf ihre bisherige Darstellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom gleichen Datum ebenfalls grundsätzlich an ihren Anträgen und Ausführungen fest und äussert sich ergänzend zur Duplik der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin sowie zur zweiten Vernehmlassung der WEKO und zum zweiten Fachbericht der Preisüberwachung. S. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 werden die Vorinstanz und die WEKO darauf hingewiesen, dass der Anteil der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse auf dem Mietleitungsmarkt gemäss der Amtlichen Fernmeldestatistik 2009 per Ende 2009 mehr als 12 % ausgemacht habe. Sie werden aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen, welche Bedeutung diesem Umstand für die Abgrenzung und die Analyse des Mietleitungsmarkts in dem von der angefochtenen Verfügung umfassten Zeitraum zukomme. Am 10. August 2011 nimmt die WEKO, am 25. August 2011 die Vorinstanz Stellung. Beide halten grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 8. September 2011 den Ausführungen der Vorinstanz vom 25. August 2011 an. Die Beschwerdeführerin äussert sich am 21. September 2011 und macht u.a. geltend, es sei unerlässlich, die Frage der Marktbeherrschung neu zu beurteilen, sofern das Bundesverwaltungsgericht nicht zum Schluss komme, ihre Angebotspflicht umfasse nur Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s ausserhalb der grossen Agglomerationen. T. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2011 teilt die Beschwerdeführerin mit, das BAKOM beabsichtige im Zugangsverfahren 1000312744 betreffend Interkonnektion (IC), Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation (KOL), der Vorinstanz zu beantragen, die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen anhand von Mittelpreisen zu akzeptieren. Damit weiche es von der bisherigen Praxis der Vorinstanz ab, die den günstigsten Marktpreis verlange. Die Preisüberwachung habe dieses Vorgehen in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz akzeptiert bzw. dagegen keine Vorbehalte vorgebracht. Dies zeige, dass deren Praxis nicht haltbar sei. Die Vorinstanz erklärt am 9. November 2011, sie habe zurzeit keine näheren Kenntnisse über die Gründe, die aus Sicht des BAKOM eine Abkehr

A-2969/2010 von der bisherigen Berechnung rechtfertigten. Es müsse daher offen bleiben, ob sie eine Änderung bei der Kostenberechnung für Glasfaserspleissungen beschliessen werde. Bevor sie über eine allfällige Änderung ihrer Praxis im Drittverfahren entschieden habe, könne sie zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht materiell Stellung nehmen. Die Preisüberwachung führt in ihrer Stellungnahme vom 14. November 2011 aus, sie habe sich in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz aus Prioritätsüberlegungen nicht zu den Modellanpassungen am Kostennachweis der Beschwerdeführerin und somit weder positiv noch negativ zur vorgeschlagenen Praxisänderung geäussert. Sie erachte die bisherige Praxis weiterhin als korrekt, modellkonform und damit unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. In formeller Hinsicht stelle sich die Frage, ob Erwägungen des BAKOM bezüglich der Tarife für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren relevant sein könnten. U. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die bei den Akten liegenden Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischenverfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher

A-2969/2010 Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom 4. Juni 2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und B-1907/2007 vom 14. Mai 2007 E. 1.1) – oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon Art. 45 und 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht erwähnen, ist davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung umfasse auch Vorverfügungen, mithin also Entscheide über materiellrechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn einer Endverfügung abschliessen (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE- BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL- LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II 165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2). 1.1.1. Dispositivziffer 1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen fest, die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden. Sie schliesst das Zugangsverfahren für die Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert werden. Sie ist daher ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar. Dies gilt auch für Dispositivziffer 4, mit der der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von Fr. 221'640.– auferlegt werden. 1.1.2. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots bis spätestens 31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst davon ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsgenüglicher Form verfügt wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden im Verfügungsdispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe klar hervor, wie das gesetzeskonforme Mietleitungsangebot auszusehen habe. Auch die Vorinstanz macht geltend, die grundsätzlichen Aspekte des zu veröf-

A-2969/2010 fentlichenden Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Verfügung festgehalten. Das Dispositiv einer Verfügung muss die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen oder – bei Feststellungsverfügungen – klarmachen, worin dessen Rechte und Pflichten bestehen. Die Behörde soll dabei ihre Worte so wählen, dass der Adressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss. Bedarf die Verfügungsformel gleichwohl der Auslegung, kann auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden (BGE 110 V 222). Das Dispositiv ist so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte und musste (BGE 114 Ia 332, BGE 96 I 282 E. 4; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 29 Rz. 16). Dispositivziffer 2 umschreibt nicht, was unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verstehen ist. Sie bedarf daher der Auslegung, bei der auf die Verfügungsbegründung zurückzugreifen ist. Diese hält in Ziff. II.2.2.4 insbesondere fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitungen im Sinn von Art. 3 Bst. e bis FMG zu qualifizieren, weshalb sie grundsätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. In Ziff. II.2.3.4 wird weiter das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot zusammenfassend umschrieben. Danach ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszugestalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere bezüglich der Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen. Aus der Verfügungsbegründung geht somit mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grundzügen auszugestalten ist. Ebenso ergibt sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin kommerziell angebotenen CES nach Ansicht der Vorinstanz sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllen und deshalb Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bilden. Dass die Vorinstanz für IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkreten Anordnungen getroffen hat, ändert daran nichts. Da die Beschwerdegegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht be-

A-2969/2010 zogen hat, musste und durfte die Vorinstanz in der angefochtenen Teilverfügung auch noch keine Preise für diese Dienste festsetzen. 1.1.3. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie angefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht zu dieser Frage, ebenso wenig in ihren Rechtsschriften im vorliegenden Verfahren. In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 macht sie indes insbesondere geltend, wenn über den gesamten Verfahrensgegenstand entschieden worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin den Kostennachweis für das Jahr 2010 erbringen müssen, ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über die umstrittene Grundsatzfrage des gesetzlich gebotenen Angebots entschieden worden wäre. Weiter führt sie aus, sie habe die grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Angebots verfügt, indes nicht darüber befunden, wie das Angebot im Einzelnen auszugestalten sei. Werde das zu veröffentlichende Angebot dereinst von der Beschwerdegegnerin akzeptiert, so wäre das Verfahren in diesem Punkt gegenstandslos; andernfalls müsste sie über die einzelnen Zugangsbedingungen entscheiden. Zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Anordnung verweist sie in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 ausserdem auf zwei frühere Zugangsverfahren. Im einen dieser Verfahren verpflichtete sie die Beschwerdeführerin als vorsorgliche Massnahme zur Veröffentlichung eines Basisangebots für den Zugang zum Teilabschnitt der Teilnehmeranschlussleitung (vgl. Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. März 2008 betreffend Subloop / vorsorgliche Massnahme), im anderen im Sinn eines Teilentscheids – so die Qualifikation der Vorinstanz – zur Gewährung des schnellen Bitstromzugangs während vier Jahren (vgl. Teilverfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom; Qualifikation [Teilentscheid oder Zwischenentscheid] offen gelassen in BVGE 2009/35 E. 3.1). Schliesslich hält sie in der angefochtenen Verfügung fest, es entspreche ihrer konstanten, vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. November 2007 im Verfahren A-3277/2007 geschützten Praxis, die Zugangsbedingungen für die gesamte Dauer des Verfahrens bis zum Entscheiddatum, vorliegend somit für die Jahre 2007 bis 2010, als Verfahrensgegenstand zu betrachten. Über die Mietleitungspreise für das Jahr 2010 könne jedoch wegen fehlender Entscheidreife noch nicht verfügt werden.

A-2969/2010 Diese Ausführungen der Vorinstanz legen nahe, Dispositivziffer 2 als materiell-rechtlichen Grundsatzentscheid darüber zu interpretieren, zu welchem – zu veröffentlichenden – Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 verpflichtet ist. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführerin, das Zugangsverfahren auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken, mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 abgewiesen hat (vgl. oben Bst. D); Dispositivziffer 2 betrifft – im Unterschied zur abgelehnten Beschränkung des gesamten Zugangsverfahrens – nicht die Preise für die Jahre 2007 bis 2009, die konkret festgelegt werden. Die Vorinstanz verfügte zudem auch im parallelen Mietleitungs- Zugangsverfahren zwischen Sunrise und der Beschwerdeführerin eine mit Dispositivziffer 2 übereinstimmende Anordnung (vgl. Dispositivziffer 2 der Teilverfügung vom 10. März 2010; diese Teilverfügung ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens A-2970/2010). Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere Zwischenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im – mittlerweile sistierten – Zugangsverfahren für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung des Mietleitungsangebots innert der angesetzten Frist, sondern legt auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid wirkte sich bei einer allfälligen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 präjudizierend aus; namentlich würde die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis für die CES zu erbringen. Er beeinflusste weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des Mietleitungsangebots massgeblich, da nicht zu erwarten ist, dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weniger weit geht, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. Dies gilt nicht nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das Jahr 2010, sondern auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere Jahre. Der Grundsatzentscheid beschränkte damit faktisch den Verhandlungsspielraum der Beschwerdeführerin. Die aus dem Entscheid resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines allfälligen Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht mehr aus der Welt geschafft werden. Entsprechend sind ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein schutzwürdiges Interesse

A-2969/2010 der Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 2 mit der vorliegenden Beschwerde anzufechten, zu bejahen. 1.1.4. Im Ergebnis sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die sich die Beschwerde richtet, anfechtbar. Die ComCom gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im Zugangsverfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die vorinstanzliche Verfügung beschwert und hat – wie hinsichtlich Dispositivziffer 2 bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) – ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten. Kognition 2. 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall

A-2969/2010 auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Normierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). 2.2. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zudem auch der WEKO die Stellung einer Fachbehörde zu (zur Rolle der WEKO vgl. unten E. 19.5.2). Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung, namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs und des Begriffs der Marktbeherrschung, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen.

A-2969/2010 Zuständigkeit der Vorinstanz 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitäten in E. 5, Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in E. 8). In Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen eingegangen. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsvereinbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangsverfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a FMG und des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen

A-2969/2010 und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Rechtmässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF- Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätten beantragen können, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen. 4.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin lege Ziff. 4.10 des MLF-Vertrag in einer Weise aus, die weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass treuwidrig sei. "Migration" sei lediglich in technischer und administrativer Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht der Beschwerdeführerin, so gelte diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttreten der Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulierten Dienstleistungen seien deshalb rückwirkend auf diesen Zeitpunkt anzuwenden, unabhängig von einer allfälligen Migration; sie gälten folglich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend nicht auf eine rückwirkende Anwendung der regulierten Preise verzichtet. Dies ergebe sich eindeutig auch aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des MLF-Vertrags. Im Übrigen sei ihr ein Rätsel, wie sie eine Migration auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als regulierte Produkte angeboten würden. 4.3. Die Vorinstanz führt aus, das bisherige regulierte Angebot der Beschwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen migrieren können, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätten. Sie habe jedoch bereits bei Vertragsschluss bzw. seit Aufnahme der Vertragsverhandlungen im April 2007 ein umfassenderes, den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Angebot verlangt und an dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand des Zugangsverfahrens gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden müssen. Unter diesen Umständen könne es nicht darauf ankommen, was im MLF- Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche, betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Bezug von Mietleitungen nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden gewesen

A-2969/2010 sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen bezogen habe, in der Hoffnung, die Bedingungen würden – wie in den bisherigen Zugangsverfügungen – nachträglich angepasst. 4.4. 4.4.1. Marktbeherrschende FDA müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen u.a. Zugang zu ihren Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs, verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Entscheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung. Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zuständig, wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt; nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7; BGE 132 II 284 E. 6.2). Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der FDV umschrieben. Bei der Beantwortung der Frage ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in Zu-

A-2969/2010 gangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehörde, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzugestehen ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 m.H.; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vorliegt, auch darüber befunden wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend nahe, an das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen (vgl. in diesem Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.2 und E. 3.4.4). Ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens ist deshalb immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und E. 11.8). Dies namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen. 4.4.2. Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlossen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterstehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: ergänzende Vereinbarung) u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend: Dissensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF-Gebiete, die Reziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags und die Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies nicht innert dreier

A-2969/2010 Monate ab Scheitern der Einigung (Vertragsunterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Basisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeichnung. Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Aufhebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an dieser Forderung während des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungeregelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeändert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber entscheiden dürfen. 4.4.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der Ansicht, die weitergeführten bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen. Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Voraussetzungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet werden. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, beende und migriere bzw. alle nach der Unterzeichnung des MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der Dissensklausel, er-

A-2969/2010 mittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Unrecht in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters eingegriffen, stellt sich die Auslegungsfrage doch bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der Zugangsbedingungen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kompetent war. Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Mietleitungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellen, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien geeinigt haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offen lässt und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehält, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration also gerade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche Massnahmen zu beantragen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist eine Kompetenzüberschreitung der Vorinstanz somit zu verneinen.

A-2969/2010 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Servicequalitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, finde sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung nicht strittiger Zugangsbedingungen dar, als die Beschwerdegegnerin gar nicht verlangt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten umfassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere. 5.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und ihren Antrag im Zugangsverfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren. 5.3. Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlungen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als reguliert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingungen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorientierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten zum Angebot gehörten.

A-2969/2010 5.4. 5.4.1. Die Vorinstanz darf – wie dargelegt (vgl. oben E. 4.4.1) – die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RHI- NOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und – implizit – wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet, ist nachfolgend beides zu prüfen. 5.4.2. Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden Dienstqualitäten "Basic" und "Premium" vorsieht (vgl. Ziff. 4 und Ziff. 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwerdegegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF- Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte die Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der Leistungsbeschreibung ein-

A-2969/2010 gewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin – trotz des Fehlens eines expliziten diesbezüglichen Vorbehalts – auch mit der Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff. 4.4 MLF-Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite ein Angebot auf Kupfer gar nicht mehr möglich. Er lässt entsprechend – zusammen mit dem Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) – zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologieneutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Servicequalitäten und der technischen Schnittstellen bzw. Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend. 5.4.3. Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten (vgl. vorstehend E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, es seien die Bandbreiten und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich aus, gemäss Gesetz und Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachtenden Beschwerdeführerin das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegenerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die – implizite – Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen.

A-2969/2010 6. Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen in allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz auch hier vorwirft, ihre Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte indes zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die verfügte Angebotspflicht lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls zurückzuweisen. Zum einen wird die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen – wie dargelegt (vgl. oben E. 5.4.2) – vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum anderen beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch – wie erwähnt (vgl. oben E. 5.4.3) –, es seien Bandbreiten und Schnittstellen nach dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten. Die Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kompetenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt sie die Dispositionsmaxime. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zugangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen den Parteien strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumindest die konkreten Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungsdispositiv festhalten müssen, habe dies jedoch unterlassen (vgl. oben E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr nicht zu. Eine derartige Verpflichtung lasse sich auch nicht damit begründen, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der neuen Zugangsregulierung am 1. April 2007 oder spätestens seit der angefochtenen Verfügung Gewissheit über den genauen Umfang des Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standardangebot veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall. Sollte sie dennoch entsprechend zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten einzuräumen. 7.2. Die Beschwerdegegnerin macht unter Verweis auf die Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. Juli 2010 geltend, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, sei nicht zu beanstanden. Aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe zudem klar hervor, wie dieses Angebot auszusehen habe (vgl. oben E. 1.1.2). Die Beschwerdeführerin sei weiter bereits seit

A-2969/2010 dem 1. April 2007 verpflichtet, ein entsprechendes Basisangebot vorzulegen, und habe bereits im Vorfeld ausreichend Zeit gehabt, sich darauf vorzubereiten. Die von der Vorinstanz angesetzte Frist reiche daher aus. 7.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Gegenstand eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen mache. Wenn sie dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die marktbeherrschende Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gelte auch für den Fall, dass ein Angebot wie hier nur einen Teil der Zugangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu einem weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem solchen Fall gebe es im Rahmen eines Zugangsverfahrens vorerst zu klären, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe. Indem der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit eingeräumt werde, selber ein gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde dem im Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Angebot sei dabei zwingend zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen Anbieterinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen gewährt würden. Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entscheiden bejaht, dass die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Basisangebots verpflichtet werden könne (vgl. oben E. 1.1.3). Die grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden im Weiteren in den Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem die Angebotspflicht bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist von rund drei Monaten sei zu kurz bemessen. 7.4. 7.4.1. Wie dargelegt (vgl. oben E. 4.4.1), verfügt die Vorinstanz auf Gesuch einer FDA die Zugangsbedingungen, sofern sich die Parteien innert Frist nicht darüber einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Eine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion kommt ihr dabei nicht zu. Obschon dem so ist, verpflichtet die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu unterbreiten, dessen Grundzüge – wie ausgeführt (vgl. oben E. 1.1.2) – in der Verfügungsbegründung rechtsgenüglich umschrieben

A-2969/2010 werden, sondern vielmehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Sie trifft somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern auch alle weiteren, möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen interessierten FDA betrifft. Damit überschreitet sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a Abs. 1 FMG zukommen, und handelt in unzulässiger Weise in aufsichtsrechtlicher Funktion. Ihr Vorgehen lässt sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV nicht rechtfertigen. Diese Bestimmung sieht zwar vor, die marktbeherrschende Anbieterin müsse jährlich ein aktualisiertes Basisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten veröffentlichen, räumt der Vorinstanz indes nicht die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende Anbieterin zur Veröffentlichung eines solchen Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig kann aus ihr abgeleitet werden, jedes Angebot der marktbeherrschenden Anbieterin müsse publiziert werden. Daran ändern die beiden früheren Entscheide der Vorinstanz nichts, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom nicht zur Veröffentlichung eines Basisangebots verpflichtete, sondern lediglich festhielt, diese müsse während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren. 7.4.2. Die Vorinstanz war somit nicht befugt, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots zu verpflichten. Damit ist indes noch nichts darüber gesagt, ob sie die Beschwerdeführerin hätte verpflichten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen, dessen Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. 1.1.3), ist der Entscheid der Vorinstanz als materiell-rechtlicher Grundsatzentscheid darüber zu qualifizieren, zu welchem – zu veröffentlichenden – Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 verpflichtet ist. Ob die Vorinstanz nach Art. 11a Abs. 1 FMG – abgesehen von der Veröffentlichungspflicht (vgl. hiervor) – zu einem solchen Entscheid befugt ist, geht weder aus dem Wortlaut der Bestimmung noch deren Systematik hervor. Ein derartiger Entscheid trägt indes dem vom Gesetzgeber gewollten Verhandlungsprimat Rechnung, indem er der – nach Ansicht der Vorinstanz – marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Gelegenheit bietet, vor der Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersuchenden Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen. Soweit er nach den allgemeinen Regeln der Verfahrens-

A-2969/2010 leitung als gerechtfertigt erscheint, ist er daher mit Art. 11a Abs. 1 FMG vereinbar. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Vorinstanz befugt wäre, das lediglich in den Grundzügen bestimmte Mietleitungsangebot konkret zu verfügen, mithin, dass hinsichtlich der noch nicht konkret verfügten Zugangsbedingungen ein ursprünglicher Dissens bestand und im Zugangsverfahren deren Regelung beantragt wurde. Beides ist vorliegend zu bejahen (vgl. oben E. 5.4.2 und 5.4.3). 7.4.3. Nach den allgemeinen Regeln der Verfahrensleitung sind für die Beschränkung eines Verfahrens auf einen Teilaspekt und dessen selbständige Beurteilung in erster Linie prozessökonomische Überlegungen wegleitend. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Ziele und die nähere Regelung eines Verfahrens eine Aufspaltung in Teilfragen überhaupt zulassen. Ob ein Verfahren vorerst auf die Klärung einer Teilfrage zu beschränken ist, hat die Instruktionsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 83; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 49 N. 13). Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar nicht direkt zur hier interessierenden Frage, nimmt aber zur Aufteilung des Verfahrens – Teilverfahren für die Jahre 2007 bis 2009, Teilverfahren für das Jahr 2010 – Stellung. Sie macht geltend, es sei nicht ersichtlich, dass eine Aufteilung des Zugangsverfahrens aus materiellen oder prozessualen Gründen geboten gewesen sei. Die Vorinstanz hätte bloss noch einige wenige Monate zuwarten müssen, um dann in einem einzigen Entscheid über alle zu regelnden Zugangsbedingungen und strittigen Fragen entscheiden zu können. Durch ein solches Zuwarten wäre der Entscheid in einem nachfolgenden Beschwerdeverfahren im Vergleich zum vorliegenden – wenn überhaupt – nur unwesentlich später erfolgt, hätte aber Rechtssicherheit für alle im Zusammenhang mit den Mietleitungen strittigen Fragen geschaffen. Dies sei mit dem Vorgehen der Vorinstanz nun gerade nicht gewährleistet. Der von dieser behauptete Zeitgewinn und Gewinn an Rechtssicherheit erwiesen sich somit als deren genaues Gegenteil. Die Vorinstanz begründet die Aufteilung des Verfahrens in der angefochtenen Verfügung mit dem Umstand, dass der Entscheid über die Preise für das Jahr 2010 frühestens Mitte 2010 spruchreif wäre, das Zugangsverfahren indes bereits seit dem 30. September 2008 hängig sei. Im Beschwerdeverfahren führt sie aus, die Aufteilung des Verfahrens sei nicht nur aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt gewesen, sondern

A-2969/2010 auch den Parteiinteressen der Beschwerdeführerin entgegengekommen. Das Vorgehen sei geeignet gewesen, Rechtssicherheit hinsichtlich des gesetzlich geforderten Mietleitungsangebots zu schaffen. Wäre über den gesamten Verfahrensgegenstand entschieden worden, hätte die Beschwerdeführerin zusätzlich den Kostennachweis für das Jahr 2010 erbringen müssen, ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über die umstrittene Grundsatzfrage des gesetzlichen gebotenen Angebots entschieden gewesen wäre. Ein solches Vorgehen hätte zu einer weiteren, nicht unbedeutenden Verfahrensverzögerung geführt, zumal Umfang und Inhalt des gesetzlich geforderten Angebots gerade umstritten seien. Es sei somit nicht ersichtlich, weshalb eine andere Verfahrensführung sinnvoller bzw. prozessökonomischer gewesen wäre. Es trifft zwar zu, dass gemäss der angefochtenen Verfügung ein Entscheid über die Preise für das Jahr 2010 unter Umständen bereits in einigen Monaten denkbar gewesen wäre, was die bisherige Verfahrensdauer nicht übermässig verlängert hätte. Ob dieser Zeitrahmen tatsächlich hätte eingehalten werden können, ist jedoch schon nach dem Wortlaut der Verfügung offen. Die Ansicht der Vorinstanz, im Zusammenhang mit dem Kostennachweis für das Jahr 2010 wäre es zu einer weiteren, nicht unbedeutenden Verfahrensverzögerung gekommen, ist zudem nachvollziehbar. Es ist entsprechend nicht zu kritisieren, dass die Vorinstanz mit einer Teilverfügung vorab über die spruchreifen Preise für die Jahre 2007 bis 2009 entschieden hat. Dass sie bei dieser Gelegenheit auch die Grundzüge der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin festgelegt und diese zu einem entsprechenden Angebot verpflichtet hat, ist – abgesehen von der verfügten Veröffentlichungspflicht (vgl. oben E. 7.4.1) – nicht zu beanstanden; ihr Vorgehen erscheint vielmehr als zulässig und angemessen. Zum einen bildet der Umfang der Angebotspflicht teilweise bereits Gegenstand des Verfahrens für die Jahre 2007 bis 2009, weshalb im Teilentscheid für diese Jahre ohnehin Erwägungen dazu anzustellen waren; der Einbezug der weiteren, in diesen Jahren noch nicht relevanten Punkte war daher nicht nur naheliegend, sondern auch sinnvoll und effizient. Zum anderen ermöglicht es der Grundsatzentscheid – wenn auch erst nach seiner Überprüfung in diesem Beschwerdeverfahren –, Rechtssicherheit über die grundsätzliche Angebotspflicht der Beschwerdeführerin zu schaffen, ohne die einzelnen – im Verfügungszeitpunkt ohnehin noch nicht spruchreifen – Zugangsbedingungen für das Jahr 2010 bereits konkret festsetzen zu müssen, mithin ohne den mit einer derartigen Detailverfügung einhergehenden Zeit- und

A-2969/2010 Arbeitsaufwand; er erscheint somit prozessökonomisch sinnvoll. Die Vorinstanz hat dem Rechnung getragen und das Zugangsverfahren für das Jahr 2010 bis zu einem Entscheid im vorliegenden (sowie im parallelen Mietleitungs-) Beschwerdeverfahren sistiert. Damit ist sichergestellt, dass sich die Beteiligten nicht zweimal mit denselben (Grundsatz-) Fragen beschäftigen müssen und die konkreten Zugangsbedingungen – sofern überhaupt notwendig – in Kenntnis der grundsätzlichen Angebotspflicht der Beschwerdeführerin festgesetzt werden können. Der Grundsatzentscheid ist verfahrensökonomisch auch insofern vorteilhaft, als sich bei einer Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über das Mietleitungsangebot ein Entscheid über die konkreten Zugangsbedingungen für das Jahr 2010 erübrigte bzw. bei einer teilweisen Einigung nur noch über die verbliebenen strittigen Punkte zu entscheiden wäre. Die um Zugang nachsuchende Beschwerdegegnerin erhebt im Weiteren gegen das Vorgehen der Vorinstanz keine Einwände, obschon damit die Zugangsbedingungen einstweilen nicht konkret verfügt werden. Das Vorgehen der Vorinstanz trägt zudem – wie erwähnt – dem Verhandlungsprimat Rechnung und entspricht damit der Natur des Zugangsverfahrens, mit dessen Regelung es vereinbar ist. 7.4.4. Dispositivziffer 2 war somit im Verfügungszeitpunkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit zu beanstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den rechtsgenüglich verfügten Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, anstatt dazu, ein solches Angebot der Beschwerdegegnerin zu unterbreiten. Eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 allerdings nicht mehr möglich, da die Beschwerdegegnerin kein schutzwürdiges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht bezogenen Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse daran, für die von ihr in diesem Jahr nachgefragten Mietleitungen kostenorientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings nur, soweit diese Mietleitungen von der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin umfasst sind. Soweit dies der Fall ist, worauf bei materiellen Prüfung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die Beschwerdeführerin daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. auch nachfolgend E. 8 zum rechtlichen Gehör).

A-2969/2010 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfügung werde nicht ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw. Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in Dispositivziffer 2 abstütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerdegegnerin im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle FDA im Sinne eines Basisangebots richten und weshalb die angesetzte Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. 8.1.1. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und namentlich in den Art. 26 bis 33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für den Entscheid wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung von Verfügungen. Der Grundsatz auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 286 E. 5.1, BGE 129 I 232 E. 3.2 und BGE 127 I 54 E. 2b; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.80 ff.). Der Grundsatz beinhaltet insbesondere die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Person, die von ihrem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffen wird, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und bei der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss dabei so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über dessen Tragweite ein Bild machen können. Das bedeutet indes nicht, dass sich die entscheidende Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Beweismittel auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sie sich leiten liess (vgl. zum Ganzen BGE 135 III 513 E. 3.6.5 und BGE 133 III 439 E. 3.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35

A-2969/2010 N. 17 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1705 f.; LORENZ KNEU- BÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Der Umfang der Begründungspflicht muss für jeden Einzelfall individuell bestimmt werden. Bei schweren Eingriffen, ausgeprägten Ermessensentscheiden oder beabsichtigten Praxisänderungen sind die Anforderungen erhöht (vgl. UHL- MANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 35 N. 18). 8.1.2. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung nicht spezifisch auf die Anordnung in Dispositivziffer 2 ein. Weder äussert sie sich ausdrücklich zu den von der Beschwerdeführerin genannten Punkten noch zur Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und aus welchen Gründen sie zulässig sei. Sie nimmt indes allgemein zu ihrer Zuständigkeit für die Behandlung des Zugangsgesuchs Stellung und stützt diese auf Art. 11a FMG. Daraus kann geschlossen werden, sie stütze auch die Anordnung in Dispositivziffer 2 auf diese Grundlage, was für die Beschwerdeführerin ersichtlich war. Bereits die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Mietleitungsangebots in Dispositivziffer 2 macht sodann deutlich, dass dieses nicht an die Beschwerdegegnerin allein, sondern im Sinn eines Basisangebots auch an die übrigen FDA zu richten ist. Das Gleiche ergibt sich ausserdem aus der Verfügungsbegründung, in der die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise umschrieben wird. Dass die Vorinstanz – wie dargelegt – nicht kompetent ist, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines solchen Angebots zu verpflichten, ändert daran nichts. Aus der angefochtenen Verfügung geht somit auch ohne spezifische Begründung hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stützt und an wen das Mietleitungsangebot zu richten ist. Trotz fehlender Begründung ist weiter davon auszugehen, die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen erachtet hat. Es ist entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifische) Begründung dieser Punkte erforderlich gewesen wäre, um Dispositivziffer 2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes gilt allerdings hinsichtlich der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zulässig ist. Diesbezüglich ist der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu entnehmen, sondern kann eine Antwort auch nicht ohne Weiteres hergeleitet werden. Damit fehlen massgebliche Informationen für eine sachgerechte Anfechtung. Es kann daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht erfüllt.

A-2969/2010 8.1.3. Auch wenn somit von einer Verletzung der Begründungspflicht, mithin also des Anspruchs auf rechtliches Gehör, auszugehen ist, hat dies nicht zwingend die Aufhebung von Dispositivziffer 2 zur Folge. Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung zwar formeller Natur, was zur Folge hat, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs indes als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs – wozu auch eine unterlassene Begründung zu zählen ist – in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleicher Kognition prüft wie die untere Instanz. Ausgeschlossen ist die Heilung jedoch, wenn die Verletzung der Parteirechte besonders schwer wiegt; überdies dürfen den Beschwerdeführenden keine unzumutbaren Nachteile erwachsen und soll die Heilung die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1, BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 126 V 130 E. 2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4481/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 6.2.6, A-7365/2009 vom 9. November 2010 E. 9.8.1.5 und A-3434/2010 vom 2. November 2010 E. 5.4; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 35 Rz. 19 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112 ff.). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine genügende Begründung nachschiebt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7365/2009 vom 9. November 2010 E. 9.8.1.5; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 214 m.H.). Die Vorinstanz hat ihre Anordnung im Beschwerdeverfahren ausführlich begründet. Aus ihrer Begründung wird – obschon dies nicht explizit erwähnt wird – namentlich deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachtet. Weiter geht daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökonomisch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachtet. Sie hat die versäumte Begründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht erscheint zudem nicht als besonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. A-300/2010 E. 20.3 m.H.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.114).

A-2969/2010 8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder voraussehen können noch müssen, dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der Beschwerdegegnerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen äussern und sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten würde. Die Instruktionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen. Sie habe entsprechend bloss davon ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen für die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezogenen Dienstleistungen beinhalten. Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter gehende Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können. 8.2.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Das Recht auf vorgängige Anhörung erstreckt sich auf den gesamten Verfahrensgegenstand. Es verlangt indes nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Eine (erneute) Anhörung ist allenfalls erforderlich, wenn der Verfahrensgegenstand im Verlauf des Verfahrens ausgedehnt wird und sich der Betroffene zum erweiterten Entscheidfundament noch nicht äussern konnte. Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu. Dagegen erwächst den Parteien grundsätzlich weder aus dem VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Eine Ausnahme gilt, wenn der Betr