Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2572/2022
Urteil v o m 5 . Juni 2024 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Lorenz Lehmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Klima, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten.
A-2572/2022 Sachverhalt: A. Die A._______ AG betreibt in B._______ eine Anlage zur Produktion von Dämmstoffen. Sie produziert die Dämmstoffwolle mithilfe von zwei Kupolöfen, die mit dem kohlenstoffhaltigen Brennstoff Koks befeuert werden. Sie erfüllt die Voraussetzungen für die verpflichtende Teilnahme am Emissionshandelssystem (EHS). Dementsprechend wurde sie mit Verfügung vom 6. Mai 2021 (Periode vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2030) verpflichtet, am EHS teilzunehmen. B. B.a Im Hinblick auf die kostenlose Zuteilung der Emissionsrechte aktualisierte das Forschungs- und Beratungsinstitut Infras AG im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) das Monitoringkonzept der A.______ AG für die Handelsperiode 2021 bis 2030 und erstellte am 30. Dezember 2021 das Konzept und den entsprechenden Beschrieb dazu. Laut Beschrieb entsteht das Lachgas (Distickstoffmonoxid, N2O; Prozessemission) aufgrund der hohen Temperaturen des Härteprozesses im Härteofen. Als Quelle des Stickstoffs wird das im Produktionsmittel eingesetzte Bindemittel vermutet. B.b Mit E-Mail-Schreiben vom 27. April 2022 gab das BAFU der A._______ AG Gelegenheit, zum beigefügten Verfügungsentwurf über die kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten innert der Frist von 10 Tagen Stellung zu nehmen. B.c Nach unbenütztem Ablauf der Frist teilte das BAFU der A._______ AG mit Verfügung vom 11. Mai 2022 34'126 kostenlose Emissionsrechte für das Jahr 2021 zu. C. Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. Juni 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Lachgasemissionen im EHS in der Schweiz nicht zu erfassen seien und demzufolge sei die kostenlose Zuteilung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 ohne Einbezug von Lachgas zu berechnen, auf 28'101 Emissionsrechte festzulegen und Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung entsprechend anzupassen.
A-2572/2022 D. Mit Vernehmlassung vom 5. September 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolgen vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. E. In ihren Schlussbemerkungen vom 5. Oktober 2022 hält die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Anträgen fest. F. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die Anordnung des BAFU vom 11. Mai 2022 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das BAFU ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (vgl. Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig, wobei sich das Verfahren nach den Bestimmungen des VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin beteiligte sich am vorinstanzlichen Verfahren und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvoll-
A-2572/2022 ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen; es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 2.2 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen wird in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Sachverhaltes respektive auf das bei der erstinstanzlichen Beurteilung gültige Recht abgestellt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 144 V 210 E. 4.3.1). Für die vorliegende Beurteilung ist demnach auf das im Zeitpunkt der Verfügung vom 11. Mai 2022 geltende Recht, das heisst auf CO2-Gesetz vom 23. Dezember 2011 in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung (AS 2022 262; BBl 2021 2252) und die Verordnung über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 30. November 2012 (CO2-Verordnung, SR 641.711, in der ab 4. März 2022 geltenden Fassung; AS 2022 150), abzustellen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat die kostenlose Zuteilung der Emissionsrechte in der angefochtenen Verfügung in Anwendung von Ziff. 2.3 des Anhangs 9 der der CO2-Verordnung auf der Grundlage der Benchmarks «Mineralwolle, Wärme-BM, Wärme-BM Fernwärme, Brennstoff-CL und Prozessemissionen CL» berechnet. Aufgrund einer relevanten Veränderung der Aktivitätsraten in den zwei Vorjahren hat sie für das Zuteilungselement «Wärme-BM CL» eine Anpassung (von 1.290 auf 0.961) vorgenommen. Unter Einbezug der Lachgasemissionen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin insgesamt 34'126 Emissionsrechte kostenlos zugeteilt. 3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie anerkenne die Summe der vier Zuteilungselemente «Mineralwolle, Wärme-BM, Wärme- BM Fernwärme und Brennstoff-CL», die insgesamt 28'101 Emissionsrechte ergebe. Diese Zuteilung werde von ihr ausdrücklich akzeptiert und sei nicht Gegenstand der Beschwerde. Die Zahl berechne sich aus dem Produkt der Faktoren 51'243.056 (Tonnen Mineralwolle), 0.682 (Emissionsrechte pro Tonne; Ziff. 1.1 von Anhang 9 CO2-Verordnung), 0.855486 (Anpassungsfaktor gemäss Ziff. 4.1 Anhang 9 CO2-Verordnung), 0.9287 (Kürzung gestützt auf den sektorübergreifenden Korrekturfaktor von 7.13 %; gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 von Anhang 9 CO2-Verordnung), total https://www.swisslex.ch/doc/previews/8da3bbd6-3df6-4778-88c8-32158976f03d%2Cd863e2ae-7f0e-4c64-acdf-336509806f14%2C5b74d55b-20bc-432a-92c9-9854cc7759f1%2C173e23a4-a66d-41f1-ac57-dea7a241ea0b/source/document-link https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2022/262/de https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2021/2252/de
A-2572/2022 27'765 Emissionsrechte, erhöht um die Summe der Zuteilungselemente «Wärme-BM CL» mit 56 Emissionsrechten (= 0.961 TJ x 62.3 Emissionsrechte/TJ x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO2-Verordnung]), «Fernwärme non CL» mit 164 Emissionsrechten (= Aktivitätsrate von 9'430 TJ x 62.3 Emissionsrechte/TJ [Ziff. 2.1 Anhang 9 CO2-Verordnung] x 0.3 [Ziff. 3.3 Anhang 9 CO2-Verordnung] x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO2-Verordnung]), sowie «Brennstoffbenchmark CL» mit 116 Emissionsrechten (= Aktivitätsrate von 2.23 TJ x 56.1 Emissionsrechte/TJ x 0.9387 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO2-Verordnung]). Nicht anerkannt werde demgegenüber das Zuteilungselement «Prozessemissionen CL» mit 6'025 Emissionsrechten für das im Härteofen entstehende Lachgas (= 6'688.67 tCo2eq [= 51'128 t Mineralwolle x 0.439 kg Lachgas pro t x 298] x 0.97 [Benchmarkwert gemäss Ziff. 1.4 Anhang 9 CO2-Verordnung] x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO2-Verordnung]). Die Lachgasemissionen dürften insbesondere deshalb nicht berücksichtigt werden, weil nach den einschlägigen europäischen Normen für die Herstellung von Dämmmaterial aus Mineralwolle (unter Verwendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von mehr als 20 t pro Tag) die Distickstoffmonoxide nicht zu berücksichtigen seien. Wenn bei den Tätigkeiten der Herstellung von Mineralwolle das Lachgas im europäischen EHS nicht zu berücksichtigen sei, so müsse dies auch für die Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte im schweizerischen EHS gelten. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass das schweizerische mit dem europäischen EHS verknüpft sei, indem Emissionen auch von einem in das andere EHS gehandelt werden könnten. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung führen. Dass die Vorinstanz bei der Zuteilung der Emissionsrechte die europäische Regelung beachten müsse, ergebe sich aus Art. 46 der CO2-Verordnung. Die Vorinstanz habe im Übrigen in ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2014 im Verfahren A-1919/2014 selber explizit hervorgehoben, dass die Kompatibilität von europäischem und schweizerischem EHS zu gewährleisten sei. Ihre telefonische Nachfrage bei verschiedenen Mineralwolleproduzenten habe zudem gezeigt, dass diese europäische Regelung auch in der Praxis so Anwendung finde. Sie müsse gleichbehandelt werden wie die europäischen Produzenten, weil sie ansonsten gegenüber ihren europäischen Wettbewerbern diskriminiert würde. Hinzu komme, dass es sich beim von der Vorinstanz
A-2572/2022 berücksichtigten Wert von 0.439 kg/t nur um einen mathematisch errechneten Durchschnittswert handle, der analytisch und statistisch nicht erhärtet sei. Deshalb dürfe der genannte Wert auch nicht für die Berechnung der Zuteilung herangezogen werden. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz in ihrer E-Mail vom 5. Februar 2022 führe die Berücksichtigung von Lachgas, bedingt durch den Mehrbedarf an kostenpflichtigen Emissionsrechten, im Ergebnis zu einer erheblichen finanziellen Mehrbelastung. Der Sinn des EHS-Abkommens liege darin, die Wettbewerbsbedingungen in den CO2-intensiven Betrieben einander anzugleichen. Wenn in allen anderen Ländern der EU bei der Herstellung von Mineralwolle Lachgas bei der Berechnung der Zuteilung nicht berücksichtigt werde, könne nicht von gleichen Wettbewerbsbedingungen gesprochen werden. Wenn – wie hier – mangels entsprechender Daten aus Europa ein willkürlicher Wert von 0.439 kg Lachgas pro produzierter Tonne angenommen werde, so verstosse dieses Vorgehen zudem gegen Art. 46 der CO2-Verordnung. Solange keine verlässlichen Werte vorlägen, dürfe auch keine Lachgaszuteilung erfolgen. Es könne nicht angehen, die auf einer reinen Durchschnittsberechnung basierende Quantifizierung des Wertes von 0.439 kg als «höchste erreichbare Genauigkeit» zu qualifizieren. Die notwendige Genauigkeit sei für Lachgas nicht gegeben. Falls der Durchschnittswert zu hoch eingestuft werde, wirke sich dieser Fehler zu ihren Ungunsten aus; denn je grösser der eingesetzte Durchschnittswert sei, desto höher falle die Differenz zwischen der (kostenlosen) Zuteilung und den abzugebenden Emissionsrechten aus. 3.3 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 2 des CO2-Gesetzes – der in der Verminderung der Treibhausgasemissionen der energieintensiven Industrie bestehe – müssten Lachgasemissionen (Art. 1 Abs. 1 Bst. c CO2-Verordnung) im EHS berücksichtigt werden. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin verlange das geltende Recht nicht, dass auch die relevanten Treibhausgasemissionen normiert werden müssten. Gemäss Art. 2 des Abkommens müssten die EHS der Vertragsparteien nur die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen. Im EU-EHS hätten die einzelnen Länder überdies gestützt auf Art. 24 der Richtlinie 2003/87/EG die Möglichkeit, gewisse Tätigkeiten oder Treibhausgase freiwillig zu berücksichtigen. Im Anwendungsbereich des Abkommens sei keine identische Regelung für die beiden EHS erforderlich. Vielmehr genüge es, wenn die im Anhang IA für ortsfeste Anlagen definierten Mindestkriterien eingehalten würden. Die Verwendung des Durchschnittswertes
A-2572/2022 von 0.439 kg pro produzierter Tonne Mineralwolle sei nicht zu beanstanden, da das Vorgehen der Vollzugspraxis im EHS entspreche, wonach bei der Datenerhebung die höchste erreichbare Genauigkeit erzielt werden müsse. Würden keine Daten der Rockwoll-Gruppe oder der Beschwerdeführerin vorliegen, müsste eine konservative Schätzung vorgenommen werden. Für die Emissionen der in Art. 1 der CO2-Verordnung aufgeführten Treibhausgase müssten die EHS-Unternehmen Emissionsrechte abgeben. Aufgrund der Regeln zur Berechnung der kostenlos zugeteilten Emissionsrechte sowie aufgrund einer allfälligen Kürzung gemäss Art. 46b der CO2- Verordnung müssten zusätzliche Emissionsrechte zugekauft werden, was dem System des EHS entspreche. Wenn die Beschwerdeführerin mit hohen Investitionskosten zur Verminderung der Lachgasimmissionen argumentiere, sei ihr entgegen zu halten, dass die Mehremissionen durch Zukauf zusätzlicher Emissionsrechte abgedeckt werden könnten. 4. 4.1 Das CO2-Gesetz bezweckt die Verminderung von Treibhausgasemissionen mit dem Ziel, einen Beitrag zu leisten, den globalen Temperaturanstieg auf weniger als 2 Grad Celsius zu beschränken (Art. 1 Abs. 1 CO2- Gesetz). Dieses Reduktionsziel soll in erster Linie durch Massnahmen nach dem Gesetz erreicht werden (Art. 4 Abs. 1 CO2-Gesetz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 CO2-Gesetz sind die Treibhausgasemissionen im Inland bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Prozent zu vermindern. Die Treibhausgasemissionen sind bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 zu vermindern (Art. 3 Abs. 1bis CO2-Gesetz). 4.2 4.2.1 Eine Massnahme zur Einhaltung des Reduktionsziels stellt das EHS dar. Der Emissionshandel ist für Unternehmen aus vom Bundesrat zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen mit mittleren und hohen Treibhausgasemissionen freiwillig (Art. 15 CO2-Gesetz). Die Betreiber von Anlagen, die einer bestimmten Kategorie angehören und hohe Treibhausgasemissionen verursachen, sind demgegenüber zur Teilnahme am EHS verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 CO2-Gesetz). Art 40 Abs. 1 der CO2-Verordnung sieht vor, dass ein Betreiber von Anlagen zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist, wenn er eine Tätigkeit nach Anhang 6 der CO2-Verordnung ausübt. Als zur Teilnahme am EHS verpflichtete Betreiber gelten dabei unter anderem solche, die Dämmmaterial aus Mineralwolle unter Verwendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von über 20 t pro Tag
A-2572/2022 herstellen (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung; vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Umsetzung der gesetzlichen Bestimmungen in Art. 15-21 des CO2-Gesetzes durch die CO2-Verordnung: BGE 143 II 87 E. 5 und 6). 4.2.2 Die Teilnehmer (auch EHS-Unternehmen genannt) müssen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate abgeben (Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz; vgl. dazu auch BGE 143 II 87 E. 3.2), dafür wird ihnen die ebenfalls gesetzlich vorgesehene CO2-Abgabe auf Brennstoffen auf Gesuch hin zurückerstattet (Art. 17 Abs. 1 CO2-Gesetz). Als Emissionsrechte gelten dabei handelbare Berechtigungen zum Ausstoss von Treibhausgasen, die vom Bund oder von Staaten oder Staatengemeinschaften mit vom Bundesrat anerkannten Emissionshandelssystemen kostenlos zugeteilt oder versteigert werden (Art. 2 Abs. 3 CO2-Gesetz). Der Bundesrat legt im Voraus die Menge der Emissionsrechte für Anlagen und die Menge der Emissionsrechte für Luftfahrzeuge fest, die jährlich zur Verfügung stehen; er berücksichtigt dabei das Reduktionsziel gemäss Art. 3 sowie vergleichbare internationale Regelungen (Art. 18 Abs. 1 CO2-Gesetz). Die Emissionsrechte für Anlagen werden jährlich ausgegeben (Art. 19 Abs. 1 CO2-Gesetz). Ein Teil der Emissionsrechte wird kostenlos zugeteilt. Die übrigen Emissionsrechte werden versteigert (Art. 19 Abs. 2 CO2-Gesetz). Die kostenlose Zuteilung erfolgt, soweit die Emissionsrechte für den treibhausgaseffizienten Betrieb notwendig sind (WERNER GEIGER/GAUDENZ GEIGER, Kommentar zum Energierecht, Band II - CO2-Gesetz/KEG/ENSIG, 2016, Art. 19 N. 5; Erläuternder Bericht des BAFU vom 30. November 2012 zur Verordnung über die Reduktion der CO2-Emissionen, S. 21, < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO2-Verordnung vom 30.11.2012 >, abgerufen am 30.04.2024). 4.2.3 Die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten basiert auf der Treibhausgaseffizienz von Referenzanlagen und orientiert sich insbesondere an den Benchmarks gemäss Anhang 9 Ziff. 1 der CO2-Verordnung (Art. 19 Abs. 3 CO2-Gesetz; vgl. dazu auch BGE 143 II 87 E. 5.1 und 5.2). Das BAFU berechnet die Menge der Emissionsrechte, die jährlich für die Gesamtheit der Betreiber von Anlagen im EHS maximal zur Verfügung stehen, nach den Vorgaben von Anhang 8 (Art. 45 Abs. 1 CO2-Verordnung). Es behält gemäss Art. 45 Abs. 2 der CO2-Verordnung jährlich einen Anteil der nach Absatz 1 berechneten Menge zurück, um sie folgenden http://www.bafu.admin.ch/
A-2572/2022 Betreibern von Anlagen zugänglich zu machen: Betreibern von Anlagen, die nach Art. 46a Abs. 1 (neue EHS-Unternehmen) einen Anspruch auf eine kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten haben (Bst. a), und Betreibern von Anlagen, die bereits am EHS teilnehmen, wenn sie eine zusätzliche Einheit in Betrieb nimmt oder sich die Aktivitätsrate massgeblich ändert (Bst. b i.V.m. Art. 46a Abs. 2 und 46b CO2-Verordnung). Art. 46 der CO2-Verordnung konkretisiert diese kostenlose Zuteilung dahingehend, dass das BAFU die Menge der Emissionsrechte, die einem Betreiber von Anlagen jährlich kostenlos zuzuteilen sind, basierend auf den Benchmarks und Anpassungsfaktoren nach Anhang 9 berechnet. Es berücksichtigt dabei die Vorschriften der Europäischen Union (Abs. 1). Überschreitet die Gesamtmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte die maximal zur Verfügung stehende Menge der Emissionsrechte abzüglich der Menge nach Art. 45 Abs. 3 Bst. a, so kürzt das BAFU die den einzelnen Betreibern zugeteilte Menge anteilsmässig (Abs. 2). Gemäss Ziff. 2.1 des Anhangs 9 wird die Menge der kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte pro Zuteilungselement für jedes Jahr der Teilnahme am EHS (unter Vorbehalt von Ziff. 4 und 5 des Anhangs 9) auf der Grundlage eines Benchmarks, einer (auf den entsprechenden Benchmark bezogenen) Aktivitätsrate, eines Anpassungsfaktors (gemäss Ziff. 3 des Anhangs 9) sowie eines sektorübergreifenden Korrekturfaktors berechnet. Gemäss Art. 46b Abs. 1 der CO2-Verordnung wird die Menge der einem Betreiber von Anlagen jährlich kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte angepasst, wenn die Aktivitätsrate eines Zuteilungselements im Umfang nach Anhang 9 Ziff. 5.1.1 geändert wird. Die Anpassung erfolgt nach den Vorgaben von Ziff. 5.1 des Anhangs 9. Die Betreiber von Anlagen und die Betreiber von Luftfahrzeugen müssen dem Bund jährlich über ihre Treibhausgasemissionen Bericht erstatten (Art. 20 CO2-Gesetz). Für Emissionen, die nicht durch Emissionsrechte gedeckt sind, müssen die Betreiber von Anlagen und die Betreiber von Luftfahrzeugen dem Bund einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO2-Äquivalente entrichten (Art. 21 Abs. 1 CO2-Gesetz). Die fehlenden Emissionsrechte sind dem Bund im Folgejahr abzugeben (Art. 21 Abs. 2 CO2-Gesetz). 4.2.4 Das EHS ist ein marktwirtschaftliches Instrument, das nach dem sogenannten «Cap-and-Trade»-Prinzip funktioniert. Danach wird den am
A-2572/2022 EHS teilnehmenden Unternehmen jährlich eine bestimmte Anzahl von Emissionsrechten gratis zugeteilt. Stösst ein Unternehmen in einem Jahr mehr Tonnen CO2-Äquivalente aus, als es Emissionsrechte gratis erhalten hat, so muss es weitere Emissionsrechte am Markt kaufen respektive an vom BAFU durchgeführten Versteigerungsrunden ersteigern; andernfalls drohen Sanktionen. Stösst ein Unternehmen weniger Tonnen CO2-Äquivalente aus als es Emissionsrechte hält, kann es die überflüssigen Emissionsrechte am Markt verkaufen (trade). Jedes Jahr wird die Anzahl der gesamthaft zur Verfügung stehende Emissionsrechte reduziert (cap; vgl. dazu auch JONAS PRANGENBERG, Emissionsrechte – Versuch einer rechtlichen Einordnung im Finanzmarktrecht, in: GesKR 2018 S. 33; vgl. auch Vollzugshilfe des BAFU Emissionshandelssystem für Betreiber von Anlagen, 7. aktualisierte Auflage, 2024, S. 7 ff.; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilungen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO2-Verordnung; abgerufen am 30.04.2024). 4.2.5 Seit dem 1. Januar 2020 ist das Schweizer EHS mit demjenigen der EU verknüpft (vgl. dazu Art. 1 ff. des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union zur Verknüpfung ihrer jeweiligen Systeme für den Handel mit Treibhausgasemissionen vom 23. November 2017, in Kraft getreten am 1. Januar 2020 [nachfolgend: EHS-Abkommen]; SR 0.814.011.268). Das Abkommen regelt die gegenseitige Anerkennung von Emissionsrechten aus den zwei EHS mit je eigenständiger Rechtsgrundlage. Wer zur Teilnahme am EHS der Schweiz oder der EU verpflichtet ist, kann neben Emissionsrechten aus dem eigenen System auch Emissionsrechte aus dem System der anderen Vertragspartei nutzen, um die entsprechenden Treibhausgasemissionen zu decken. 4.2.6 Zu beachten sind im europäischen Kontext weiter die Richtlinie 2003/87/EG des europäischen Parlaments und Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (Amtsblatt der Europäischen Union [ABl.] vom 25. Oktober 2003, L 275/32), die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. L140/63 vom vom 5.06.2009), die Durchführungsverordnung (EU) 2018/2066 der Kommission vom 19. Dezember 2018 über die http://www.bafu.admin.ch/
A-2572/2022 Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäss der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission (ABl L 334/1 vom 31.12.2018) sowie die delegierte Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäss Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 59/8 vom 27.02.2019). 5. Unbestritten ist vorliegend die Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte für CO2-Emissionen im Umfang von 28'101 Emissionsrechten. Auch die Berechnung der auf das Lachgas entfallenden 6'025 Emissionsrechte wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Streitig und zu prüfen ist dagegen die Frage, ob die Lachgasemissionen bei der Beschwerdeführerin generell und damit auch bei der kostenlosen Zuteilung der Emissionsrechte zu berücksichtigen sind. 5.1 5.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 147 II 25 E. 3.3; 146 V 224 E. 4.5.1; 145 II 182 E. 5.1). Es ist zudem grundsätzlich davon auszugehen, der Gesetzgeber wolle abgeschlossene und ratifizierte Staatsverträge beziehungsweise internationale Übereinkommen gelten lassen; im Zweifel muss innerstaatliches Recht daher völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 130 I 312 E. 1.1; 94 I 669 E. 6a). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Demgehttps://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2BMethodenpluralismus+%2Bverfassungskonform+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-25%3Ade&number_of_ranks=0#page25 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2BMethodenpluralismus+%2Bverfassungskonform+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-182%3Ade&number_of_ranks=0#page182 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2BMethodenpluralismus+%2Bverfassungskonform+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-182%3Ade&number_of_ranks=0#page182
A-2572/2022 genüber kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 145 V 278 E. 4.1 mit Hinweisen). 5.1.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Herstellerin von Dämmmaterial zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung). Als zur Teilnahme am EHS verpflichtetes Unternehmen hat sie dem Bund jährlich im Umfang der von ihren Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte abzugeben (Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz). Gemäss Art. 1 Abs. 2 des CO2-Gesetzes bezeichnet der Bundesrat die Treibhausgase. Zweck dieser Gesetzesdelegation ist es, die Ziele in Übereinstimmung mit zukünftigen internationalen Regelungen des Klimaregimes festlegen zu können. In Nachachtung dieser gesetzlichen Delegation hat der Bundesrat die massgeblichen Treibhausgase bezeichnet und dabei insbesondere auch das Distickstoffmonoxid (N2O, Lachgas) als (von der Verminderungsverpflichtung erfasstes) Treibhausgas erfasst (Art. 1 Abs. 1 Bst. c CO2-Verordnung; vgl. zur gesetzesvertretenden Verordnung PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MAR- KUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 318-321 und 421 f.). Die Verordnungsnormen halten sich an dem Rahmen des Gesetzes, so dass sie unter dem Blickwinkel der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation nicht zu beanstanden ist. Sie stehen darüber hinaus auch im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. dazu nachfolgende E. 5.3). Der Wortlaut der genannten Verordnungsbestimmungen spricht nach dem Gesagten klar für den Einbezug des Lachgases in das EHS in die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten. https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2B%22Art.+190+BV%22+%2BV%F6lkerrecht+%2B%22im+Zweifel%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-278%3Ade&number_of_ranks=0#page278 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2B%22Art.+190+BV%22+%2BV%F6lkerrecht+%2B%22im+Zweifel%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-278%3Ade&number_of_ranks=0#page278
A-2572/2022 5.1.3 Mit dem EHS-Abkommen wird das Ziel verfolgt, das Emissionshandelssystem der Union («EU-EHS) mit dem Emissionshandelssystem der Schweiz («EHS der Schweiz») zu verknüpfen (Art. 1 EHS-Abkommen). Die Emissionshandelssysteme der Vertragsparteien («EHS») erfüllen dabei mindestens die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I (Art. 2 EHS-Abkommen). Laut Anhang I Bst. A Ziff. 3 des EHS-Abkommens erstreckt sich das EHS mindestes auf die Treibhausgase gemäss Anhang II der Richtlinie 2003/87/EG in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens geltenden Fassung (EU-EHS) und auf Art. 1 Abs. 1 der CO2-Verordnung in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung (EHS der Schweiz). In letzterer ist – wie dargelegt (E. 5.1.2 hiervor) – unter anderem das Lachgas aufgeführt. Auch im Anhang II der Richtlinie 2003/87/EG werden als massgebende Treibhausgase (gemäss Art. 3 und 30 der Richtlinie) insbesondere das Kohlendioxid (CO2) und das Distickstoffmonoxid (N2O) aufgeführt. Der Wortlaut von Anhang II der Richtlinie 2003/87EG zeigt auf, dass Lachgas grundsätzlich im EU-EHS miteinbezogen wird. Was die massgeblichen Tätigkeiten betrifft, verweist das EHS-Abkommen auf den Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG (EU-EHS) sowie auf Art. 40 Abs. 1 und Anhang 6 der CO2-Verordnung (Anhang I Bst. A Ziff. 2 des EHS- Abkommens). Anders als im Anhang 6 der CO2-Verordnung ist im Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG die Herstellung von Dämmmaterial aus Mineralwolle nicht in den zur Teilnahme am EHS verpflichtenden Tätigkeiten aufgeführt. Der Wortlaut von Anhang 6 der CO2-Verordnung spricht für den Einbezug, jener von Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG gegen den Einbezug der genannten Tätigkeit mit der Emission des Distickstoffmonoxids in das EHS. Wenn Art. 46 Abs. 1 Satz 2 der CO2-Verordnung vorsieht, dass bei der – auf den Benchmarks und Anpassungsfaktoren nach Anhang 9 basierenden – kostenlosen Zuteilung der Emissionsrechte die Vorschriften der Europäischen Union zu berücksichtigen sind, so bedeutet dies keine Übernahme des entsprechenden EU-Rechts. Im Interesse der Angleichung der Wettbewerbsbedingungen werden nur (aber immerhin) dieselben Benchmarkwerte angewendet wie im EU-EHS, und die Bestimmungen zur Anwendung der Benchmarkwerte orientieren sich stark an denjenigen der EU (Erläuternder Bericht des BAFU vom 30.1.2012 CO2-Verordnung, S. 21; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht vom 30.11.2012 >, abgerufen am 30.04.2024). http://www.bafu.admin.ch/
A-2572/2022 5.2 In der Botschaft über die Schweizer Klimapolitik nach 2012 (Revision des CO2-Gesetzes und eidgenössische Volksinitiative «Für ein gesundes Klima») vom 26. August 2009 (BBl 2009 7433) wird ausgeführt, dass das Lachgas mit einem Anteil von ca. 10 Prozent zur globalen Klimaerwärmung beitrage (BBl 2009 7433 Ziff. 1.1 S. 7442). Überdies wird festgehalten, dass mit der verabschiedeten Richtlinie (zur Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten [2009/29/EG]) das seit 2005 operative Emissionshandelssystem einerseits auf neue Industriesektoren und anderseits auf zwei weitere Treibhausgase (Lachgas und perfluorierte Kohlenwasserstoffe) ausgeweitet werde (BBl 2009 7433 Ziff. 1.6.2 S. 7450). Mit Bezug auf Art. 1 des Gesetzes wird in der Botschaft ausgeführt, dass vom Geltungsbereich des Gesetzes in erster Linie diejenigen Treibhausgase erfasst würden, die zu diesem Zeitpunkt in den Anwendungsbereich des Kyoto-Protokolls gehörten, d.h. Kohlendioxid (CO2), Methan (CH4), Lachgas (N2O), teilhalogenierte Fluorkohlenwasserstoffe (HFC), perfluorierte Kohlenwasserstoffe (PFC) und Schwefelhexafluorid (SF6). Ausserdem sollen alle weiteren Treibhausgase eingeschlossen werden, die allenfalls im internationalen Klimaregime nach 2012 hinzukämen (BBl 2009 7433 Ziff. 5 S. 7488). Die Materialien zum CO2-Gesetz sprechen demnach für den Einbezug des Distickstoffmonoxids in das EHS. Mit Bezug auf das EHS-Abkommen wird in der Botschaft zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zur Verknüpfung der Emissionshandelssysteme und über seine Umsetzung vom 1. Dezember 2017 klargestellt, dass die Ziele des Verhandlungsmandates (Einbindung des Flugverkehrs, gegenseitige Anerkennung der Emissionsrechte, diskriminierungsfreier Zugang zu den Emissionsmärkten und Überwachung durch einen Gemischten Ausschuss) mit dem vorliegenden Abkommen erreicht worden seien. Kernstück des EHS-Abkommens sei die gegenseitige Anerkennung von schweizerischen und europäischen Emissionsrechten. Betreiber von Industrieanlagen, die zur Teilnahme am EHS verpflichtet seien, könnten Emissionsrechte aus beiden Systemen für die Deckung ihrer Emissionen verwenden (BBl 2018 411 [Botschaft EHS-Abkommen] Ziff. 1.3 und 1.4 S. 424). Die Schweiz übernehme damit kein EU- Recht; vielmehr regle das Abkommen die gegenseitige Verknüpfung respektive die gegenseitige Anerkennung von zwei EHS mit eigenständigen Rechtsgrundlagen (BBl 2018 411 Ziff. 1.5 S. 426).
A-2572/2022 Aus den Erläuterungen in der genannten Botschaft geht hervor, dass sich das Abkommen darauf beschränkt, die gegenseitige Verknüpfung und Anerkennung der EHS der Schweiz und der EU zu regeln. Eine generelle Übernahme des EU-Rechts ist damit offensichtlich nicht verbunden. 5.3 Aus systematischer Sicht ist zu beachten, dass der Bund gemäss Art. 74 der Bundesverfassung (BV; SR 101) Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen erlässt (Abs. 1). Er sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden. Die Kosten der Vermeidung und Beseitigung tragen die Verursacher (Abs. 2). Gemäss Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten ein für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch. Der in Art. 1 Abs. 1 des CO2-Gesetzes verankerte Zweck der Treibhausgasminderung steht im Einklang mit den genannten Verfassungszielen. Wenn in Art. 1 Abs. 2 des CO2-Gesetzes der Bundesrat mit der Bestimmung der massgeblichen Treibhausgase beauftragt wird, so kommt diesem nach der Konzeption des Gesetzgebers ein erhebliches Ermessen zu. Indem er in Art. 1 Abs. 1 der CO2-Verordnung insbesondere auch das Distickstoffmonoxid (N2O, Lachgas) als (von der Verminderungsverpflichtung erfasstes) Treibhausgas erfasst hat, hat er von seinem Ermessen pflichtgemäss Gebrauch gemacht, zumal dieses Gas sowohl in den Anwendungsbereich des Kyoto-Protokolls als auch im Anhang II der Richtlinie 2003/87/EG als massgebendes Treibhausgas aufgeführt ist (E. 5.1.3 hiervor). Mit Blick auf das Verhältnis zur Richtlinie 2003/87/EG gilt es überdies zu beachten, dass den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der ein erheblicher Entscheidungsspielraum verbleibt (CHRISTOPH BÖHRINGER/ANDREAS LANGE/ULF MOSLENER, Der EU-Emissionshandel im Zielkonflikt zwischen Effizienz, Kompensation und Wettbewerbsneutralität, in: Perspektiven der Wirtschaftspolitik, 2005, S. 310). Zudem ist in systematischer Hinsicht hervorzuheben, dass das EHS-Abkommen keine Übernahme der europäischen Ordnung bezweckt. Im Anhang I des EHS-Abkommens ist denn auch unmissverständlich die Anwendung von Art. 40 Abs. 1 und Anhang 6 (wie auch von Art. 1 Abs. 1) der CO2- Verordnung vorgesehen. Auch die Berücksichtigung des einschlägigen EU-Rechts respektive eine europarechtskonforme Auslegung (vgl. dazu z.B. Urteil des BGer 2C_488/2017 vom 9. April 2019 E. 2.2.5) führt hier zu
A-2572/2022 keinem anderen Ergebnis, denn das Richtlinienrecht der EU kann nur insoweit als Auslegungshilfe berücksichtigt werden, als das inländische Recht nicht ausdrücklich von der Regelung der EU abweicht und einen eigenständigen Weg beschreitet (BGE 145 II 270 E. 4.5.3.3; 139 II 346 E. 7.4.6). 5.4 Der Zweck des CO2-Gesetzes besteht wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) in der Verminderung der Treibhausgasemissionen mit dem Ziel, einen Beitrag zur Beschränkung des globalen Temperaturanstiegs auf weniger als 2 Grad Celsius zu leisten (Art. 1 Abs. 1 CO2-Gesetz). Der Gesetzgeber verfolgt mit dem CO2-Gesetz konkret den Zweck, die Treibhausgasemissionen im Inland sind bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Prozent (Art. 3 Abs. 1 CO2-Gesetz) und bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 (Art. 3 Abs. 1bis CO2-Gesetz) zu vermindern. Das Lachgas hat eine 298-mal stärkere Wirkung auf das Klima als das CO2 (vgl. dazu Anhang 1 zur CO2-Verordnung; ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht in an nutshell, 3. Aufl. 2023, S. 301; Bericht des Bundesrates vom 23. November 2022 in Erfüllung des Postulates 20.3001 Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie NR [UREK-N] vom 14.01.2020, Klimatische Auswirkungen bei der UVP berücksichtigen, S. 5). Die Erfassung der Lachgasemissionen im EHS steht folglich im Einklang mit dem vom Gesetzgeber mit dem Erlass des CO2-Gesetzes verfolgten Zweck. 5.5 Aus dem Gesagten folgt, dass sowohl die Entstehungsgeschichte als auch die Systematik und der Zweck der massgeblichen Bestimmungen für den Einbezug des Lachgases in das EHS und damit auch in die Zuteilung der Emissionsrechte sprechen. Gleiches gilt auch für den Wortlaut der Bestimmungen. Dass im Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG die Herstellung von Dämmmaterial aus Mineralwolle nicht in den zur Teilnahme am EHS verpflichtenden Tätigkeiten aufgeführt ist, erweist sich als nicht entscheidend; denn nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Ziff. 14 des Anhangs 6 der CO2-Verordnung ist die genannte Tätigkeit im EHS der Schweiz massgeblich. 6. Was die Beschwerdeführerin gegen diese Auslegung vorbringt, vermag dieses Ergebnis nicht umzustossen. https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-270%3Ade&number_of_ranks=0#page270 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-346%3Ade&number_of_ranks=0#page346 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-346%3Ade&number_of_ranks=0#page346
A-2572/2022 6.1 Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, für die Zuteilung von kostenlosen Emissionsrechten im schweizerischen EHS müsse gelten, was auf europäischer Ebene gelte. Soweit sie damit fordert, es sei bei ihr – ebenso wie bei den in der gleichen Branche tätigen Unternehmen der EU – das EU-Recht anzuwenden, kann ihr nicht gefolgt werden; denn Art. 2 des EHS-Abkommens verlangt nur, dass die Vertragsparteien die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen. Eine identische Ausgestaltung der rechtlichen Grundlagen beziehungsweise Übernahme des EU-Rechts sieht das Abkommen indes nicht vor (E. 5.1.3 und 5.3 hiervor). Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der Verknüpfung des schweizerischen mit dem europäischen EHS nicht, dass für beide Systeme in jeder Hinsicht gleiche Verhältnisse bestehen müssten. Vielmehr geht aus Art. 2 Abs. 1 des EHS-Abkommens nur hervor, dass die Emissionshandelssysteme mindestens die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen (vgl. dazu E. 5.1.3 hiervor). Die Schweiz hat diese Mindestbedingungen gemäss Anhang I des EHS-Abkommens erfüllt. Ein weiter gehender Anspruch kann weder aus diesem Abkommen noch aus dem CO2-Gesetz beziehungsweise der CO2-Verordnung abgeleitet werden. Wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, steht diese Beurteilung auch im Einklang mit Art. 24 der Richtlinie 2003/87/EG, wonach die Mitgliedstaaten den Handel mit Emissionszertifikaten auch auf nicht im Anhang I der Richtlinie aufgeführte Tätigkeiten, Anlagen und Treibhausgase ausweiten können, sofern die Einbeziehung solcher Tätigkeiten, Anlagen und Treibhausgase von der Kommission nach dem in Art. 23 Abs. 2 genannten Verfahren unter Berücksichtigung aller einschlägigen Kriterien, insbesondere der Auswirkungen auf den Binnenmarkt, möglicher Wettbewerbsverzerrungen, der Umweltwirksamkeit der Regelung und der Zuverlässigkeit des vorgesehenen Überwachungs- und Berichterstattungsverfahrens, gebilligt wird. 6.2 Auch aus Art. 46 Abs. 1 der CO2-Verordnung kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Berücksichtigung der Vorschriften der Europäischen Union bedeutet nicht, dass die entsprechenden Normen pauschal zu übernehmen wären. Vielmehr werden Inhalt und Umfang der Übernahme in Anhang I des EHS-Abkommens verbindlich geregelt (vgl. dazu E. 5.1 hiervor). Gegenteiliges kann auch aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Vernehmlassung der Vorinstanz vom 30. Mai 2021 (Verfahren A-1919/2014) nicht abgeleitet werden. 6.3 Die Beschwerdeführerin wendet im Weiteren ein, für das Lachgas bestehe kein verlässlicher Benchmarkwert. Der von der Vorinstanz einge-
A-2572/2022 setzte Wert von 0.439 kg Lachgas pro produzierte Tonne Mineralwolle stamme nicht aus einer umfassenden europäischen Studie; er sei stamme vielmehr aus einer gruppeninternen Abklärung der Rockwool-Gruppe, zu der neben der Beschwerdeführerin auch zahlreiche andere Steinwolleproduzenten gehörten. Die tabellarische Zusammenstellung der Werte zeige auf, dass die Streuung der Resultate sehr gross sei. Die Schwierigkeiten beziehungsweise allfällige Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der Lachgasemissionen vermögen indes keinen Verzicht auf die Berücksichtigung dieser Emissionen zu rechtfertigen. Wie aus dem Beschrieb zum Monitoringkonzept vom 30. Dezember 2021 (Beilage 1 zu BVGer-act. 11, S. 10) hervorgeht, beruht der genannte Wert auf den Analysen zu Lachgasemissionen in 16 Werken in Europa. Nach Rücksprache mit den Verantwortlichen der Beschwerdeführerin hat der Zuteilungsberechner die Unsicherheit dieser Schätzungen zwar als hoch eingestuft; dennoch handle es sich um die bestmögliche verfügbare Datengrundlage. Ziff. 1.4 des Anhangs 9 zur CO2-Verordnung sieht vor, dass die Menge der jährlich zuzuteilenden Emissionsrechte basierend auf dem 0.97-Fachen der Prozessemissionen berechnet wird, wenn keiner der Benchmarks gemäss den Ziff. 1.1-1.3 anwendbar ist. Emissionen, die nicht auf energetische Nutzungen zurückzuführen sind, sondern – wie hier das Lachgas – prozessbedingt anfallen, müssen effektiv ermittelt werden (BEATRICE WAG- NER PFEIFER, Rechtliche Aspekte der Reduktion von Treibhausgasemissionen im Unternehmen, in: URP 2/2014 S. 161). Wenn die Vorinstanz die Zuteilung der Emissionsrechte in Anwendung der Ziffn. 1.4 und 2.3 des Anhangs 9 zur CO2-Verordnung vorgenommen hat, so ist dieses Vorgehen regelkonform und nicht zu beanstanden. 6.4 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die europäischen Vorschriften seien auch für das schweizerische EHS anzuwenden, da ansonsten eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung entstünde. 6.4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 140 I 218 E. 6.3). Sie schützt die privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1). Grundsätzlich vermittelt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf eine staatliche Leistung (vgl. BGE 138 II 191 E. 4.4.1; 130 I 26 E. 4.1). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-218%3Afr&number_of_ranks=0#page218 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-167%3Afr&number_of_ranks=0#page167 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-191%3Afr&number_of_ranks=0#page191 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-26%3Afr&number_of_ranks=0#page26
A-2572/2022 institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1). Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 138 I 378 E. 6.1). Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 129 E. 3b). Dieser Grundsatz geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatliche) Massnahmen, die den Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2). Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht und daher mit Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV verbotene Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten bewirken (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 31 aBV ein grundsätzliches Verbot von staatlichen Massnahmen abgeleitet, die den freien Wettbewerb unter den Privaten verzerren oder behindern (BGE 123 I 12 E. 2a; 121 I 279 E. 6c). Bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer staatlichen Massnahme mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden spielt neben dem Ausmass der Wettbewerbsbeeinflussung auch das Eingriffsmotiv eine Rolle. So lässt das Bundesgericht eine gewisse Bevorzugung von Konkurrenten zu, wenn dies durch gewichtige öffentliche Interessen gerechtfertigt erscheint (GIOVANNI BIAGGINI/ANDREAS LIENHARD/MARKUS SCHOTT/FELIX UHLMANN, MARKUS KERN, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 7. Aufl. 2023, S. 23 m.w.H.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten gilt somit nicht absolut, sondern schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik, nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als sachlich gerechtfertigt eingestuft, ein Einkaufszentrum als grösseren Verursacher einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen (BGE 125 II 129 E. 10b). Ausserdem vermittelt die individualrechtliche Komponente der https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-378%3Afr&number_of_ranks=0#page378 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-129%3Afr&number_of_ranks=0#page129 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-423%3Afr&number_of_ranks=0#page423 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-423%3Afr&number_of_ranks=0#page423 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-279%3Afr&number_of_ranks=0#page279 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-279%3Afr&number_of_ranks=0#page279 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-598%3Afr&number_of_ranks=0#page598 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-162%3Afr&number_of_ranks=0#page162
A-2572/2022 Wirtschaftsfreiheit dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz (vgl. dazu auch BGE 148 V 366 E. 5.2). 6.4.2 Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass eine sachlich begründete Ungleichbehandlung von Konkurrenten nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten beziehungsweise die Wettbewerbsneutralität verstösst. Insbesondere kann es sich bei einem Binnensachverhalt rechtfertigen, ein Unternehmen mit einer höheren, von ihm verursachten Emissionsbelastung finanziell stärker zu belangen als ein solches mit geringeren Emissionen. Die (in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Anhang 6 der CO2-Verordnung vorgenommene) Berücksichtigung von Lachgas bei der Berechnung der kostenlosen Zuteilung der Emissionszertifikate ist folglich mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vereinbar. 6.4.3 Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass als Folge des erheblichen Gestaltungsspielraums der EU-Mitgliedstaaten bei der Umsetzung Richtlinie 2003/87/EG bereits im euronationalen Verhältnis eine gewisse Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen werden muss (vgl. dazu auch BÖHRINGER/LANGE/MOSLENER, a.a.O., S. 317 und 319 f.). Zudem vermag auch das EHS-Abkommen aktuelle Wettbewerbsverzerrungen nicht gänzlich zu beseitigen; vielmehr zielt das Abkommen (nur, aber immerhin) auf einen Abbau der Wettbewerbsverzerrungen respektive auf eine Angleichung der Wettbewerbsbedingungen ab, ohne das EU-Recht pauschal zu übernehmen (vgl. dazu Botschaft EHS-Abkommen, S. 418 und 422). 7. Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte zu Recht die Lachgasemissionen miteinbezogen hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 11. Mai 2022 ist zu bestätigen. 8. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin hat infolge ihres Unterliegens die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind aufgrund des Streitwerts gestützt auf Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
A-2572/2022 SR 173.320.2) auf Fr. 6’800.– festzusetzen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 8.1 Sowohl der unterliegenden Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) wie auch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. (Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
A-2572/2022 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6’800.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das UVEK.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Roland Hochreutener
A-2572/2022 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-2572/2022 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat des UVEK (Gerichtsurkunde)