Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 26.03.2024 (1C_595/2023)
Cour I A-2821/2022
Arrêt d u 2 6 septembre 2023 Composition Jérôme Candrian (président du collège), Maurizio Greppi, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges, Sébastien Gaeschlin, greffier.
Parties A._______, représenté par Maître Jean-Luc Addor, avocat, Addor & Künzi Avocats SA, recourant,
contre
Commandement de l'instruction (Cdmt Instr), Papiermühlestrasse 14, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Personnel de la Confédération ; résiliation ordinaire des rapports de travail.
A-2821/2022 Page 2 Faits : A. A.a Le lieutenant-colonel A._______ (ci-après aussi : l’employé), né le (…), a travaillé depuis le (…) 199(…) en qualité d’instructeur (officier de carrière) auprès de l’Armée suisse. Auparavant employé auprès de l’Etat-major de l’Armée, il a été engagé par le B._______ des Forces terrestres à C._______, entre le (…) et le (…), centre subordonné au Commandement des Opérations. Depuis le 1er juillet 2020, il a exercé à nouveau une fonction au sein de l’Etat-major du Commandement de l’instruction (ci-après aussi : l’employeur). A.b Dans sa fonction de milice auprès de l’Armée suisse, A._______ était [fonction] du commandant dans l’état-major du commandement de la Patrouille des Glaciers (ci-après aussi : PdG) au sein de la division territoriale 1. A.c Depuis 2015, A._______ a exercé une activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’Association de soutien, de gestion et de promotion de la Patrouille des Glaciers (ASPdG), qui a pour mission de collaborer avec l’Armée suisse afin d’organiser la PdG. Il a par ailleurs [fonction] ladite association du (…) au (…) 2020. En parallèle, A._______ a également exercé une activité accessoire en tant que membre directeur de l’Association de Promotion du Sport et d’évènements (ci-après : APSE), de même que des activités au sein de la commune de N._______ (notamment celle de conseiller municipal, puis de syndic à partir du […] 2021). B. B.a Après que l’employé eût indiqué, le 19 janvier 2021, qu’il exercerait une activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG du 1er janvier 2021 au 30 décembre 2023, son employeur l’a invité à présenter un aperçu de cette activité, ce qu’il a fait, le 9 mars 2021.
Lors d’un entretien du 19 mars 2021, le chef du Commandement de l’instruction a informé A._______ qu’il ne pouvait pas accepter sa demande du 19 janvier 2021. Les motifs de cette décision – à savoir que l’existence d’un conflit d’intérêts avec sa fonction actuelle d’officier de carrière ne pouvait pas être exclue, que les indemnités qui y étaient liées étaient susceptibles de nuire durablement à l’image de l’Armée suisse et de la Confédération et que l’investissement en temps pouvait avoir une influence négative sur sa capacité à remplir son cahier des charges prévu par contrat de travail –
A-2821/2022 Page 3 lui ont également été exposés par courrier du 24 mars 2021, par lequel l’employeur lui a formellement demandé de cesser cette activité. Par missive datée du (…) 2021, l’employé s’est exécuté et a démissionné du comité directeur de l’ASPdG avec effet au (…). B.b Constatant que l’employé avait commenté la composition du personnel de la PdG sur la plateforme de réseau social LinkedIn, le Chef du commandement de l’Instruction l’a, par courriel du 8 juin 2021, instamment prié de s’abstenir de tout autre commentaire public sur les questions liées à la PdG, en relevant que de telles déclarations portaient préjudice à son employeur et n’aidaient en rien à trouver une bonne solution pour l’avenir. B.c Lors d’un entretien du 1er septembre 2021, le chef du Commandement de l’Instruction a annoncé à l’employé qu’il envisageait de mettre fin à son contrat de travail dans le délai de résiliation ordinaire, soit au 31 mars 2022, et de le suspendre avec effet immédiat. Se fondant sur des rapports de l’entreprise KPMG AG, mandatée par l’ASPdG, et, en particulier, de l’Inspection des finances du canton du Valais (ci-après aussi : l’IF), respectivement du 9 avril 2021 et du 14 juin 2021, l’employeur a notamment considéré que A._______ lui avait sans conteste fourni des informations erronées ou incomplètes en lien avec son activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG. Ce comportement, en relation avec d’autres manquements, avait entrainé une détérioration irrémédiable de la relation de confiance, raison pour laquelle les rapports de travail ne pouvaient plus être maintenus. Un projet de décision de résiliation des rapports de travail, daté du 30 août 2021, a été remis à l’employé en mains propres et un délai lui a été accordé pour exercer son droit d’être entendu. Un projet convention de cessation des rapports de travail lui a également été transmis. B.d Selon des certificats médicaux établis le 25 août 2021 et le 2 septembre 2021 par la Dre C._______, respectivement le Dr D._______, l’employé était en incapacité de travail pour cause de maladie, à 50 % depuis le 25 août 2021 et à 100% depuis le 2 septembre 2021. Cette incapacité de travail a été ensuite prolongée jusqu’au jour du rendu du présent arrêt.
B.e Le 10 septembre 2021, l’employé a, sous la plume de son mandataire, relevé qu’il était, dans les faits, suspendu depuis le 1er septembre 2021 sans qu’une décision ne prononce cette suspension à titre provisionnel. Au
A-2821/2022 Page 4 surplus, il a indiqué qu’il était en tout temps disposé à reprendre son activité professionnelle, sur simple réquisition de son employeur, sous réserve de son incapacité de travail pour cause de maladie. B.f Le 20 septembre 2021, l’employé a exercé son droit d’être entendu en relation avec la décision de résiliation annoncée. Pour l’essentiel, il a d’abord déclaré émettre « toutes réserves » au sujet de la validité de sa suspension, prise en l’absence de décision formelle. Par ailleurs, au moment où l’annonce de résiliation lui avait été notifiée, soit le 1er septembre 2021, il a rappelé qu’il était déjà en incapacité de travail pour cause de maladie et qu’il bénéficiait alors – et bénéficiait toujours – de la protection contre les congés. Aussi, il a contesté que la résiliation envisagée soit fondée sur des motifs objectivement suffisants et soit conforme au principe de proportionnalité. Il a soutenu que son futur licenciement serait abusif, raison pour laquelle il a demandé sa réintégration immédiate dans son poste actuel ou dans une autre fonction qui pouvait raisonnablement être exigée de lui. B.g Suite à un article paru dans l’hebdomadaire « Le Matin Dimanche » du 26 septembre 2021, divers échanges ont eu lieu entre l’employé et le Commandement de l’instruction, respectivement le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS), notamment concernant une note de service rédigée, au mois de novembre 2020, par l’ancien commandant de la PdG, le colonel d’état-major général (EMG), E._______, concernant « les conflits d’intérêts et les turbulences au sein de l’ASPdG ». En effet, l’employé a indiqué vouloir obtenir une copie de ce document et a requis qu’il soit versé à la procédure, dans la mesure où il y avait tout lieu de penser qu’il avait joué un rôle important, si ce n’est décisif, dans la décision de son employeur de le licencier.
Par courriel du 12 octobre 2021, le DDPS a fait parvenir au conseil de l’employé la note de service en question sous forme caviardée. L’employé ayant contesté que le caviardage était motivé par des intérêts légitimes, l’employeur lui a précisé, par pli du 15 novembre 2021, que ce document ne concernait pas son contrat de travail mais ses activités de milice au sein de la division territoriale 1, raison pour laquelle la demande d’accès relevait de la compétence du Commandement des Opérations, qui, à son tour, a renvoyé l’employé, le 8 décembre 2021, à s’adresser au Secrétariat général du DDPS.
B.h Le 9 décembre 2021, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de (…) (ci-après : OAI) a fait savoir à l’employé que sa problématique de santé
A-2821/2022 Page 5 n’était pas considérée comme invalidante à long terme et que le dépôt d’une demande de prestations d’invalidité n’était donc pas indiqué. B.i Le 16 décembre 2021, l’employeur a informé A._______ qu’il allait devoir se soumettre à un examen médical auprès d’un médecin-conseil. L’employé a été examiné, le 4 mars 2022, par la Dre F._______, spécialiste en psychiatrie au Centre d’Expertise Médicale de Lancy (CEML), qui a rendu un rapport d’évaluation daté du 14 mars 2022. B.j Par lettre du 30 mars 2022 à l’employeur, l’employé a souligné que le médecin-conseil avait constaté que son incapacité de travail était justifiée, jusqu’à la date de l’établissement du rapport d’évaluation, par l’absence d’une proposition professionnelle adéquate à son état de santé. Il a demandé quelle suite l’employeur entendait donner à cette affaire et a réitéré son offre visant à rechercher une solution à l'amiable, qui pourrait consister en une nouvelle affectation. B.k Par courrier du 13 avril 2022, l’employeur a réitéré sa position selon laquelle le lien de confiance nécessaire à toute collaboration avait été rompu, raison pour laquelle il n’avait ni la volonté ni la possibilité de prêter son concours à une éventuelle réintégration de l’employé. L’employeur s’est également étonné du fait que les nouveaux certificats médicaux établis par la Dre C._______ après celui du médecin-conseil attestaient toujours d’une incapacité totale de travail. Il a déclaré rejeter les rapports médicaux de ce médecin traitant, qu’il soupçonnait de complaisance, et partir du principe que l’employé présentait désormais une capacité de travail d’au moins 50%. Enfin, l’employeur a donné encore une fois la possibilité à l’employé de s’exprimer à propos de la décision de résiliation envisagée ou d’exprimer son accord en vue d’une résiliation de son contrat de travail d’un commun accord. B.l Le 19 avril 2022, l’employé a exercé son droit d’être entendu et délivré un nouveau rapport médical, établi par le Dr D._______, attestant toujours d’une incapacité totale de travail. Selon l’employé, les soupçons graves que l’employeur avait émis au sujet des documents médicaux de la Dre C._______ reposaient sur une lecture manifestement erronée du rapport d’évaluation du médecin-conseil.
A-2821/2022 Page 6 B.m Le 22 avril 2022, l’employeur a derechef donné à l’employé l’occasion de s’exprimer sur les motifs de résiliation qui lui avaient été communiqués le 30 août 2021. Il a également rendu l’intéressé attentif au fait qu’il devait rapidement s’inscrire auprès de l’assurance-invalidité, puisque, selon ses déclarations, son état de santé ne s’était pas amélioré. À défaut d’une telle démarche, il risquait de ne plus avoir de revenus après la fin éventuelle du versement du salaire par l’employeur. B.n Le même jour, l’employé a transmis à son employeur un rapport médical du Dr G._______, médecin-chef du centre de psychiatrie et de psychothérapie « O._______ », duquel il ressortait qu’il était toujours en incapacité de travail totale. B.o Suite à un entretien téléphonique avec l’employé, l’OAI lui a confirmé, par lettre du 3 mai 2022, que le dépôt d’une demande de rente invalidité ne paraissait toujours pas indiqué, dès lors qu’il ne présentait pas d’atteinte à la santé invalidante sur le long terme et que son état semblait plutôt influencé par des facteurs non médicaux, à savoir des difficultés sur son lieu de travail. B.p Par lettre du 6 mai 2022, A._______ s’est à nouveau déterminé sur les motifs invoqués à l’appui de la résiliation envisagée par son employeur. En substance, il a nié l’existence de motifs objectivement suffisants et précisé que cette mesure était extrêmement grave pour un officier risquant de se retrouver sans emploi à (…) ans. Réitérant le fait qu’un licenciement ne serait, au vu son état de santé, pas conforme au droit en l’état et annonçant le dépôt d’un deuxième avis médical circonstancié de la part du Dr G._______, l’employé a sollicité la suspension de la procédure. Sur le fond, il s’est référé à l’argumentation développée dans sa détermination du 20 septembre 2021, tout en excipant ne pas être en mesure de se défendre efficacement en raison du fait qu’il avait seulement à sa disposition une version fortement caviardée de la note de service de l’ancien commandant de la PdG concernant les conflits d’intérêts et les turbulences au sein de l’ASPdG. À cet égard, il a indiqué avoir saisi le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le Préposé fédéral) d’une demande en médiation. C. Par décision du 25 mai 2022, l’employeur a résilié le contrat de travail du Lieutenant-colonel A._______ avec effet au 30 novembre 2022 au sens de l’art. 10 al. 3 let. a et b de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la
A-2821/2022 Page 7 Confédération (LPers, RS 172.220.1) et l’a suspendu avec effet immédiat sur le fondement de l’art. 103a al. 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3). Pour l’essentiel, l’autorité inférieure a fait grief à l’employé d’avoir, des années durant, de manière systématique et manifestement à dessein, fourni des informations erronées concernant son activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG. Elle lui a également reproché d’avoir travaillé pour le compte de l’association entre le 17 avril 2019 et le 29 février 2020, alors qu’il était précédemment en incapacité de travail. Aussi, elle a relevé qu’il avait publié, au cours du week-end des 5 et 6 juin 2021, une déclaration sur LinkedIn consistant non seulement à attaquer un collègue officier de carrière, mais encore à jeter le discrédit sur l’Armée suisse. Par ailleurs, l’autorité inférieure a estimé être en droit de résilier le contrat, malgré l’incapacité de travail du recourant documentée par différents rapports médicaux, qui constituaient, selon elle, des certificats de complaisance. Cette appréciation était renforcée par le fait que l’employé avait manifestement été en mesure d’exercer sa charge publique de syndic de la commune de N._______ pendant sa prétendue incapacité de travail, ce qui constituait au demeurant un nouveau manquement grave à ses obligations professionnelles. Finalement, vu les manquements reprochés à l’employé, la résiliation n’avait pas à être précédée d’un avertissement, dès lors que le rapport de confiance avait été irrémédiablement rompu. Ce constat justifiait également la suspension du recourant pendant son délai de congé de six mois. D. D.a En date du 27 juin 2022, l’employé (ci-après : le recourant) a saisi le Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi : le Tribunal) d’un recours à l’encontre de la décision précitée de l’employeur (ci-après : l’autorité inférieure), dont il demande l’annulation et, principalement, sa réintégration dans ses fonctions, subsidiairement, à un nouveau poste adapté à son état de santé et à ses compétences. Il a également conclu au versement par l’autorité inférieure de deux indemnités équivalentes chacune à une année de salaire brut, au titre de l’art. 34b al. 1 let. a et al. 2 LPers, ainsi que de l’art. 19 al. 3 LPers. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à l’autorité inférieure à charge pour elle d’allouer les indemnités réclamées.
A-2821/2022 Page 8 À titre préliminaire, le recourant a requis l’octroi de l’effet suspensif à son recours, de sorte à ce qu’il soit réintégré provisoirement au sein de l’autorité inférieure, celle-ci devant être invitée à lui proposer une nouvelle affectation compatible tant avec ton état de santé, qu’avec ses compétences, son intégration et sa passion pour l’armée. Sur le fond, le recourant a en substance contesté que la décision de résiliation soit fondée sur des motifs objectivement suffisants et réponde au principe de proportionnalité, notamment dans la mesure où l’autorité inférieure n’était, sous l’angle de la bonne foi, pas fondée à invoquer avoir découvert des prétendus manquements alors que son engagement au profit du comité directeur de l’ASPdG était connu et accepté ou, pour le moins, toléré depuis six années. Cette activité accessoire n’entrainait d’ailleurs aucun conflit d’intérêts avec son engagement de milice au sein de l’armée. Outre le caractère abusif de son licenciement, le recourant, toujours en incapacité de travail pour cause de maladie dûment attestée par des rapports médicaux émanant de plusieurs médecins, a fait valoir que son licenciement avait eu lieu en temps inopportun et était donc nul. Le recourant a présenté de nombreuses réquisitions de preuve à l’appui de son recours, notamment à ce qu’une version non caviardée de la note de service de l’ancien commandant de la PdG du 13 novembre 2020 soit versée à la procédure, dans la mesure où, contrairement à ce que l’employeur soutenait, son intérêt n’était pas limité à sa fonction de milice. D.b Invitée à faire part de ses observations sur la requête d’octroi de l’effet suspensif, l’autorité inférieure a conclu, dans son écriture du 19 juillet 2022, à son rejet. Par écriture spontanée du 10 août 2022, le recourant a produit un courrier de son employeur, ainsi qu’un échange de courriels et argué qu’ils ruinaient l’argumentation de l’autorité inférieure sur le fond et rendaient sa requête d’octroi d’effet suspensif au recours d’autant plus justifiée. D.c Dans son mémoire en réponse du 17 août 2022, l’autorité inférieure, concluant au rejet du recours, a repris et complété les motifs et les arguments sur lesquels elle avait fondé sa décision du 25 mai 2022. D.d Par décision incidente du 21 septembre 2022, le Tribunal a rejeté la requête d’octroi de l’effet suspensif du recourant.
A-2821/2022 Page 9 D.e Le 28 novembre 2022, le recourant a déposé sa réplique assortie d’une nouvelle requête d’octroi de l’effet suspensif à son recours du 27 juin 2022. Par courrier du 29 novembre 2022, le recourant a fait parvenir au Tribunal un courriel de la Dre C._______ visant à contester les allégations que l’autorité inférieure avait formulées dans sa réponse du 17 août 2022. Le 9 décembre 2022, le recourant a versé à la présente procédure un échange de courriels avec l’autorité inférieure. Le 22 décembre 2022, le recourant a informé le Tribunal qu’il n’avait pas perçu son salaire du mois de décembre 2022, ce qui justifierait d’autant plus sa requête d’effet suspensif. Par écriture du 19 janvier 2023, le recourant a prié le Tribunal de statuer rapidement sur sa nouvelle requête d’effet suspensif. D.f Par écriture du 27 janvier 2023, l’autorité inférieure a déposé sa duplique et sa détermination sur la requête d’effet suspensif, en concluant à ce qu’il ne soit pas entré en matière sur celle-ci. D.g Par décision incidente du 15 février 2023, le Tribunal a rejeté la nouvelle requête d’octroi de l’effet suspensif au recours en constatant que le recourant n’avait amené aucun élément nouveau susceptible de modifier son appréciation résultant de la décision incidente du 21 septembre 2022. D.h Par écriture du 1er mars 2023, le recourant a déposé ses observations finales et confirmant intégralement ses conclusions. Il a insisté pour que le Tribunal administre les moyens de preuve offerts dans le mémoire de recours avant de rendre sa décision sur le fond. Concernant son activité de syndic, le recourant a indiqué que cette activité au sein d’une petite commune était pour lui la seule manière de ne pas sombrer dans une dépression toujours plus profonde. D.i Par écriture spontanée du 8 mars 2023, l’autorité inférieure a relevé avoir découvert récemment que le recourant avait, au mois de mai 2022, fondé l’entreprise individuelle X._______. Cette récente découverte ne faisait que renforcer ses soupçons selon lesquels le recourant n’était pas malade lors de l’entretien du 1er septembre 2021, ni par la suite. Surtout, en taisant cette nouvelle activité, le recourant avait à nouveau violé son devoir de fidélité envers son employeur. De l’avis de l’autorité inférieure, un licenciement avec effet immédiat eût été justifié mais n’avait plus de sens, dans
A-2821/2022 Page 10 la mesure où le contrat de travail du recourant avait pris fin le 30 novembre 2022. D.j Invité à se déterminer, le recourant a, par écriture du 24 mars 2023, donné des explications sur ses activités pour l’entreprise individuelle en question, lesquelles seraient limitées, et a fait valoir subir une inégalité de traitement, dans la mesure où un ancien collègue, sous-officier de carrière, était également syndic d’une commune du canton de (…). D.k Etant également saisi en la cause A-3577/2022 d’un recours du 18 août 2022 de A._______ contre une décision du 14 juin 2022 du DDPS refusant l’accès complet, sur la base de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans, RS 152.3), à la note de service du 13 novembre 2020 concernant « les conflits d’intérêts et les turbulences au sein de l’ASPdG » déjà évoquée (cf. supra consid. B.g), le Tribunal a invité l’autorité inférieure et le recourant, par ordonnances du 6 avril et du 16 mai 2023, à se déterminer sur le rapport entre les deux procédures. Par écriture du 10 mai 2023, l’autorité inférieure a expliqué au Tribunal n’avoir jamais été en possession d’une version non caviardée de cette note de service, laquelle ne lui était pas destinée, raison pour laquelle cette pièce ne faisait pas partie du dossier personnel du recourant. L’accès à cette note de service devait donc faire l’objet de la procédure A-3577/2022. Le 30 mai 2023, le recourant a en particulier soulevé la question de l’opportunité d’une jonction des deux causes. D.l Le 5 juin 2023, le Tribunal a signalé que la cause était en principe gardée à juger et que l’arrêt dans la cause A-3577/20022 était appelé à être rendu en parallèle au présent arrêt. D.m Par courrier du 19 septembre 2023, le recourant a fait parvenir au Tribunal un nouveau certificat médical de son psychiatre, venant compléter les attestations médicales remises les 11 et 22 juillet 2022, les 5 et 23 août 2022, les 1er et 20 septembre 2022, les 4, 19 et 31 octobre 2022, les 14 et 22 novembre 2022, le 9 décembre 2022, les 10 et 27 janvier 2023, le 17 février 2023, le 24 mars 2023, les 4 et 24 avril 2023 et les 8 et 31 mai 2023, le 19 juin 2023, les 6 et 28 juillet 2023, le 14 août 2023 et le 4 septembre 2023, desquels il ressortait qu’il était en incapacité totale de travail pour cause de maladie.
A-2821/2022 Page 11 Les autres faits et arguments des parties seront repris, en tant que besoin, dans les considérants qui suivent. Droit : 1. La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral n’en dispose pas autrement (art. 37 LTAF, RS 173.32). Le Tribunal examine d’office sa compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1. Au cas d’espèce et conformément à l’art. 31 LTAF, en relation avec l’art. 36 LPers, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du recours du 27 juin 2022, en tant qu’il est dirigé contre une décision au sens de l’art. 5 PA, prise par un employeur fédéral au sens des art. 3 al. 1 let. d et 3 al. 2 LPers qui, comme en l’espèce, est une autorité précédente (art. 33 let. e LTAF). 1.2. Etant le destinataire de la décision attaquée et particulièrement atteint par la fin de ses rapports de travail, le recourant a la qualité pour recourir au sens de l’art. 48 al. 1 PA. 1.3. Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 PA) prescrits par la loi, le recours est ainsi recevable et il convient d’entrer en matière. 2. 2.1. Selon l’art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions qui lui sont soumises sous l’angle de la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et de l’inopportunité (let. c). Conformément à la jurisprudence en matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec une certaine retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés, à l’organisation administrative ou à la collaboration au sein du service et, dans le doute, ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l’espèce (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; ATAF 2007/34 consid. 5 p. 422 s. ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-680/2022 du 30 juin 2022 consid. 2.1, A-1112/2021 du 5 novembre 2021 consid. 2.1).
A-2821/2022 Page 12 2.2. Le Tribunal vérifie d’office les faits constatés par l’autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2).
2.3. L’objet du présent litige porte sur la question de savoir si l’autorité inférieure a agi conformément au droit en résiliant de manière ordinaire les rapports de travail qui la liaient au recourant en se fondant sur l’art. 10 al. 3 let. a et b LPers, c’est-à-dire en raison d’une violation d’obligations légales ou contractuelles importantes et de manquements dans le comportement, et en le suspendant, sur le fondement de l’art. 103a OPers, pendant la durée de son délai de congé. Contrairement à ce que pourraient laisser entendre certains griefs du recourant, les décisions par lesquelles il a été enjoint par son employeur à démissionner de la [fonction], puis du comité directeur de l’ASPdG, n’ont pas à être revues dans le cadre de la présente procédure et sortent de l’objet du litige. En effet, ces décisions n’ont pas été contestées par le recourant dans les délais prévus à cet effet, de sorte qu’elles ont acquis force de chose décidée. 2.4. Dans les considérants qui suivent seront d’abord considérés les réquisitions de preuve du recourant (cf. infra consid. 3) et sa contestation de l’existence d’un litige lié aux rapports de travail (cf. infra consid. 4). Seront ensuite examinés ses griefs ayant trait à l’absence d’une décision formelle de suspension à titre préventif (cf. infra consid. 5), à la survenance de la résiliation en temps inopportun, respectivement dans le délai de protection de l’art. 31a al. 1 OPers (cf. infra consid. 6), à la validité des motifs de la résiliation des rapports de travail (cf. infra consid. 7 à 11), au principe de la proportionnalité (cf. infra consid. 12), ainsi qu’au caractère abusif de celleci (cf. infra consid. 13). Finalement, les conclusions indemnitaires formulées par le recourant seront brièvement adressées (cf. infra consid. 14). 3. Le recourant a requis l’administration de plusieurs moyens de preuve dans le cadre de la procédure de recours.
A-2821/2022 Page 13 3.1. En substance, le recourant sollicite l’audition du lieutenant-colonel H._______, son ancien supérieur, et du secrétaire général adjoint du DDPS. Il requiert également la production à la présente procédure de plusieurs documents, soit de l’intégralité de son dossier personnel ; du dossier concernant sa plainte de service déposée contre le colonel EMG E._______ et rejetée, le 21 juin 2021, par le DDPS ; d’une version non caviardée de la note de service du 13 novembre 2020 concernant les conflits d’intérêts et les turbulences au sein de l’ASPdG et du dossier du Préposé fédéral à ce sujet ; de son dossier auprès de l’OAI ; et du dossier du Ministère public du canton du Valais dans le cadre d’une plainte pénale déposée contre un ancien membre actif de l’ASPdG, I._______.
De surcroît, le recourant requiert la mise en œuvre d’une expertise judiciaire relative à son état de santé, notamment pour évaluer l’indication ou la contre-indication, pour son état de santé psychique, de son activité de syndic d’une petite commune (…). Finalement, il sollicite un contrôle, au besoin par le Contrôle fédéral des finances, des jours de services accordés par d’anciens commandants de la PdG pour le personnel engagé dans des précédentes éditions de la course afin d’étayer une inégalité de traitement dont il serait l’objet. 3.2. Le Tribunal admet les moyens de preuve offerts par une partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. Dans le cadre d'une appréciation anticipée des preuves, le Tribunal – comme l’autorité inférieure – peut renoncer à l'administration d'une preuve offerte, s'il appert qu'elle porte sur des considérations sans rapport pertinent avec le litige ou qu'elle n'est pas de nature à emporter sa conviction, au vu du dossier à sa disposition (cf. art. 12 et 33 al. 1 PA ; ATF 131 I 153 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 3.2 et réf. cit. ; arrêts du TAF A-4319/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.3, B-644/2014 du 28 octobre 2015 consid. 4.3.2.1). Cette faculté de renoncer à administrer une preuve proposée en raison de son défaut de pertinence est conforme au droit d’être entendu garanti par l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et l’art. 29 PA (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3, 141 I 60 consid. 3.3 ; arrêt du TAF A-4054/2015 du 15 février 2016 consid. 2.3). Par suite, lorsque le Tribunal estime que l'état de fait est clair et que sa conviction est acquise sur la base de pièces écrites ayant une haute valeur probatoire, il peut rendre sa décision. Il n'est pas nécessaire que la conviction du Tribunal confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité. Il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens
A-2821/2022 Page 14 et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2; ATAF 2012/33 consid. 6.2.1; plus récent : arrêt du TAF A-2884/2016 du 8 mars 2017 consid. 2.2). 3.3. En procédure administrative fédérale, le droit d’être entendu au sens de l’art. 29 PA comprend en particulier le droit pour la partie concernée par une procédure pendante de prendre connaissance du dossier de l’autorité. Ce droit est concrétisé aux art. 26 à 28 PA. Quant à son étendue, le droit de consulter le dossier au sens de l’art. 26 PA porte sur toutes les pièces relatives à la procédure sur lesquelles la décision est susceptible de se fonder (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6, arrêt du TF 1C_674/2013 du 12 décembre 2013 consid. 2.2 ; ATAF 2014/38 consid. 7, ATAF 2013/23 consid. 6.4.1, arrêt du TAF C-1507/2015 du 10 juin 2016 consid. 3.3.2). Ce droit n’est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d’un intérêt public ou privé important au maintien du secret (cf. art. 27 al. 1 let. a et b PA). Le droit à la consultation porte sur toutes les pièces d’une procédure qui ont été établies pour celle-ci ou apportées à celle-ci, sans qu’il soit nécessaire de faire valoir un intérêt particulier, et indépendamment du fait que, du point de vue de l’autorité, les pièces en question soient importantes ou non pour l’issue de la procédure (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.1, 132 V 387 consid. 3.2). La partie concernée doit en effet pouvoir consulter les pièces qui sont aptes à servir de fondement à sa décision. Ainsi, le droit de consulter le dossier de procédure a pour corollaire immédiat l’obligation de l’autorité d’y consigner toutes les informations importantes pour la prise de décision (Aktenführungspflicht ; cf. ATF 142 I 86 consid. 2.2, 141 1 60, consid. 3, 130 I 1 473, consid. 4.1 ; JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, 2018, N 1462). Il s’agit des pièces qui sont effectivement à la disposition de l’autorité décisionnelle. Le droit de consulter le dossier ne s’étend en revanche pas aux pièces d’autres autorités aussi longtemps que l’autorité décisionnelle ne s’y réfère pas, d’office ou sur demande d’une partie (cf. arrêt du TF 2A.294/2002 du 3 juillet 2002 consid. 2.1). 3.4. Sur ce vu, le Tribunal se détermine comme il suit. 3.4.1. Il peut d’ores et déjà être relevé que le dossier personnel du recourant a été produit avec la remise du dossier de la cause par l’autorité inférieure.
A-2821/2022 Page 15 3.4.2. S’agissant ensuite de la requête du recourant tendant à ce que la note de service du 13 novembre 2020 concernant les conflits d’intérêts et les turbulences au sein de l’ASPdG, dans sa version non caviardée, soit versée à la présente procédure, il sied de rappeler que le recourant a sollicité l’accès à ce document en ouvrant une procédure distincte sur le fondement de la LTrans (cf. supra Etat de fait, let. D.k). Le 18 août 2022, il a formé recours devant le Tribunal de céans contre la décision du 14 juin 2022 du DDPS refusant l’accès complet à ladite note. Par arrêt A-3577/2022 de ce jour, le Tribunal a admis son recours au sens des considérants et a renvoyé la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.
Cela étant, il convient d’examiner si, en l’espèce, sous l’angle du droit de consulter le dossier de la procédure (art. 26 PA) ou du droit à participer à l’administration des preuves (art. 12 PA), la note litigieuse non caviardée devrait être versée à la présente instance et requise de l’autorité qui en a la possession.
Tel n’est pas le cas pour les raisons suivantes.
3.4.2.1 Le recourant a, dans la présente procédure, produit à l’appui de son recours la note de service en question, sous une forme caviardée, telle que reçue de la part du DDPS. Dans le cadre de la procédure A-3577/2022, le Tribunal a connaissance de la note dans son intégralité, dès lors qu’elle fait partie du dossier déposé par le DDPS.
3.4.2.2 Invitée par le Tribunal à produire le cas échéant au dossier de la présente procédure un exemplaire non caviardé de la note de service, tout en indiquant quelles informations, respectivement quelles parties de la note devraient rester confidentielles vis-à-vis du recourant sous l’angle du droit procédural à consulter le dossier, l’autorité inférieure a, par écriture du 10 mai 2023, expliqué n’avoir jamais été en possession d’une version non caviardée de cette note de service, laquelle ne lui était pas destinée, raison pour laquelle cette pièce ne faisait pas partie du dossier personnel du recourant tel que déposé. Elle n’avait d’ailleurs pas connaissance de l’existence de cette note avant que le recourant n’en fasse mention. 3.4.2.3 Sur ce vu, le Tribunal observe d’abord que la note de service en question, dont l’auteur était le supérieur du recourant dans sa fonction de milice – et non professionnelle –, fait état d’événements et de dissensions au sein de l’ASPdG. Le dossier de l’autorité inférieure, tel que déposé en la présente cause, ne comprenant pas cette pièce et l’autorité inférieure ne
A-2821/2022 Page 16 l’ayant pas eue en possession, l’art. 26 PA ne peut s’étendre à cette pièce à ce titre. Par ailleurs, l’autorité inférieure, qui a confirmé n’avoir jamais eu connaissance de la version non caviardée de cette note de service, ne s’y est jamais référée à l’appui de la décision entreprise et n’avait pas à le faire (cf. infra not. consid. 13.3.1). Bien que le recourant ne se prévale pas directement d’une violation de l’art. 26 PA, force est ainsi de constater que son droit d’être entendu a porté sur un dossier de l’autorité inférieure complet, contenant l’ensemble des pièces dont elle a pris connaissance et qui étaient susceptibles de servir de fondement à sa décision. 3.4.2.4 Il convient de considérer ensuite que ce document n’a pas de caractère de preuve en l’occurrence. La production de cette pièce à la présente procédure, qui devrait être requise du DDPS, n’apporterait aucun élément nouveau sous l’angle de la résiliation des rapports de travail du recourant. Le moyen de preuve proposé n’est en effet pas apte à trancher les questions juridiques pertinentes pour la présente procédure. Certes, le recourant invoque, sans motiver davantage, que cette note aurait certainement joué un rôle important dans la décision de son employeur de le licencier. Cela étant, il ressort des développements qui suivront que cette assertion ne trouve pas d’ancrage au dossier et relève de la conjecture (cf. infra not. consid. 13.3.1). En conséquence, l’apport de cette pièce ne s’impose pas non plus comme mesure probatoire au titre des art. 12 et 33 al. 1 PA. 3.5. À des fins de clarté, le sort qu’il convient de donner aux autres moyens de preuve offerts par le recourant sera jugé au fur et à mesure de l’examen de ses griefs au fond (cf. infra consid. 6.3.3, 8.5, 9.3.2 et 13.3.2). 4. Dans une argumentation quelque peu confuse, le recourant fait valoir, en premier lieu quant au fond, qu’il n’existe, en la présente affaire, pas de « litige lié aux rapports de travail » et que la condition posée à l’art. 34 al. 1 LPers permettant à l’autorité de rendre une décision ferait défaut. Selon le recourant, l’autorité inférieure aurait fabriqué un litige suite à des révélations dans les médias pour se débarrasser de lui et son licenciement relèverait, en réalité, d’un règlement de comptes et d’un sacrifice à but politique. 4.1. Les rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la LPers (art. 1 LPers) et par l’OPers. Selon l’art. 6 al. 2 LPers, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) s’appliquent par analogie aux rapports de travail pour
A-2821/2022 Page 17 autant que la LPers et les autres lois fédérales n’en disposent pas autrement.
4.2. L’art. 34 al. 1 LPers dispose que si, lors de litiges liés aux rapports de travail, aucun accord n’intervient, l’employeur rend une décision. Cette règle est impérative. Elle illustre notamment que la résiliation des relations de travail par l'employeur peut prendre deux formes, à savoir un accord écrit (cf. art. 13 LPers) entre l'employé et l'employeur ou une décision au sens de l'art. 5 PA. Cette dernière a cependant un caractère subsidiaire par rapport à la résiliation à l'amiable (cf. arrêt du TAF A-612/2015 du 4 mars 2016 consid. 3.5), étant précisé que l’employeur n’est pas tenu, en toutes circonstances, d’engager des pourparlers avec son employé avant de rompre unilatéralement les rapports de travail, notamment en présence de motifs objectifs et suffisants de résiliation ou de justes motifs (cf. arrêt du TF 1C_234/2008 du 7 novembre 2008 consid. 6.3 ; arrêt du TAF A-6509/2010 du 22 mars 2011 consid. 5.1).
La notion de « litiges liés aux rapports de travail » doit toutefois être interprétée de manière large et ne recouvre pas uniquement la résiliation du contrat mais tout type de litiges touchant aux rapports de travail, notamment à leur création et leur modification, pour lesquels l’employé a le droit de se voir notifier une décision, en l’absence d’accord (cf. arrêts du TAF A-5599/2021 du 4 avril 2023 consid. 4.2, A-3233/2022 du 17 janvier 2023 consid. 5.3, A-4876/2020 du 28 juin 2021 consid. 4.3.2 et A-2317/2014 du 28 octobre 2014 consid. 4.5). 4.3. En l’espèce, dès lors que l’autorité inférieure s’est estimée fondée à mettre fin au contrat de travail avec le recourant en raison d’une rupture du rapport de confiance, il est évident que l’on se trouve en présence d’un litige lié aux rapports de travail. Le grief du recourant concerne en réalité l’éventuel caractère abusif de la résiliation et sera examiné dans ce cadre (cf. infra consid. 13). 5. Cela étant et dans un moyen préalable, le recourant se plaint d’avoir été, dans les faits, victime d’une suspension préventive depuis le 1er septembre 2021, sans que son employeur n’ait rendu une décision formelle à cet égard, comme l’exigeait l’art. 103 OPers.
5.1. 5.1.1. En substance, le recourant soutient avoir fait l’objet d’une suspension provisoire « qui n’a jamais dit son nom » depuis le moment où son
A-2821/2022 Page 18 employeur lui a annoncé qu’il envisageait de mettre fin à son contrat de travail dans le délai de résiliation ordinaire et de le suspendre. Il aurait ainsi subi, de manière choquante, une année « de non-droit ». 5.1.2. Quant à l’autorité inférieure, elle a indiqué que, contrairement à ce dont s’était plaint le recourant à réitérées reprises, il n’avait pas été suspendu de ses fonctions depuis le 1er septembre 2021, en l’absence de toute décision. Certes, elle avait informé le recourant, dans le cadre de son droit d’être entendu, qu’elle envisageait de le suspendre pendant son délai de congé dans le cadre de sa décision de licenciement. Il avait toutefois fallu attendre le 25 mai 2022 pour que la décision puisse être notifiée, en raison de la maladie invoquée par le recourant. De fait, la raison pour laquelle il avait été contraint de cesser son activité professionnelle depuis l’annonce de licenciement était sa prétendue incapacité totale de travail depuis le 2 septembre 2021. En somme, le fait que le recourant ne s’était plus rendu à sa place de travail depuis cette date résultait de sa prétendue maladie, et non d’une volonté de l’autorité inférieure de le suspendre à titre préventif, ni formellement, ni de facto. 5.2. En droit, l’employeur prend les mesures nécessaires à l’exécution correcte des tâches (cf. art. 25 al. 1 LPers). Une liste exemplative de mesures est fixée à l’art. 25 al. 2 LPers, dont fait partie la suspension (let. b). L’alinéa 3 de cette disposition précise encore que, si la mesure concerne le contrat de travail, l’employeur la définit par écrit en accord avec l’employé et qu’en cas de désaccord, la procédure prévue aux art. 34 et 36 LPers est applicable. 5.2.1. Commet un déni de justice formel l’autorité qui refuse expressément ou qui omet tacitement de prendre une décision, alors même qu’elle est tenue de statuer (cf. ATF 124 V 130 consid. 4, arrêt du TF 8C_596/2017 du 1er mars 2018 consid. 5.1). 5.2.2. Aux termes de l’art. 103 al. 1 OPers, si l’exécution correcte des tâches est compromise, et sans que la réalisation des rapports de travail n’ait (déjà) été prononcée, l’employeur peut immédiatement, à titre préventif, prononcer la suspension de l’employé ou lui attribuer une autre fonction, lorsque : des événements graves susceptibles de justifier une mesure pénale ou une mesure disciplinaire sont constatés ou soupçonnés (let. a) ; l’existence d’irrégularités répétées est établie (let. b) ; ou une procédure en cours est entravée (let. c).
A-2821/2022 Page 19 5.2.3. Si les rapports de travail sont (déjà) résiliés par l’autorité compétente, celle-ci peut prononcer la suspension de l’employé pendant le délai de congé fixé à l’art. 30a OPers si la confiance nécessaire n’est plus garantie (cf. art. 103a al. 1 OPers). L'employé doit déclarer tout revenu de remplacement perçu auprès d’autres employeurs ou mandants. Ce revenu est déduit de son salaire (cf. art. 103a al. 2 OPers). 5.3. En l’espèce, le Tribunal retient ce qui suit.
5.3.1. Suite à l’annonce du 1er septembre 2021 de l’autorité inférieure quant à son intention de résilier le contrat de travail du recourant au terme de son délai de congé et de le suspendre « avec effet immédiat », ce dernier a remis à son employeur des certificats médicaux attestant d’une incapacité totale de travail pour cause de maladie depuis le 2 septembre 2021, prolongée toutes les deux à quatre semaines, et ce, sans interruption. Ce nonobstant, le recourant a, à plusieurs reprises, indiqué à son employeur qu’il était disposé à reprendre son activité « sous réserve de son incapacité de travail » à 100%. À titre illustratif, même après réception du rapport d’évaluation du 14 mars 2022 du médecin-conseil, qui concluait à une capacité de travail d’au moins 50% avec une augmentation progressive (cf. à ce sujet infra consid. 6.3.1), le recourant a, sous la plume de son mandataire, réitéré sa demande visant à lui proposer une nouvelle affectation (cf. supra Etat de fait let. B.j), tout en adressant à l’autorité inférieure, quelques jours plus tard, un nouvel arrêt de travail de son médecin traitant prolongeant le précédent de deux semaines. Ainsi, dans la mesure où le recourant n’était, selon les certificats médicaux transmis à son employeur, pas en capacité de travailler à son poste actuel, l’autorité inférieure n’avait pas, pour autant qu’elle en ait eu l’intention, à le suspendre de ses fonctions de manière préventive (cf. par analogie avec la demeure du créancier : il ne saurait être question de demeure de l’employeur lorsque le travailleur n’est pas en mesure et prêt à exécuter sa prestation de travail telle que prévue dans le contrat, par exemple en cas d’incapacité de travail : ALFRED BLESI, in : Portmann/von Kaenel [édit.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 731 s. et réf. cit. ; pour une affaire dans laquelle le Tribunal de céans a admis un recours pour déni de justice suite à un refus d’une autorité de rendre une décision formelle sur la suspension partielle d’un employé qui avait recouvré sa capacité de travail et qui demandait à être partiellement occupé : cf. arrêt du TAF A-3233/2022 du 17 janvier 2023). En réalité, l’empêchement total de travailler du recourant pendant la période qui a précédé la décision querellée découlait de sa
A-2821/2022 Page 20 maladie, indépendamment de la question de savoir si son employeur devait rendre une décision visant à le suspendre de ses fonctions. 5.3.2. Partant, le grief du recourant, mal fondé, doit être rejeté. Cela étant, comme il ressort de ce qui précède, la suspension du recourant après la résiliation des rapports de travail (cf. art. 25 LPers cum art. 103a al. 1 OPers), qui été prononcée dans le dispositif de la décision attaquée, fait l’objet du présent litige et sa conformité au droit sera examinée dans les considérants qui suivent (cf. en particulier infra consid. 7.3 et 12.6). 6. Avant d’examiner les motifs de licenciement, le Tribunal déterminera si l’autorité inférieure était autorisée à résilier le contrat de travail par décision du 25 mai 2022, avec effet au 30 novembre 2022, alors que le recourant allègue s’être trouvé en incapacité de travail pour cause de maladie, à 50% depuis le 25 août 2021 et à 100% depuis le 2 septembre 2021. 6.1. Les parties se divisent sur les éléments suivants. 6.1.1. Dans sa décision, l’autorité inférieure considère, pour l’essentiel, que, dans le contexte de la problématique, largement relayée par les médias, des rémunérations élevées du comité directeur de l’ASPdG, ainsi que des entretiens déjà menés avec le chef du Commandement de l’instruction avant l’annonce de la résiliation envisagée, le déroulement chronologique des démarches du recourant visant à faire reconnaître une incapacité de travail ne lui laissait qu’une seule interprétation possible : le congé maladie avait pour unique but d’empêcher la rupture du contrat de travail du recourant, ce dernier sachant ce qui l’attendait. L’autorité inférieure explique que ses doutes quant à la réalité de l’incapacité de travail du recourant sont nés à partir du moment où il a fait valoir une incapacité partielle de travail le lendemain du jour où il avait appris que son supérieur le convoquait pour un entretien, étant précisé que l’arrêt maladie prenait fin le jour même où cet entretien était prévu, soit le 1er septembre 2021. Par ailleurs, le lendemain de l’entretien au cours duquel l’autorité inférieure lui avait annoncé son intention de mettre fin à la collaboration, l’incapacité de travail du recourant était subitement passée de 50 à 100 %. L’autorité inférieure indique ensuite que ses doutes se sont renforcés lorsque les médecins traitants du recourant ont continué d’attester d’une incapacité totale, alors que le rapport, établi le 14 mars 2022, par le médecin-conseil concluait clairement à une capacité de travail de 50%. Dans ces circonstances, l’employeur re-
A-2821/2022 Page 21 tient que les rapports médicaux transmis constituent des certificats de complaisance, que l’employé avait toujours été apte à travailler et qu’il continuait de l’être. Aussi, le fait que le recourant ait continué à exercer pleinement sa fonction de syndic de la commune de N._______ démontrait, selon elle, qu’il n’était pas incapable d’occuper son poste. Dans la mesure où le recourant n’était, selon l’autorité inférieure, pas parvenu à prouver son incapacité de travail, dès le 25 août 2021, elle conclut que rien ne s’oppose à la résiliation du contrat de travail. 6.1.2. Dans son pourvoi, le recourant, rappelant qu’il était toujours en incapacité de travail pour cause de maladie attestée par des rapports médicaux émanant de plusieurs médecins, dont un nouveau rapport circonstancié de son psychiatre du 24 juin 2022, fait valoir que la décision de licenciement est intervenue en temps inopportun au sens de l’art. 336c al. 1 let. b CO et, surtout, de l’art. 31a al. 1 OPers. Partant, son licenciement serait nul. Par ailleurs, les accusations de l’autorité inférieure, qui tente de contester la validité de certains certificats médicaux et, par là même, la probité des médecins concernés, seraient très graves et gratuites. D’autant que l’un de ses médecins traitants, la Dre C._______, lui avait déjà délivré un certificat médical attestant d’une incapacité de travail entre le 17 et le 30 mai 2021, dont il avait renoncé à faire usage, ce qui démontrerait sa fidélité à son employeur et son honnêteté. Dans son écriture spontanée du 10 août 2022, le recourant fait grief à l’autorité inférieure d’avoir réduit son salaire de 10%, sur la base de l’art. 56 OPers, en raison du fait qu’il était en incapacité de travail pour cause de maladie depuis le 25 août 2021. Or, cette position est, selon lui, en contradiction totale avec celle retenue par l’autorité inférieure dans le cadre de sa décision de licenciement. 6.1.3. Dans son mémoire de réponse, l’autorité inférieure réitère ses doutes quant à la réalité de l’incapacité de travail du recourant. Elle affirme que la chronologie des évènements suggère qu’aucune consultation médicale n’avait eu lieu en lien avec le premier certificat médical, attestant d’une incapacité de travail de 50% du 25 août au 1er septembre 2021, et que le médecin, la Dre C._______, avait établi le certificat en l’absence de son patient. L’autorité inférieure maintient que le recourant n’est pas parvenu à apporter la preuve de son incapacité de travail pour raison de maladie et que la décision de licenciement lui a été notifiée valablement. En tout état de cause, elle soutient, en se référant à l’art. 31a al. 2 OPers, que, même si l’incapacité de travail du recourant devait être considérée comme établie à partir du 2 septembre 2021, il y a lieu de reconnaître que la résiliation de
A-2821/2022 Page 22 ses rapports de service lui a été annoncée avant le début de sa maladie. Dans une argumentation subsidiaire, l’autorité inférieure relève encore que, même dans l’hypothèse où une incapacité de travail devait être retenue depuis le 25 août 2021, il y a lieu de constater que la maladie alléguée est, selon les rapports médicaux, étroitement liée à la situation professionnelle du recourant, de sorte qu’il ne serait pas nécessaire d’attendre l’écoulement du délai fixé par l’art. 336c CO, ni du délai de deux ans prévu par l’art. 31a al. 1 OPers pour résilier le contrat de travail. 6.1.4. Dans sa réplique, le recourant conteste l’argumentaire de l’autorité inférieure consistant, selon lui, à porter de graves accusations pénales de faux dans les certificats contre deux médecins généralistes et un psychiatre afin de tenter de paralyser l’application de l’art. 31a al. 1 OPers. Selon le recourant, l’autorité inférieure a échoué à rendre vraisemblable l’inexistence de l’incapacité de travail qui prévalait au moment où il avait appris qu’une résiliation de son contrat était envisagée. Il maintient avoir consulté son médecin-traitant, le 25 août 2021, et produit un extrait de son agenda électronique ainsi qu’un courriel de la Dre C._______, attestant l’avoir vu physiquement en consultation le 25 août 2021. Elle indique que le suivi a été repris, le 2 septembre 2021, par son collègue, le Dr D._______, dès lors qu’elle était absente à ce moment pour des raisons de formation. 6.1.5. Dans son écriture en duplique, l’autorité inférieure maintient que, à son avis, il paraît vraisemblable qu’aucun examen médical n’avait eu lieu le 25 août 2021, dans la mesure où aucune attestation du médecin-traitant du recourant n’avait été versée au dossier à ce jour et qu’une copie de son agenda n’a aucune valeur probante. Dans ses observations spontanées du 8 mars 2023, l’autorité inférieure met derechef en cause la véracité des certificats médicaux présentés par le recourant. D’autant qu’elle a récemment découvert que le recourant, en sus de son activité de syndic, avait fondé, en mai 2022, une entreprise individuelle, dont il assure la direction et la gestion. Elle en conclut que le recourant n’était pas malade lors de l’entretien du 1er septembre 2021, ni après. 6.1.6 Par écriture du 24 mars 2023, le recourant, précisant être toujours en incapacité de travail, explique qu’il a fondé une raison individuelle pour se préparer à l’échéance de la fin de son contrat de travail et qu’il n’exerce qu’une activité limitée pour cette entreprise.
A-2821/2022 Page 23 6.2. 6.2.1. En vertu du renvoi figurant à l’art. 6 al. 2 LPers, la résiliation en temps inopportun est régie par l'art. 336c al. 1 let. b CO (cf. arrêt du TAF A-536/2019 du 9 décembre 2019 consid. 3.2). A teneur de cette disposition, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. 6.2.2. 6.2.2.1 Selon l’art. 31a al. 1 OPers, en cas d’incapacité de travailler pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur peut, une fois la période d’essai écoulée, résilier les rapports de travail de manière ordinaire au plus tôt pour la fin d’une période d’incapacité de travail d’au moins deux ans. L’al. 2 précise que, s'il existait déjà un motif de résiliation selon l'art. 10 al. 3 LPers avant le début de l'incapacité de travailler pour cause de maladie ou d'accident, l'employeur peut, dès l'expiration des délais prévus par l'art. 336c al. 1 let. b CO, résilier les rapports de travail avant la fin du délai fixé à l'al. 1, à condition que le motif de résiliation ait été communiqué à l'employé avant le début de l'incapacité de travailler. Fait exception la résiliation au sens de l'art. 10 al. 3 let. c LPers, pour autant que l'aptitude ou la capacité insuffisante soit due à la santé de l'employé.
6.2.2.2 Un avertissement contenant la nature des reproches assorti d’une menace de résiliation, communiqué à l’employé avant le début de l’incapacité de travail, est en soi suffisant pour entraîner l’application de l’art. 31a al. 2 LPers. A défaut, la finalité de cette limitation de protection pourrait aisément être contournée, volontairement ou non ; il suffirait en effet à l’employé de bénéficier d’une incapacité de travail pour étendre à deux ans son délai de protection, alors que cette nouvelle incapacité pourrait être provoquée par les conséquences psychologiques de l’avertissement, de ses difficultés à y faire face ou par une volonté de créer abusivement ou artificiellement une telle protection (cf. not. arrêt du TAF A-2663/2017 du 14 mars 2018 consid. 5.3 ; WYLER/BRIGUET, La fin des rapports de travail dans la fonction publique, Lausanne 2017, p. 61 et réf. cit.).
6.2.3. Cela étant, lorsque l’incapacité de travail pour maladie est limitée à la place de travail, l’art. 31a al. 1 OPers, comme l’art. 336c CO, ne s’appliquent pas (cf. ATAF 2017 I/1 consid. 9.1.3 ; arrêts du TAF A-2950/2021 du 20 mars 2023 consid. 9.2, A-3758/2021 du 13 mai 2022 consid. 5.3.2.1,
A-2821/2022 Page 24 A-2360/2020 du 12 octobre 2020 consid. 5.3.2, A-2752/2019 du 15 avril 2020 consid. 6.3.2, A-3627/2018 du 14 mars 2019 consid. 6.2.2). En conséquence, dans un tel cas de figure, le travailleur n’est pas couvert par les délais de protection prévus aux articles 31a al. 1 OPers et 336c al. 1 let. b CO. 6.2.3.1 En effet, le but de ces dispositions et des délais de protection qu’elles prévoient est avant tout de protéger le travailleur victime d’une maladie ou d’un accident contre le risque d’être licencié au cours d’une période pendant laquelle ses chances de retrouver un autre emploi sont minces, compte tenu de l’incapacité (générale) de travail et de l’atteinte à la santé dont il souffre (cf. arrêts du TAF A-3758/2021 du 13 mai 2022 consid. 5.3.2.1. A-3627/2018 du 14 mars 2019 consid. 6.2.1 et les réf. cit.). Or, en présence d’une incapacité liée au poste de travail (« arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit », aussi appelée incapacité de travail « à géométrie variable » ou « relative »), le travailleur n’est empêché de travailler que dans la mesure de ses tâches concrètes. Il reste apte à exercer une fonction, sous la seule réserve que ce ne soit pas celle qui est prévue contractuellement. C’est ainsi qu’il dispose généralement des pleines capacités pour chercher et trouver un autre emploi. De telles constellations se présentent souvent dans des situations de contraintes psychiques au travail, par exemple en cas de (ressenti de) mobbing, d’un conflit ou encore de stress (cf. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, art. 336c no 8 ; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, RSJ 106/2010, p. 361 ; PORTMANN/RUDOLPH, in: Widmer Lüchinger/Oser [édit.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, art. 336c no 6 ; cf. ég. arrêts du TAF A-3627/2018 précité consid. 6.2.2, A-5819/2016 du 22 novembre 2017 consid. 4.5.3 et ATAF 2017 I/1 consid. 9.1.3). 6.2.3.2 Pour déterminer si l’incapacité est liée au poste de travail ou si elle est générale, il est nécessaire de prendre en considération les circonstances concrètes de chaque cas d’espèce. S’agissant d’une question médicale avant tout, il convient d’y répondre en premier lieu essentiellement à l’aide de rapports et d’expertises médicaux (cf. arrêt du TAF A-6102/2020 du 10 septembre 2021 consid. 5.3 et les réf. cit. ; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit: Entgegnungen zum Beitrag von Luginbühl/Brühlmann in : Jusletter vom 19. August 2013, no 5). 6.2.4. Conformément à l’art. 34c al. 1 let. c LPers, seul un licenciement prononcé pendant l’une des périodes visées à l’art. 336c al. 1 CO est susceptible d’entraîner la réintégration de l’employé. Dans l’hypothèse où une
A-2821/2022 Page 25 décision de résiliation serait rendue après le délai de protection de l’art. 336c al. 1 CO mais ne respecterait pas la protection conférée par l’art. 31a al. 1 OPers, il s’agirait d’une violation simple des règles de droit ne justifiant pas la réintégration de l’employé, encore moins la nullité de la décision (cf. arrêt du TAF A-2959/2021 précité consid. 9.4, décision incidente du TAF A-4718/2017 du 16 octobre 2017 consid. 3.1 et réf. cit.). Dans un tel cas, l’autorité de recours procèderait plutôt selon l’art. 34b al. 1 let. c LPers et prolongerait les rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire (cf. arrêts du TAF A-2950 du 20 mars 2023 consid. 9.4, A-2116/2021 du 22 avril 2022 consid. 5.7, A-2360/2020 précité consid. 6, A-5819/2016 du 22 novembre 2017 consid. 4.4). De surcroît, lorsque la décision de résiliation des rapports de travail intervient en violation des règles de procédure, ce vice est sanctionné par l’allocation d’une indemnité, nonobstant son éventuelle réparation en cours de procédure (cf. arrêts du TAF A-7220/2017 du 18 mars 2021 consid. 5.2, A-566/2015 précité consid. 3.7.3, A-4054/2015 du 15 février 2016 consid. 4.3 et A-6927/2014 du 1er octobre 2015 consid. 4 ; IVO HARTMAN, Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bei Anfechtung einer Kündigungsverfügung nach dem neuen Bundespersonalgesetz, SVVOR 2013/2014 109 s.). Parmi les règles de procédure en question figure notamment le respect de l’art. 31a al. 1 OPers. En cas de violation avérée du délai de protection de deux ans, une indemnité sera ainsi appelée à être versée par l’employeur (cf. arrêt du TAF A-6102/2020 précité consid. 5.2 et 6.1 et les réf. cit.). 6.3. Au cas d’espèce, le Tribunal estime pouvoir renoncer à examiner la réalité de l’incapacité de travail du recourant, de même que la question de savoir si ce dernier était déjà empêché de travailler en raison d’une maladie au moment où l’autorité inférieure lui a communiqué les manquements reprochés et son intention de résilier les rapports de travail. En effet, ces questions peuvent souffrir de demeurer indécises, dans la mesure où il ressort indubitablement des rapports médicaux au dossier que l’incapacité de travail du recourant est intimement liée à son ancien poste de travail auprès de l’autorité inférieure. 6.3.1. De fait, il ressort des rapports médicaux versés au dossier, notamment des médecins traitants, que le recourant présente un syndrome fibromyalgique, ainsi qu’une symptomatologie anxiodépressive pour lesquels il a bénéficié d’un traitement médicamenteux et d’un suivi psychothérapeutique et psychiatrique. Selon le document médical du Dr D._______ du 22 janvier 2022, le recourant souffre d’un état anxiodépressif réactionnel. Il ressort des extraits des
A-2821/2022 Page 26 consultations effectuées que cet état résulte de « ses déboires » en lien avec son travail. Selon le rapport d’évaluation du 14 mars 2022 du médecin-conseil, la Dre F._______, spécialiste en psychiatrie au Centre d’Expertise Médicale de Lancy (CEML), l’employé avait, dans la dernière activité exercée, une capacité de travail de 50%, en raison de ses limitations fonctionnelles au niveau de sa capacité d’attention et de concentration, d’adaptation, de gestion et d’organisation, ainsi que sa capacité d’endurance. Une augmentation progressive du taux d’activité pouvait toutefois être attendue. Dans un poste adapté qui s’inscrirait dans le prolongement de son activité précédente mais au sein d’une équipe différente, l’employé pourrait, selon le médecin-conseil, réagir plus facilement aux symptômes résiduels de son atteinte à la santé. Il était ainsi apte dans l’immédiat à reprendre progressivement son activité professionnelle dans une fonction « qui respecte ses compétences, [ainsi que] son intégration et [sa] passion dans l’armée ». Selon un rapport médical du psychiatre du recourant, le Dr G._______, médecin-chef du centre de psychiatrie et de psychothérapie « O._______ », daté du 24 juin 2022, le trouble anxieux et dépressif était déclenché par des situations problématiques sur son lieu de travail. Selon le rapport, le recourant souffrait de « difficultés d’adaptation et une certaine psychorigidité face à des évènements de travail qu’il a vécu comme une injustice (…), ce qui déclench[ait] une symptomatologie anxiodépressive face à l’option de retourner au travail ». Malgré une évolution favorable, l’état psychique du recourant était toujours perturbé lorsqu’il recevait des nouvelles concernant son emploi. Sa symptomatologie anxiodépressive avait été aggravée par la réception de la décision de licenciement, qu’il estimait injuste. Le rapport conclut qu’une reprise du travail était possible si les conditions de travail s’amélioraient ou s’il y avait un changement d’employeur. Selon un rapport du Dr G._______ du 31 octobre 2022, l’origine des difficultés entravant l’amélioration de l’état psychique du recourant était multifactorielle. Parmi les facteurs, le médecin a souligné le « problème juridique en cours contre son employeur, le changement de projet futur et le sentiment de perte d’espoir envers son avenir ». Il souligne que le rapport d’évolution du tableau clinique du recourant « dépendra largement de la décision du Tribunal fédéral » et que, tant qu’il n’y aurait pas de réponse claire, il était difficile d’établir dans quelle mesure le recourant pouvait être affecté au niveau psychique.
A-2821/2022 Page 27 Enfin, il ressort des rapports actualisés du 3 avril et du 27 juin 2023 du psychiatre du recourant qu’il existe un risque élevé de rechute dépressive, si le recourant se confrontait à nouveau à son ancien poste de travail. Une thérapie psychiatrique serait envisagée, mais, pour l’instant, reportée à la fin de la procédure judiciaire avec son employeur afin de mettre fin à tout lien avec des évènements susceptibles d’exacerber ou de raviver certaines circonstances traumatisantes pour le recourant. L’OAI est parvenu à un constat similaire lorsqu’il a indiqué au recourant, dans son courrier du 3 mai 2022, que son état de santé semblait influencé par des facteurs non médicaux, à savoir des difficultés sur son lieu de travail. 6.3.2. Sur le vu des rapports médicaux concordants, force est de constater que l’incapacité de travail du recourant est exclusivement liée à son poste de travail, ce qui est d’ailleurs corroboré par le fait que le recourant semble tout à fait apte à exercer d’autres tâches en dehors de son contrat de travail (cf. infra consid. 9). Le recourant ne le conteste d’ailleurs pas et n’amène aucun élément susceptible d’aboutir à un autre constat. Au contraire, il admet lui-même qu’il souffre d’un état dépressif en raison de sa situation auprès de l’autorité inférieure. Dans ces conditions, le recourant ne peut se prévaloir des délais de protection des art. 336c CO et 31a al. 1 OPers (cf. supra consid. 6.2.3). Pour ces motifs déjà, il ne saurait être retenu que la résiliation est intervenue en temps inopportun (cf. art. 336c CO) et le recourant n’est pas fondé à demander sa réintégration à ce titre (cf. art. 34c al. 1 let. c LPers). De même, l’art. 31a al. 1 OPers ne trouve pas application et le recourant ne peut tirer aucune prétention d’une prétendue violation de cette disposition. A fortiori, le recourant n’est pas non plus fondé à se plaindre du fait que son salaire a, conformément à l’art. 56 al. 2 OPers, été réduit de 10% au terme des douze premiers mois d’incapacité. Enfin, le Tribunal constate que la résiliation des rapports de service du recourant, intervenue le 25 mai 2022 pour le 30 novembre 2022, aurait, en toute hypothèse, été prononcée plusieurs mois après le terme du délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO dont il aurait pu se prévaloir à ce titre, en l’espèce de 180 jours. 6.3.3. Sur ce fondement, il y a lieu de renoncer à la mise en œuvre d’une expertise judiciaire pour établir l’état de santé psychique du recourant au moment de l’annonce de la résiliation jusqu’à aujourd’hui, dans la mesure où celui-ci n’est pas décisif pour l’issue du litige. Dans le même sens, il n’y a pas lieu de donner suite à sa requête de production complémentaire de l’entier de son dossier auprès de l’OAI à la présente procédure. En effet, le
A-2821/2022 Page 28 Tribunal estime que le dossier de la cause, qui contient de nombreux rapports sur la situation médicale du recourant, lequel a produit de nombreux documents médicaux dans le cadre de l’échange d’écritures, est suffisamment complet pour lui permettre de statuer en toute connaissance de cause. Le Tribunal a acquis la conviction que la preuve proposée ne pourrait pas l’amener à modifier son appréciation (cf. supra consid. 3). 6.4. En résumé, l’autorité inférieure a procédé conformément aux règles applicables en matière de protection contre les congés en cas d’incapacité de travail. 7. A l’appui de sa décision de résiliation des rapports de travail, l’autorité inférieure a décrit plusieurs comportements qu’elle estime constituer des manquements graves aux devoirs professionnels du recourant. Il conviendra de les examiner successivement et de déterminer s’ils justifient, pris isolément ou ensemble, la résiliation ordinaire de son contrat de travail, sans avertissement préalable, ainsi que sa suspension pendant le délai de congé et si, dans ce cadre, elle a établi les faits de manière complète et exacte, et a respecté le principe de proportionnalité. Cet examen s’inscrira dans le cadre juridique général suivant. 7.1. L’art. 10 al. 3 LPers spécifie que l’employeur doit faire valoir un motif objectif et suffisant pour résilier un contrat de durée indéterminée (cf. arrêts du TAF A-5813/2016 du 12 avril 2018 consid. 6.1, A-7006/2015 du 19 octobre 2017 consid. 2.1, A-6428/2015 du 26 avril 2016 consid. 5.1 et A-612/2015 du 4 mars 2016 consid. 3.2.1). Ce même alinéa contient une énumération exemplative de semblables motifs, notamment la violation d'obligations légales ou contractuelles importantes (art. 10 al. 3 let. a LPers) et des manquements dans les prestations ou dans le comportement (art. 10 al. 3 let. b LPers). 7.2. De manière générale et parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l'intérêt de l'employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base du contrat de confiance liant les parties (cf. arrêts du TAF A-1843/2021 précité consid. 5.2.3, A-448/2020 du 2 août 2021 consid. 6.1.1, A-615/2018 du 22 janvier 2019 consid. 5.3.1 et A-3148/2017 du 3 août 2018 consid. 7.1.3).
A-2821/2022 Page 29 7.2.1. Ce devoir général de diligence et de fidélité est réglé à l'art. 20 al. 1 LPers. En vertu de cette disposition, l'employé est tenu d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l'obligation principale de l'employé, à savoir aux prestations de travail qu'il doit fournir. Ainsi, l'employé a l'obligation d'accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d'éviter et d'annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu'il n'observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données (cf. arrêts du TAF A-1843/2021 précité consid. 5.2.3 et A-5721/2018 du 12 février 2020 consid. 3.4). Le devoir de diligence lui impose d'accomplir ses tâches avec soin, au mieux des intérêts de son employeur, et de s'abstenir de tout comportement inadapté ou malhonnête (cf. arrêts du TAF A-4047/2018 du 23 décembre 2019 consid. 7.3 et A-3148/2017 du 3 août 2018 consid. 7.1.3 ; PETER HELBLING, in: Handkommentar zum Bundespersonalgesetz, 2013, art. 20 LPers N 41 ; CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/ROLF A. TOBLER, Le contrat de travail - Code annoté, 2010, art. 321a CO no 1.1 ss). Selon la jurisprudence, l’obligation d’observer, selon les règles de la bonne foi, les directives et instructions reçues, consiste en une obligation d'obéissance (cf. ATF 127 III 153 consid. 2a ; arrêts du TF 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.2 et 4C.106/2001 du 14 février 2002 consid. 3c). La loi ne soumet pas la validité des directives au respect d'une forme spécifique. Elles peuvent être communiquées oralement ou par écrit. Les directives doivent toutefois être formulées en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas prêter à confusion. En outre, le travailleur doit avoir la possibilité d'en prendre connaissance sans difficulté (cf. arrêt du TAF A-6432/2018 du 10 février 2020 consid. 3.2.2). Les devoirs accessoires tombent aussi sous la définition du devoir de diligence et de sauvegarde des intérêts. Ainsi, il est exigé de l'employé qu'il s'abstienne d'actes perturbant les relations de travail, par exemple, en matière d'activités accessoires (art. 23 LPers), de violation du secret professionnel (art. 22 LPers), d'acceptation de dons ou d’autres avantages dans l'exercice de ses fonctions (art. 21 al. 3 LPers) ou d’actes illicites ou relevant du droit pénal qui perturbent la relation de travail (cf. HELBLING, op. cit., art. 20 LPers N 22). L'étendue du devoir de fidélité dépend fortement de la
A-2821/2022 Page 30 place de l'employé dans le service. Ainsi, si l'employé est un cadre, dit devoir sera plus élevé que s'il s'agit d'un subordonné (cf. arrêt du TF 4A_298/2011 du 6 octobre 2011 consid. 2 et réf. cit.). 7.2.2. Enfin, à la différence de ce qui prévaut en droit privé, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une double obligation de loyauté (« doppelte Loyalitätsverpflichtung »), dans la mesure où l'employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts et d'être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également envers l'Etat (devoir de confiance général ; cf. arrêts du TAF A-1843/2021 précité consid. 5.2.3, A-615/2018 précité consid. 5.3.2 et A-5721/2018 précité consid. 3.4). Le devoir de fidélité vise à assurer le fonctionnement de l'administration publique, de façon à ce que la confiance des administrés placée dans l'Etat ne soit pas décrédibilisée. Comme toute norme juridiquement indéterminée, sa portée doit être appréciée par une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 136 I 322 consid. 3.2 ; arrêt du TAF A-969/2014 précité consid. 5.2.2 et réf. cit.). 7.3. 7.3.1. Pour rappel, si les rapports de travail sont résiliés par l’autorité compétente, celle-ci peut prononcer la suspension de l’employé pendant le délai de congé fixé à l’art. 30a OPers si la confiance nécessaire n’est plus garantie (cf. art. 103a al. 1 OPers ; supra consid. 5.2.3).
7.3.2. Aux termes de l'art. 34b al. 1 let. a LPers, si l'autorité de recours constate que la résiliation ordinaire des relations de travail a été prononcée en l'absence de motifs objectivement suffisants, l'employeur est tenu de verser à l'employé une indemnité. Cette dernière équivaut, en principe, au minimum à six mois de salaire et au maximum à une année de salaire (art. 34b al. 2 LPers). Au contraire de l'ancien droit sur le personnel de la Confédération, la nouvelle législation ne prévoit pas la poursuite des relations de travail comme sanction à une résiliation sans motif objectivement suffisant (résiliation injustifiée). Celle-ci n'est envisagée que lorsque la résiliation du contrat de travail représente une grave entorse au droit en vigueur, notamment lorsque la résiliation est abusive en vertu de l'art. 336 CO ou si elle est motivée par le fait que l'employé avait signalé une irrégularité en vertu de l'art. 22a al. 4 LPers (cf. art. 34c LPers).
8. Le principal manquement professionnel reproché concerne les activités accessoires que le recourant a exercées au sein de l’ASPdG.
A-2821/2022 Page 31 L’autorité inférieure lui fait grief d’avoir, pendant plusieurs années, de manière systématique et manifestement à dessein, fourni des informations erronées concernant son activité accessoire en qualité de membre du comité directeur de l’ASPdG, tant en ce qui concernait la durée et l’ampleur de son engagement que le montant des rémunérations perçues. L’autorité inférieure indique que c’est en particulier le rapport de l’Inspection des finances du canton du Valais (ci-après : l’IF) du 14 juin 2021 qui lui a permis de parvenir à ce constat. Or, l’activité accessoire du recourant devait lui être dûment annoncée, car elle était rémunérée et était au surplus susceptible de créer des conflits d’intérêts pour un officier de carrière de l’Armée. 8.1. Plus précisément, les parties sont divisées par les arguments suivants. 8.1.1. Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure constate que, d’après le rapport de l’IF, le recourant était déjà membre du comité directeur de l’ASPdG depuis 2015. Or, il avait omis d’annoncer cette activité rémunérée pour les années 2015 et 2016. Pour l’année 2017, le recourant avait annoncé, le 16 janvier 2017, qu’il exercerait une activité pour l’APSE et indiqué qu’il y consacrerait annuellement 160 heures et qu’il percevrait 75 francs d’honoraires par année. L’employé n’avait donc pas annoncé la bonne association et l’on pouvait, de l’avis de l’autorité inférieure, exclure une erreur involontaire de sa part. L’autorité inférieure constate ensuite que le recourant a, pour la première fois, annoncé, via le processus électronique adéquat, qu’il exercerait, du 1er janvier 2018 au 30 juin 2019, une activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG, le 19 janvier 2018 seulement. Dans cette annonce, il a précisé qu’il consacrerait annuellement 150 heures à cette activité et qu’il percevrait, par année, 500 francs d’honoraires et 75 francs de dédommagement pour ses frais, ce qui, selon le rapport de l’IF, ne correspondait manifestement pas à la réalité. Ensuite, bien que, dans son annonce du 19 janvier 2018, le recourant ait indiqué qu’il n’exercerait cette activité que jusqu’au 30 juin 2019, il l’avait poursuivie, toujours contre rémunération, durant le second semestre de l’année 2019 et tout au long de l’année 2020, malgré ses périodes d’incapacité pour cause de maladie (à ce sujet voir aussi infra consid. 9). Du 4 juillet au 4 novembre 2020, le recourant avait même occupé le poste de [fonction] de l’ASPdG.
A-2821/2022 Page 32 Enfin, le recourant avait lancé le 19 janvier 2021 le processus pour obtenir l’autorisation d’exercer une activité accessoire du 1er janvier 2021 au 30 décembre 2023, mais avait, là encore, donné de fausses indications tant à propos du temps à y consacrer que de l’indemnité attendue. Invité à fournir des précisions, le recourant avait derechef donné, le 9 mars 2021, des indications erronées à son employeur, qui a refusé d’autoriser l’exercice de l’activité accessoire par décision du 19 mars 2021. 8.1.2. De son côté, le recourant fait valoir que l’autorité inférieure n’a pas apporté la preuve, même sous l’angle de la simple vraisemblance, de son comportement systématique et intentionnel consistant à avoir prétendument donné de fausses indications à son employeur. Il argue, du reste, ne pas avoir connu avec précision le nombre d’heures consacrées à ses activités accessoires et leur rémunération au moment de remplir les formulaires correspondants. Les informalités qui lui sont reprochées en lien avec son activité accessoire pour le comité directeur de l’ASPdG avaient manifestement été amplifiées artificiellement pour fabriquer un motif de licenciement. En effet, selon le recourant, ses supérieurs connaissaient, sinon les détails, du moins l’essentiel, de ses activités accessoires et n’avaient jamais demandé de justificatifs. Il est invraisemblable que l’autorité inférieure ait brusquement découvert son activité accessoire pour le comité directeur de l’ASPdG, dans la mesure où elle était publique au point d’être notoire et, du reste, connue de ses supérieurs successifs, en particulier du lieutenant-colonel EMG H._______, dont il sollicite l’audition. Par ailleurs, le recourant soutient que ses activités accessoires ne l’ont jamais empêché d’assumer ses tâches et ses missions professionnelles. Aussi, il rappelle que sa fonction d’officier instructeur impliquait des heures supplémentaires qui n’étaient pas comptabilisées, ni rémunérées, et qu’il avait récemment reçu une prime de fidélité de la part de son employeur. Au surplus, son employeur n’est pas fondé à s’appuyer sur des considérations liées à sa rémunération pour ses activités au sein de l’ASPdG, dès lors que le secrétaire général adjoint du DDPS avait, lors d’une séance du mois de janvier 2021, indiqué que les « salaires de l’ASPdG n’intéress[ai]ent pas vraiment le DDPS ». En tout état de cause, ce grief lié aux montants de ses rémunérations ne serait plus d’actualité, puisqu’il avait entre-temps démissionné du comité directeur. Ensuite, le recourant réfute qu’il existât le moindre risque de conflit d’intérêts entre ses engagements militaires, en particulier son engagement de milice, et son activité accessoire au sein de l’ASPdG. Au contraire, il soutient, pour l’essentiel, qu’il existait une remarquable synergie et que le raisonnement de l’autorité inférieure est, à cet égard, arbitraire.
A-2821/2022 Page 33 Selon le recourant, en accordant une telle importance aux différences constatées entre certaines de ses annonces et les investigations de l’IF, l’autorité inférieure a enfreint les principes de la bonne foi et de la proportionnalité. En effet, les rapports de l’IF et de KMPG démontreraient qu’aucune irrégularité ne pouvait être reprochée aux membres du comité directeur de l’ASPdG. Finalement, le recourant soutient faire l’objet d’une inégalité de traitement injustifiée par rapport à d’autres personnes qui s’étaient octroyées des jours de service lors des précédentes éditions de la PdG. 8.1.3. Dans son mémoire de réponse, l’autorité inférieure rappelle qu’elle reproche notamment au recourant d’avoir exercé une activité accessoire rétribuée, en 2015 et 2016 déjà, sans en avoir informé son employeur et a fortiori sans lui en avoir demandé l’autorisation. Ainsi et dès lors que le colonel EMG H._______ a été le supérieur du recourant entre le 1er juillet et le 31 décembre 2020, son audition par le Tribunal n’apporterait rien de plus à la compréhension des faits.
Par ailleurs, l’autorité inférieure relève que le recourant n’a pas réfuté ses calculs quant aux heures exercées pour le compte de l’association, ni ne s’est exprimé sur l’abondante documentation démontrant qu’il avait enfreint ses obligations contractuelles pendant six années consécutives. Le recourant n’a d’ailleurs pas non plus contesté avoir touché une rémunération pour son activité accessoire en faveur de l’ASPdG, qui aurait donc dû être annoncée dès le début. Aussi, cette activité accessoire était soumise à autorisation conformément à l’art. 91 al. 2 OPers, disposition qui posait deux critères alternatifs. Or, en sa qualité de membre du comité directeur, puis [fonction], de l’ASPdG, une association financée par le canton du Valais et par l’Armée suisse, et d’officier de carrière au sein de l’Armée, laquelle participait donc indirectement à la rétribution de son activité accessoire, le recourant était en proie à un conflit d’intérêts potentiel. De surcroît, vu les heures consacrées à son activité pour l’ASPdG, ses prestations professionnelles au service de l’autorité inférieure pouvaient être compromises. 8.1.4. Dans sa réplique, le recourant dément les accusations, qu’il estime non documentées, selon lesquelles il avait menti continuellement à propos de son activité accessoire. Il conteste toute tentative de tromper son employeur, de même qu’il nie avoir commis la moindre faute justifiant son licenciement « comme un malpropre ». Du reste, le recourant relève que, contrairement à ce qu’avait indiqué l’autorité inférieure, la PdG n’était pas financée par l’Armée, qui ne lui fournissait que des moyens. Il allègue en
A-2821/2022 Page 34 outre que les griefs de l’autorité inférieure relatifs à son activité pour l’ASPdG reviennent à exiger de lui qu’il connaisse à l’avance une rémunération fondée pourtant sur un tarif d’indemnisation horaire, ce qui n’était pas possible.
Le recourant fait encore valoir que le colonel EMG H._______, comme ses anciens supérieurs hiérarchiques, ont conduit des entretiens d’appréciation avec incidence sur le salaire (ci-après : entretien APIS), au cours desquels aucun des détails de ses activités accessoires n’ont été abordés. Sa hiérarchie ne connaissait certes pas certains détails de ses activités accessoires, lesquelles étaient d’ailleurs publiques, mais, selon lui, rien d’important n’avait été caché. Quant à son annonce pour l’année 2017, le recourant n’avait pas déposé, de bonne foi, deux demandes pour les deux associations, l’APSE et l’ASPdG, car elles étaient dirigées par les mêmes personnes et poursuivaient un même but, à savoir favoriser le sport en montagne.
8.1.5. Dans sa duplique, l’autorité inférieure a persisté dans son argumentation et ses conclusions en déclarant prendre acte du fait que le recourant ne contestait pas, sur le principe, avoir fallacieusement indiqué, dans son annonce du 16 janvier 2017, œuvrer pour l’APSE, alors qu’il travaillait également pour l’ASPdG. 8.2. Sur ce vu, le Tribunal observe que, de manière générale, l’exercice d’activités accessoires par des agents publics soulève un certain nombre de questions ayant trait notamment à la surcharge de travail, à l’existence de conflits d’intérêts, ainsi qu’à d’éventuelles répercussions sur la loyauté de la concurrence dans le secteur privé (cf. DOMINIQUE HÄNNI, Vers un principe d’intégrité de l’administration publique, la prévention de la corruption en droit administratif, 2019, p. 115 ss et les réf. cit.). Il appelle ainsi une réglementation précise, qui est la suivante.
8.2.1. L’art. 23 LPers prévoit que les dispositions d’exécution peuvent subordonner à une autorisation l’exercice d’activités et de charges publiques déterminées dans la mesure où elles risquent de compromettre l’exécution des tâches. Pendant la durée du contrat, l’employé ne peut exercer pour un tiers une activité rémunérée que dans la mesure où il ne viole pas son devoir de fidélité (cf. art. 20 al. 2 LPers). Est considérée comme activité accessoire toute activité rémunérée on non rémunérée exercée en tant qu'employé, sur mandat ou comme indépendant en parallèle des rapports de travail avec une unité administrative au
A-2821/2022 Page 35 sens de l'art. 1 OPers (cf. ch. 4.2 de la Directive concernant les activités accessoires et les charges publiques [art. 91 OPers], le détachement et l’obligation de remettre le revenu à la Confédération [art. 92 OPers] ; ciaprès : directive concernant les activités accessoires). L’exercice sans autorisation d’une activité accessoire doit être considérée comme une violation du devoir de fidélité, respectivement de l’obligation de suivre les instructions de l’employeur (cf. arrêt du TAF A-897/2012 du 13 août 2012 consid. 4.2.3). 8.2.2. En conséquence, les employés doivent annoncer à leur supérieur toutes les activités rétribuées qu’ils exercent en dehors de leurs rapports de travail (cf. art. 91 al. 1 OPers). Les activités non rétribuées doivent être annoncées si le risque de conflit d’intérêts ne peut être exclu (cf. art. 91 al. 1bis OPers). Le but de cette disposition est de répertorier toutes les activités accessoires (et les charges publiques) exercées par les employés afin de détecter à temps d'éventuels conflits d'intérêts et altérations des prestations et de pouvoir prendre les mesures appropriées. 8.2.2.1 Selon le ch. 5.2 de la directive concernant les activités accessoires, l'annonce doit mentionner au moins ce qui suit : le nom de la personne qui annonce; sa fonction dans l'administration fédérale; la description exacte de l'activité accessoire envisagée (ou de la charge publique); le nom et adresse de l'employeur ou du mandant; le temps prévisible requis pour exercer l'activité envisagée; le début et la durée prévisible de cette activité; les indications concernant sa rétribution; pour les charges publiques, les indications concernant les demandes de congés payés et la durée de ceuxci. 8.2.2.2 L'obligation d'annonce a une portée bien supérieure à l'obligation d'autorisation et s'applique en principe indépendamment du fait que l'activité soit soumise à une autorisation ou non (cf. ch. 5.1 de la directive concernant les activités accessoires). La réglementation actuelle, qui prévoit une obligation d’annonce très large, ne libère pas l’agent public de la responsabilité de procéder lui-même à l’examen de la compatibilité de son activité accessoire avec son activité principale. En effet, l’obligation d’annonce généralisée n’équivaut pas à un transfert de responsabilité en matière de « découverte » ou de constat de conflit d’intérêts. Elle signifie plutôt que cette responsabilité pèse désormais tant sur l’agent que sur l’employeur : chacun doit examiner attentivement la compatibilité d’une activité accessoire donnée avec l’activité principale pour la Confédération. Ainsi, si l’agent pense ou constate que son
A-2821/2022 Page 36 activité accessoire pourrait mener à des conflits d’intérêts, il est tenu d’en informer son employeur même si ce dernier n’est pas arrivé à la même conclusion (cf. HÄNNI, op. cit., p. 132). Afin d’apprécier la gravité de la violation de l'obligation d'annonce, la pratique se fonde sur l'ampleur de l'activité accessoire exercée, l'existence effective de conflits d'intérêts avérés ou l’admissibilité de l’activité accessoire, l’encouragement effectif à annoncer les activités accessoires ainsi que le risque encouru par l'employeur (cf. arrêts du TAF A-1504/2020 du 25 mai 2021 consid. 6.3.2, A-2718/2016 du 16 mars 2017 consid. 6.3.4, A-4597/2012 du 21 février 2013 consid. 4.2.2 et A-4792/2010 du 15 novembre 2010 consid. 3.4). 8.2.3. Les activités accessoires soumises à l’obligation d’annonce nécessitent une autorisation dans deux cas de figure. À cet égard, il convient de rappeler que les agents publics n’ont pas de droit absolu à une autorisation d’exercer une activité accessoire. Cependant, étant donné qu’ils sont titulaires de la liberté économique (cf. art. 27 Cst.), ils peuvent le cas échéant faire valoir un droit conditionnel (« bedingter Anspruch ») à l’octroi d’une telle autorisation. L’employeur peut assortir l’autorisation de l’exercice d’une activité accessoire, qui peut être limitée dans le temps, d’une condition résolutoire ou suspensive ou d’une charge, plutôt que de l’interdire (cf. arrêt du TAF A-4443/2013 consid. 8.1 et les réf. cit. ; DOMINIQUE HÄNNI, p. 122 et 136). 8.2.3.1 Premièrement, si l’activité accessoire mobilise l’agent dans une mesure susceptible de compromettre ses prestations dans l’activité exercée pour le compte de la Confédération (cf. art. 91 al. 2 let. a OPers), elle requiert une autorisation. Ce premier cas de figure couvre la situation où l’activité accessoire réduit l’attention portée par l’agent public à ses devoirs de service. En effet, l’exercice d’une activité accessoire peut accaparer l’agent public à tel point qu’il néglige par la suite son travail pour la collectivité publique (cf. MALEK BUFFAT, Les incompatibilités. Etude de droit fédéral et cantonal, thèse Lausanne 1987, p. 106). L’autorisation peut être refusée dès lors qu’il existe un simple risque, c’est-à-dire que l’employeur ne doit pas prouver que l’agent sera véritablement surchargé (cf. TAF A-5065/2016 du 12 décembre 2016 consid. 4.2.2). Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de juger que les prestations contractuelles étaient réputées compromises si la charge de travail totale de l’activité principale et de l’activité accessoire dépasse de 10% une charge de travail entière (cf. arrêt
A-2821/2022 Page 37 du TAF A-5065/2016 précité consid. 4.3.1 ; pour le surplus, ATAF 2014/33 consid. 6.3). 8.2.3.2 En second lieu, une activité accessoire nécessite une autorisation si elle risque, de par sa nature, de générer un conflit avec les intérêts du service (cf. art. 91 al. 2 let. b OPers). C’est le cas si l’exercice de l’activité pourrait « altérer la crédibilité ou la réputation de l’unité administrative concernée ou de la Confédération, ou pourrait remettre en cause l’indépendance et l’objectivité de l’employé ou la confiance qui lui est accordée » (cf. ch. 5.3.2 de la directive concernant les activités accessoires). L’art. 91 al. 3 OPers précise que, si tout risque de conflit d’intérêts ne peut pas être écarté dans le cas particulier, l’autorisation est refusée. Des conflits d’intérêts peuvent notamment survenir en rapport avec les activités suivantes : conseil ou représentation de tiers pour des affaires qui font partie des tâches de l’unité administrative à laquelle appartient l’employé (let. a); activités en rapport avec des mandats exécutés pour le compte de la Confédération ou que celle-ci doit attribuer à brève échéance (let. b). Ainsi, le fait qu’une certaine activité accessoire donne l’apparence qu’elle est susceptible de créer des conflits d’intérêts suffit à l’interdire (cf. ATF 121 I 326, consid. 2d). Cela signifie que le seul exercice de certaines activités accessoires suffit parfois pour porter en soi atteinte à la confiance qu’ont les citoyens dans l’administration publique, sans que l’agent public en question soit confronté réellement à une situation de conflit d’intérêts. L’aspect financier joue également un rôle dans ce contexte. Si la rémunération versée pour une activité accessoire est importante, elle mène plus facilement à des conflits d’intérêts (cf. HÄNNI, op. cit. p. 117 ; ADRIAN RITZ/MURIEL BÄRTSCHI, Nebenbeschäftigungen und Nebeneinkünfte im öffentlichen Dienst – eine verwaltungswissenschaftliche Betrachtung, in : Association suisse du droit public de l’organisation, Annuaire 2014, Berne 2015, p. 43). La position hiérarchique de l’agent public en question est en outre déterminante : plus l’employé occupe un poste élevé dans la hiérarchie, plus le risque de conflit d’intérêts doit être admis facilement (cf. arrêt du TAF A-4792/2010 du 15 novembre 2010 consid. 3.4) et plus il peut être attendu qu’il soit scrupuleux en sa qualité de cadre. 8.2.3.3 S'il s'agit d'une activité accessoire qui pourrait nécessiter une autorisation, les employés doivent accompagner l'annonce par une demande d'autorisation. Celle-ci doit contenir toutes les indications nécessaires sur la nature et l'objet de l'activité envisagée, ainsi que sur le temps probablement nécessaire à son exécution, de sorte que l'employeur puisse juger
A-2821/2022 Page 38 l'importance de la charge supplémentaire que devront assumer ses employés en dehors de leur travail (cf. ch. 6.1 de la directive concernant les activités accessoires). 8.2.4. L’employé doit immédiatement et automatiquement annoncer à son supérieur hiérarchique direct toute modification concernant l'activité accessoire (ou la charge publique) qui a été autorisée. À sa demande, il doit lui fournir à tout moment les informations nécessaires et pertinentes à ce sujet. Lorsque les circonstances d'une activité accessoire (ou d'une charge publique) annoncée, mais non soumise à autorisation, se modifient, l'employé l'annonce également de lui-même à son supérieur hiérarchique direct pour que celui-ci puisse, le cas échéant, procéder à une nouvelle appréciation (cf. ch. 6.1 de la directive concernant les activités accessoires et art. 62 de l’ordonnance du DFF [Département fédéral des finances] du 6 décembre 2001 concernant l'OPers [O-OPers, RS 172.220.111.31]). Les supérieurs peuvent demander des informations supplémentaires pour autant qu'elles soient nécessaires à l'examen de l'obligation d'autorisation ou à l'examen de la possibilité d'autoriser une activité accessoire (ou une charge publique). Enfin, si l’activité accessoire est autorisée, l’agent peut, dans certaines circonstances, être tenu de remettre une part du revenu à la Confédération (cf. art. 21 al. 2 LPers en relation avec l’art. 92 OPers). 8.3. Avant d’examiner la situation au cas d’espèce, il convient de préciser que les reproches exprimés par l’autorité inférieure à l’endroit du recourant s’inscrivent dans le contexte suivant. 8.3.1. La PdG est une course militaire historique, nationale et internationale, ouverte aux concurrents civils, élites et populaires, sur un tracé alpin entre Zermatt, Arolla et Verbier. Mémorial perpétuant la course initiée durant la période de mobilisation 1939-1945, laquelle visait à tester la formation, l’instruction et l’endurance des militaires en haute montagne, la PdG est une grande manifestation internationale de sport militaire au sens de l'ordonnance du 29 octobre 2003 concernant le sport militaire (RS 512.38). Elle ainsi est une manifestation de l’Armée suisse, dont elle constitue une vitrine, financée par le budget de l’Armée, par des fonds institutionnels cantonaux et par des moyens financiers de tiers (finances d’inscription, recettes publicitaires et de parrainage, merchandising). Dans le cadre du Développement de