Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-1496/2019
Urteil v o m 1 6 . Juli 2021 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien Sunrise UPC GmbH, Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Amgwerd, Beschwerdeführerin / Beschwerdegegnerin
gegen
Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst, 3050 Bern, Beschwerdegegnerin / Beschwerdeführerin
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Zugangsverfahren (IC, KKF, KOL, MLF, TAL, VTA 2013 - 2016).
A-1496/2019 Sachverhalt: A. A.a Am 5. März 2012 reichte Sunrise Communications AG (heute: Sunrise UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) ein. Darin beantragte sie, die von ihr gekennzeichneten Preise von Swisscom für die Interkonnektion (IC), den vollständig entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die Kollokation (KOL), die Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes (VTA) und den Zugang zu den Kabelkanalisationen (KKF) seien hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2012 festzulegen. A.b Am 31. Mai 2012 und am 26. März 2013 reichte Swisscom ihre Kostennachweise zu den strittigen Preisen der Jahre 2012 und 2013 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2012 und 2013). A.c Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 entschied die Vorinstanz über das Zugangsgesuch vom 5. März 2012 und nahm in teilweiser Gutheissung der Anträge von Sunrise verschiedene Anpassungen im Hinblick auf die Festsetzung kostenorientierter Preise der Jahre 2012 und 2013 vor (Ziff. 2 des Dispositivs). A.d Am 31. Januar 2014 erhob Sunrise beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2013 mit dem Antrag, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.e Mit Urteil A-549/2014 vom 18. Januar 2016 (nachfolgend auch: Rückweisungsentscheid) hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von Sunrise vom 31. Januar 2014 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2013 teilweise gut. Die Angelegenheit wurde im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
A-1496/2019 In der Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) auf den 1. Januar 2013 vorzuziehen sei, da schon zu diesem Zeitpunkt das glasfaserbasierte Anschlussnetz bzw. das paketvermittelnde Verbindungsnetz als moderne funktionsäquivalente Technologie gelte. Im wiederaufzunehmenden Verfahren habe die Vorinstanz zu prüfen, welche Preise vom MEA-Wechsel betroffen seien, wie dieser im Modell umzusetzen sei und welche Übergangsmassnahmen hierbei in Würdigung aller Umstände und im Rahmen der rechtlichen Vorgaben zu treffen seien. B. B.a Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte Sunrise bei der Vorinstanz ein weiteres Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom ein. Das Gesuch betraf die Bereiche Interkonnektion (IC), Mietleitungen (MLF), Kollokation (KOL), Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA), Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Zugang zu Kabelkanalisationen (KKF). Sunrise beantragte, es seien die von ihr gekennzeichneten Preise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Grundsätze der Kostenorientiertheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2014 festzulegen. B.b Am 25. April 2014 legte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strittigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 vor (nachfolgend: Kostennachweis 2014/1). Mit Eingabe vom 12. September 2014 folgte der Kostennachweis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 (nachfolgend: Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von Swisscom u.a. erstmals der MEA-Wechsel von der kupferbasierten Technologie hin zum glasfaserbasierten Anschlussnetz bzw. zum paketvermittelnden Verbindungsnetz berücksichtigt. Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfolgend: Kostennachweis 2015). C. C.a Am 25. Februar 2016 vereinigte das mit der Instruktion betraute Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) die beiden Zugangsverfahren.
A-1496/2019 Gleichzeitig entschied es, dass das Verfahren für die Preise 2012 vom vorliegenden Verfahren getrennt weitergeführt werde. Als Begründung führte das BAKOM aus, dass die Anordnungen und Preisberechnungen, die aufgrund des am 1. Januar 2013 eingetretenen MEA- Wechsels erforderlich seien, in direktem Zusammenhang mit dem zeitlich daran anschliessenden Verfahren stünden. Es sei daher sachgerecht, die Preisberechnung und die im Modell umzusetzenden Übergangsmassnahmen für die Jahre 2013 bis 2016 zusammenzunehmen und in einem Verfahren zu vereinigen. C.b Am 4. März 2016 forderte das BAKOM Swisscom auf, neue Kostennachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 einzureichen, die den Erwägungen des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung trügen. Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2013N bis 2016N). D. Mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über die Zugangsgesuche von Sunrise und legte die strittigen Preise für die Jahre 2013 bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 393'120.- wurden im Umfang von Fr. 275'520.- Swisscom und im Umfang von Fr. 117'600.- Sunrise zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des Dispositivs). E. E.a Mit Eingabe vom 27. März 2019 reicht Sunrise Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Sunrise unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 an Hand. E.b Am 27. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei bezüglich der nutzungsabhängigen Preise der Interkonnektion, der wiederkehrenden Preise für Mietleitungen und der wiederkehrenden Preise für die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung aufzuheben.
A-1496/2019 Die bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorientierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Verfahrensanträge. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Swisscom unter der Verfahrensnummer A-1499/2019 an Hand. F. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. Mai 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 und A-1499/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 weiter. G. G.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teilweise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskanten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP", Umsetzung des Gleitpfades bei CLS, gemeinsamer Kabeleinzug und Preisfestlegung bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit). Im Übrigen seien die Beschwerden abzuweisen. G.b Sunrise beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde von Swisscom vom 27. März 2019, sofern sie nicht eine gegebenenfalls fehlerhafte Preisfestlegung (Übertragungsfehler) bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit) betreffe. G.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den Antrag, auf die Beschwerde von Sunrise vom 27. März 2019 sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom die in ihrer Beschwerde vom 27. März 2019 gestellten Rechtsbegehren. H. H.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren Rechtsbegehren fest. H.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Sunrise an ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen ebenfalls fest. Betreffend falsche MEA-
A-1496/2019 Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde zurück. Ferner stellt sie mehrere Verfahrensanträge. I. I.a Sunrise reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein. I.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 ergänzend, die Verfahrensanträge von Sunrise seien abzuweisen. I.c Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019 ihre bereits gestellten Anträge. J. J.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfahrensantrag von Sunrise vom 2. September 2019 auf Konsultation des Preisüberwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme. J.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 27. März 2019 ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustellung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren A-1286/2019 i.S. Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) gegen Swisscom erlässt das Bundesverwaltungsgericht eine inhaltlich identische Zwischenverfügung. In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen, dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge. K. K.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein. K.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stellung zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens. K.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Verfahren.
A-1496/2019 K.d Swisscom und Sunrise reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je Schlussbemerkungen ein. L. Am 24. Juni 2020 gibt Sunrise ihre Kostennoten zusammen mit einer Stellungnahme zu den Akten. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Sunrise und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Beschwerde legitimiert.
A-1496/2019 1.3 1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das ungenügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Sunrise sei nicht einzutreten. Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Sunrise widerspreche dem reformatorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht hinreichend bestimmt. Sunrise hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen, das eine unveränderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer Gutheissung erlaube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine zentrale Bedeutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrensdauer und mit Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Prozessökonomie (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). 1.3.2 Sunrise hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Beschwerde fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzelnen. 1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu dieser Frage. 1.4 1.4.1 Vorliegend stellt Sunrise mit Beschwerde vom 27. März 2019 das Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von Swisscom wird die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt. 1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begehren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Beschwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl. BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Namentlich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständnis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens
A-1496/2019 sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss erkennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu überprüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mittels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergänzen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1 [nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit Hinweisen). 1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegehren von Sunrise als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VwVG ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die nötige Klarheit aufweist. Sunrise hat in ihrer Beschwerdebegründung insgesamt acht Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläutert. Daraus lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefochtene Verfügung beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Genüge getan. Hinsichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgendes festzuhalten: Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformatorisch oder kassatorisch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klären. In diesem Zusammenhang werden dann auch die prozessökomischen Einwände von Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen sein. 1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Sunrise in ihrer Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt. Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom beantragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt zulässig wäre. 1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-1496/2019 Kognition 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Rechtliches Gehör 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis
A-1496/2019 2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abgelehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändigung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die angepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des angefochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Akteneinsicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die verweigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Begründungspflicht zu rügen. 3.2 Sunrise stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vorinstanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten darin Geschäftsgeheimnisse von Sunrise enthalten sein, weshalb auch Geheimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom entgegenstünden. 3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschieden. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwiefern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarakter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Sunrise widersprechen. Nachdem Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäftsgeheimnis bezeichnet habe, könnten sie Sunrise nicht offengelegt werden.
A-1496/2019 4. 4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwickelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldedienstanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz betreibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom beantragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Verletzung der Begründungspflicht. 4.2 4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Akteneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnahmen und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht regelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl. BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29 Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In
A-1496/2019 der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer 1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die betreffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; vielmehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich sowohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG, Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen). 4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelverfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen). 4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Gesamtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offenbleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektronischen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren
A-1496/2019 handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung erlassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Behörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elektronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der betreffenden Daten an Sunrise wäre bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Daten an Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen, könnte Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenelemente auf einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berechnen. Gegen eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche Interessen an einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG sowie die privaten Interessen von Sunrise, nicht benachteiligt zu werden (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen gegenüber einer uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese erhielt deshalb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektronischer Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne Daten handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von Art. 28 VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientierung des Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom wesentlichen Akteninhalt Kenntnis erhielten. 4.3 4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemeinen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnormen zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Behörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken. Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus welchen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt.
A-1496/2019 Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begründungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrundlage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl. zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinweisen). 4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begründungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund 457 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in einem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt werden (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Verfügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwerdeschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begründungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein. 5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vorinstanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verweigert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfahrensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen. Rügen 6. 6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Sunrise in materieller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes
A-1496/2019 (E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Mietleitungspreise (E. 9 ff.), relevante Kosteninformationen (E. 12 ff.), Zuschlagsatz Ingenieurhonorar (E. 16 ff.), Glasfaserkabel (E. 19 ff.), gemeinsamer Kabeleinzug (E. 22 ff.), Glasfaser-Luftkabel (E. 25 ff.), Parzellenerschliessung (E. 28 ff.), Performance-Delta Mietleitungsanteil (E. 31 ff.) und Interkonnektionsentgelte Transit (E. 34 f.). Anschliessend werden diejenigen Rügen von Sunrise behandelt: Marktrisikoprämie (E. 36 ff.), Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom (E. 39 ff.), Umrechnung realer WACC (E. 42 ff.), Kabelpflugtechnik (E. 45 ff.), Performance-Delta variable nachgelagerte Kosten (E. 48 ff.) und Performance-Delta Umsatz (E. 51 ff.). Abschliessend wird die von Sunrise angefochtene Verlegung der Verfahrenskosten zu überprüfen sein (E. 54 ff.). 6.2 Ferner macht Sunrise in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. September 2019 hat Sunrise diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Verfahrensgegenstand 7. 7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes hervorzuheben. 7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom 22. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2013 bis 2016 festgelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab
A-1496/2019 2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind, nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien nicht näher einzugehen. 7.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – gestützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215 mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegenstands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht werden (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung – soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Verschleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerdeverfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200 E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen). Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsgericht haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. Sofern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind. 7.4 Weist das Bundesverwaltungsgericht eine Sache (mit verbindlichen Weisungen) zur Neubeurteilung an Vorinstanz zurück, so ist diese grundsätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebunden. Sie binden in einem erneuten Beschwerdeverfahren auch das Bundesverwaltungsgericht. Dies gilt nicht nur für die zur Rückweisung führenden, sondern auch für die übrigen Erwägungen. Die Parteien können also insbesondere noch rügen, das erste Urteil sei nicht richtig umgesetzt worden. Jene Punkte aber, in denen keine Rückweisung an die untere Instanz erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich das Gericht abschliessend zu diesen Punkten geäussert hatte oder mangels entsprechender Rügen überhaupt nicht darauf eingegangen war. Dies deshalb nicht, weil die Bindung des Gerichts an seine früheren Erwägungen aus dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes abgeleitet wird (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1 und E. 3.5.2.2; Urteil des
A-1496/2019 BVGer A-3426/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1.1; WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 28 [nachfolgend: Praxiskommentar]), MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.196; je mit Hinweisen). Mit Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass u.a. der MEA-Wechsel auf den 1. Januar 2013 vorzuziehen ist. Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden gilt es zu berücksichtigen, dass die angefochtene Verfügung teilweise auf Grund dieses Rückweisungsentscheids ergangen ist. In dem Umfang greift grundsätzlich die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids. 7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw. das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen). Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungsspielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebunden ist. 7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136 E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni
A-1496/2019 2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen). Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert. Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen Grundsätze auf die Preise 2013 und 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014 geltende Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013). Für die späteren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft getretene Fassung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) massgebend. Die jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Änderungen des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183) hingegen können im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt bleiben. Ebenso findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verordnung der ComCom vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, welche die Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfolgend: aComComV]). Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fernmeldegebührenverordnung vom 18. November 2020 (GebV-FMG, SR 784.106), welche die Verordnung des UVEK vom 7. Dezember 2007 über die Verwaltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich ersetzt (Fernmeldegebührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV- UVEK). Rechtsgrundlagen 8. 8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden (Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw.
A-1496/2019 orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3). Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw. Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE 2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). 8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberechnungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54 Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponenten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54 Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs-
A-1496/2019 und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen. Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl. zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/ Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142, MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinweisen). 8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden Anbieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der bestreitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Evaluationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit – abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt (vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastrukturwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhindern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen, dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen ("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwerben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet somit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.4 f.).
A-1496/2019 8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestaltung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festgehalten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung. Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Damit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV 2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen gestützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV 2014). Eine neue Preisbestimmungsregel findet sich im Weiteren für den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss, wenn für die Bestimmung der Wiederbeschaffungskosten einer modernen funktionsäquivalenten Anlage nach Art. 54 Abs. 2 Bst. a FDV 2014 auf eine neue, nicht mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technologe abzustellen ist. Ist dies der Fall, dann ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberechnung des Teilnehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der modernen funktionsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitungen basierenden Anlage zu berücksichtigen (sog. Performance-Delta). Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnektion neu ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente Anlage auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festsetzung der Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein Gleitpfad vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläuternder Bericht des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV, S. 5 ff. [nachfolgend: Erläuternder Bericht FDV]). 8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buchhaltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschenden Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche
A-1496/2019 Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Methode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen). Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkenntnisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2). Mietleitungspreise 9. 9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre 2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regulierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise offeriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Produkt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % vertretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr angewandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34, 100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden. Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zonen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitungen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodellen könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mittels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz
A-1496/2019 als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Korrekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Mietleitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventionierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die Anbindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kostenorientierung. Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Korrekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei gesamthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunktion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzkapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbesondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen anhand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP- Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vorinstanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal als Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über angepasste Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der Instruktion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären müssen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere keine Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "RegioFern") berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietleitungen zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen Verfügung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen namentlich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die Bedin-
A-1496/2019 gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die Auswirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien. Die verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei daher aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben. Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung falsch angewendet worden. 9.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die massive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mithilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenaufteilung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehlerquelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Methode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Sunrise die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene Analysen und Berechnungen einbringt. Ferner erklärt Sunrise sich damit einverstanden, dass der von der Vorinstanz festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfades entsprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde. 9.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Verfügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kostenorientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen (KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2, welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-
A-1496/2019 wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Mietleitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrachtung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemessene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsregulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbedarf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreizfunktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorientierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen dieser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kosten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Dieses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht vereinbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatlichen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen. In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, obwohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teilmenge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich, dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit ergebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offeriere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale- Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche
A-1496/2019 Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergebnisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kostenmodelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert, dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Behörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unterlaufen. Diese Fehler seien zu korrigieren. 10. 10.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. ebis FMG definiert als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach regulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenverbindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzkapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In einem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbreitenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreizfunktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge aller Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grundlage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrekturfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt. Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Korrekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler ein. Sunrise teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Mietleitungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.
A-1496/2019 10.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzutun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gegebenenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsangebots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungspreise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskriminierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietleitungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die angefochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungsangebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Systems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungsangebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht abschliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berücksichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie diskriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpraxis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt, ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlassung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbedarf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an, dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht genügend transparent erwiesen hätten. Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei
A-1496/2019 der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurückzuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substantiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 % angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kostenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigenden Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifizierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar verschiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Korrektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Korrekturfaktor. Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwirken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch einzelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle einer Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternativen durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfestlegung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Sunrise im vorliegenden Schriftenwechsel. 10.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehlerhafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Beschwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem
A-1496/2019 sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzustellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5, 2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 61 Rz. 11, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je mit Hinweisen). Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vorinstanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als gestützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Beurteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zukünftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmenden Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungspreise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung erkannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu beurteilen sein. 11. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als begründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von Swisscom näher einzugehen.
A-1496/2019 Relevante Kosteninformationen 12. 12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N nicht berücksichtigen würden. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen- Katalog (NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue Baunorm). Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2013 und 2014/1 auf den alten NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfolgend: alte Baunorm) sowie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten NPK und – mit Ausnahme der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm abzustellen. Analoges gelte für das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS (Operating- und Business-Supportsysteme). Angesichts des vorgezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe es Swisscom zu, Berichtigungen an den ursprünglichen Kostennachweisen vorzunehmen. Die neue Ausgangslage des MEA-Wechsels bewirke, dass die veralteten Versionen des NPK und der Baunorm keine validen Modellgrundlagen mehr böten. Es liege die singuläre Konstellation vor, dass die rückwirkende Änderung der regulatorischen Vorgaben gar nicht in den ursprünglichen Kostennachweisen hätten berücksichtig werden können. In den ursprünglichen Kostennachweisen habe Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm noch nicht angewandt, obwohl diese damals bereits existiert hätten. Auf diese Weise habe sie Investitionen hergeleitet, die beträchtlich unter den Investitionen gemäss den neuen Regelwerken lägen. Da die verwendeten Versionen schon zum damaligen Zeitpunkt veraltet gewesen seien, sei eine Ablösung überfällig. In der angefochtenen Verfügung werde an keiner Stelle behauptet, dass der neue NPK und die neue Baunorm die relevanten Kosten nicht korrekt wiedergäben. In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der damaligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflichtet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangsmassnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur
A-1496/2019 Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, bedeute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften. Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Übereinstimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den Preisen 2013 und 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht berücksichtige, leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht mehr kostenorientierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen seien unverhältnismässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen. Die Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode beruhe auf der Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr 2014 und werde anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 angepasst. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der lnstruktionsbehörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei Swisscom explizit aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennachweise bezüglich bisher festgestellter Fehler oder während des Verfahrens erhaltener zusätzlicher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen gegenüber den ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vorinstanz denn auch akzeptiert worden. 12.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmenbedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennachweisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kostennachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen. 12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Verfügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N anwende. Die hier strittigen Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem Technologiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Für den Kostennachweis des Jahres 2013 bestehe daher ohnehin aufgrund des Rückweisungsentscheids kein Anpassungsbedarf. Auch für den Kostennachweis des zwei-
A-1496/2019 ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausgegangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise des Jahres 2014 seitens von Swisscom seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet. Soweit Swisscom die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsmethode für Kabelkanalisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu beachten. Einerseits habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung entfaltet. Sie komme wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem zweiten Halbjahr 2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungsgeber im Erläuternden Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des durchschnittlich gebundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zurückzugreifen, weil dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor diesem Hintergrund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit zur Überarbeitung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Investitionen um mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stärker an den tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon ausgegangen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in der Realität bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, unter welchen Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennachweis als rechtens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor oder während des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu neuen Erkenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es sei klarzustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler nachträglich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie bei der Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten aber insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei der Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten, zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kostennachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe. 13. 13.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschreibungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm
A-1496/2019 dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelkanalisationen. Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 fordert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen gemäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N ein, dies insbesondere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die Vorinstanz und Sunrise sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bisherigen Bewertungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennachweisen von Swisscom massgebend. 13.2 Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kostennachweis 2013 vom 26. März 2013 den alten NPK und die alte Baunorm an. Abweichend dazu führte Swisscom im überbearbeiteten Kostennachweis 2013N vom 30. Juni 2016 den neuen NPK und die neue Baunorm ein. Für die strittigen Preise des Jahres 2013 greift primär die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Das gilt grundsätzlich unbeschadet der Tatsache, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im damaligen Verfahren mit der Anwendung des NPK und der Baunorm nicht eigens befasst hat (vgl. vorstehend E. 7.4). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die Baunorm keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Entgegen der Ansicht von Swisscom lässt sich auch keinen indirekten inhaltlichen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der MEA-Wechsel weitreichende Änderungen in der Kostenmodellierung zeitigt. Im Rückweisungsentscheid erwog zwar das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz die nötigen Übergangsmassnahmen für den MEA-Wechsel zu treffen habe, um eine verlässliche Preisentwicklung sicherzustellen und die negativen Folgen eines wesentlichen Technologiewechsels abzufedern. Gleichzeitig wies es jedoch darauf hin, dass der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe (Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenommenen Verfahren wurde von der Vorinstanz als Übergangsmassnahmen eine Vorverschiebung des Performance-Deltas und des Gleitpfades gewählt, wie es auch die FDV 2014 für den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht. Aus Überlegungen der Kontinuität erscheint das vorinstanzliche Vorgehen sachgerecht. Es besteht deshalb kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wechsel weitergehende Übergangsmassnahmen für die Preise 2013 zu gewähren, wie von Swisscom im Ergebnis eingefordert.
A-1496/2019 13.3 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp. 12. September 2014 ebenfalls noch auf den alten NPK und teils auf die alte Baunorm ab. Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der überbearbeiteten Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm vollständig ein. Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Entscheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwenden. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztendlich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungsgrundlagen als sachgerecht eingestuft. Die nachträglichen Anpassungen hin zum neuen NPK und zur neuen Baunorm begründet Swisscom hauptsächlich mit dem MEA-Wechsel, der aber – wie in der vorherigen Erwägung aufgezeigt – in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang zu den fraglichen Bewertungsgrundlagen steht. Obschon zum damaligen Zeitpunkt der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann demnach davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Übergangsphase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundlagen kostenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und die Baunorm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von Gesetzes wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde. Die von Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmungen, so auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr bringt die Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Transparenz und Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom die überarbeiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob allenfalls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom angestrebten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kostennachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.). 13.4 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folgejahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Änderungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up, sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig
A-1496/2019 eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode sicherzustellen. Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehmerische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getroffen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Methode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen. Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein – zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskonform zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet. 13.5 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kostennachweisen 2013 bis 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Überdies besteht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die Vorinstanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt gelassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorgehen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden E. 16 ff. gesondert einzugehen.
A-1496/2019 14. 14.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruktionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrauensschutz. 14.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine gesetzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen). 14.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Überarbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezogenen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festgestellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Aufforderung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr während laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kostennachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den konkreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständigen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützenswerte Vertrauensgrundlage zu bilden.
A-1496/2019 14.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kostennachweisen nachträglich anzupassen. 15. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. Zuschlagsatz Ingenieurhonorar 16. 16.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt, dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen Wert bestätigen. Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Überprüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen 330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kommission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfügung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche für Änderungen der Behörden- oder Gerichtspraxis gälten. Beim neuen Honorarsatz von 10 % in den überarbeiteten Kostennachweisen handle es sich um eine angezeigte Weiterentwicklung, besonders da die bisherigen Überlegungen fehlerhaft gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei eine örtlich regionale Aufteilung nach Baulosen für die Herleitung des Ingenieurhonorars angezeigt, da die Planungs- und Projektierungsarbeiten in der föderalistisch geprägten Schweiz Kenntnisse der lokalen Gegebenheiten voraussetzen würden. Die Annahme eines einzigen Bauloses entspreche nicht der Herangehensweise einer effizienten Anbieterin. Unklar bleibe, auf welche Maximalstundenansätze die Vorinstanz re-
A-1496/2019 ferenziere. Die Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB) dürfe aus kartellrechtlichen Überlegungen keine Stundenansätze mehr publizieren. Schliesslich sei die Plausibilisierung der Vorinstanz auch insofern nicht zielführend, als ein landesweites Telekommunikationsnetz nicht innerhalb eines Jahres von 1'800 Ingenieuren bzw. von zwei Ingenieuren pro Anschlussnetz geplant werden könne. So sei nicht berücksichtigt, dass das Ingenieurhonorar nicht nur die eigentlichen Ingenieurleistungen, d.h. Planung und Projektierung Tiefbau abdecke, sondern auch weitere Leistungen damit abgegolten würden, z.B. im Bereich der Bauleitung. Ausserdem habe die Vorinstanz Effizienzüberlegungen doppelt berücksichtigt, einerseits bei den Baukosten für die Erstellung eines schweizweiten Telekommunikationsnetzes und anderseits nochmals beim Ingenieurhonorar. Der Honorarsatz von 5 % führe dazu, dass die Kosten der Ingenieurleistungen bei Weitem nicht gedeckt würden, was dem Grundsatz der Kostenorientierung widerspreche. Die Vorinstanz habe sich mit dem substantiierten Vorbringen von Swisscom in Verletzung des Gehörsanspruchs nicht auseinandergesetzt. Diese Vorgehensweise sei im Ergebnis als Rechtsverweigerung zu qualifizieren. Die Festsetzung des Ingenieurhonorars von 10 % sei sodann bereits für das Jahr 2013 vorzunehmen. Angesichts der geänderten Rahmenbedingungen gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 liege keine unzulässige nachträgliche Anpassung der Kostennachweise vor. 16.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und führt unter Verweis auf ein Referenzprojekt eigene Gründe an, weshalb der seit 2008 bestehende Ingenieurhonorarsatz von 5 % beizubehalten sei. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Kontrollrechnung der Vorinstanz bereits auf konservative Annahmen stütze, was den Stundenansatz und die Anzahl Ingenieure betreffe. Hinzu komme, dass infolge der Intervention der Wettbewerbskommission (WEKO) sich die Stundensätze von Ingenieuren gegenüber 2008 teilweise deutlich reduziert hätten. Das bedeute, dass heute bei einem gleichbleibenden Honorar von 5 % der Bausumme mehr Ingenieurstunden geleistet werden könnten. 16.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Verfügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der von Swisscom eingesetzte Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % herabzusetzen sei. Für die Jahre 2013 und 2014/1 gelte auch in diesem Zusammenhang, dass auf den ursprünglichen Wert von 5 % in den Kostennachweisen zurückzugreifen sei, welcher einer bewussten Entscheidung von
A-1496/2019 Swisscom entspreche. Für die nachfolgenden Kostennachweise der Jahre 2014/2 bis 2016 sei entscheidend, ob eine Änderung der seit 2008 bewährten Praxis angezeigt wäre. Die Ausführungen von Swisscom brächten indes keine neuen Erkenntnisse mit sich und die massgeblichen Rahmenbedingungen hätten sich seitdem nicht verändert. Die Vorinstanz habe sich bereits 2008 mit den nahezu gleichen Argumenten von Swisscom auseinandergesetzt. Sie erachte daher den Honorarsatz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme. Mit dem resultierenden Entgelt könnten mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr lang beschäftigt werden. Das entspreche durchschnittlich zwei Ingenieuren pro Anschlussnetz. Ihre Plausibilisierung beziehe sich auf die aktuellen Gegebenheiten von 2014 bis 2016. 17. 17.1 Beim sog. Ingenieurhonorar handelt es sich um einen Zuschlagsatz in den Kostennachweisen, mit welchem die Ingenieurleistungen zum Bau der Kabel- und Rohranlagen abgegolten werden. Der Ingenieurhonorarsatz ist für alle Kostennachweise 2013 bis 2016 relevant, da er nicht nur Kabelkanalisationen, sondern auch die Kabel selbst betrifft. Mit Blick auf den MEA-Wechsel hat Swisscom den Ingenieurhonorarsatz einer Überprüfung unterzogen und ihn in der Folge von 5 % auf 10 % erhöht, dies erstmals im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kostennachweis 2014/2. Aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 passte Swisscom den Honorarsatz auch in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N und 2014/1N von 5 % auf 10 % an. Die Vorinstanz und Sunrise sehen demgegenüber den bisherigen Honorarsatz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme an. 17.2 Wie von der Vorinstanz zutreffend erkannt, verhält sich die Sachlage für 2013 und 2014/1 analog zu den vorgängig behandelten Fragen des NPK und der Baunorm. Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kostennachweis 2013 vom 26. März 2013 den bestehenden, tieferen Ingenieurhonorarsatz von 5 % als Modellannahme an. Für dieses Jahr greift primär die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Ein direkter oder indirekter sachlicher Zusammenhang zur Frage des MEA-Wechsels ist auch hier zu verneinen. Für 2013 hat die Vorinstanz daher mit Recht auf dem von Swisscom ursprünglich eingesetzten
A-1496/2019 Wert für das Ingenieurhonorar von 5 % beharrt (vgl. vorstehend E. 7.4 und 13.2). Swisscom behielt sodann im Basisangebot 2014/1 und im ursprünglichen Kostennachweis 2014/1 vom 25. April 2014 ebenfalls den Ingenieurhonorarsatz von 5 % bei. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie selbst demnach keinen Bedarf gesehen, den Honorarsatz auf 10 % zu erhöhen. Unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen sprechen gleichfalls überwiegende Gründe der Transparenz und Rechtssicherheit dagegen, dass Swisscom den Kostennachweis 2014/1 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten anpasst (vgl. vorstehend E. 13.3