Tribunal pénal fédéral 17.06.2020 SK.2019.13

Jugement du 17 juin 2020 Cour des affaires pénales Composition Le juge pénal fédéral Jean-Luc Bacher, juge unique, la greffière Amélie Vocat Parties MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, représenté par Lucienne Fauquex, Procureure fédérale,

et

DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES FINANCES, représenté par Fritz Ammann, Chef du Service juridique,

contre

A., défendu par Maître Thomas Goossens,

et

B. SA, défendue par Maîtres Benjamin Borsodi et Clara Poglia. Objet Exercice sans autorisation de l'activité d'intermédiaire financier (art. 44 LFINMA en lien avec l’art. 14 LBA)

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro du dossier: SK.2019.13

- 2 - SK.2019.13 Faits: A. Procédure administrative menée par la FINMA A.1 Le 4 août 2014, suite à une demande de C. SA, B. SA, par l’intermédiaire de son représentant D., a interpellé l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après: FINMA) afin d’obtenir confirmation qu’elle n’était pas soumise à l’obligation de s’affilier à un organisme d’autorégulation (442.3-065, p. 192). A.2 Le 14 août 2014, la FINMA a sollicité de l’Office du Registre du commerce (ciaprès: RC) du Canton de Vaud, la copie du dossier concernant B. (442.3-065, p. 772), reçue ensuite par communication du 21 août 2014 (442.3-065, p. 773 ss). A.3 Par demande du 20 août 2014, réitérée les 2 et 30 septembre 2014, la FINMA a requis de B. qu’elle lui fasse parvenir des informations attirant notamment son attention sur ses obligations légales de fournir des renseignements conformes à la vérité et de collaborer (442.3-065, p. 195 ss). A.4 Le 10 octobre 2014, B. a remis à la FINMA les questionnaires complétés sollicités par elle et des pièces explicatives (442.3-065, p. 203 à 398). A.5 Les 10 et 22 décembre 2014, B., par l’intermédiaire d'A., a apporté les précisions demandées par la FINMA quant aux détenteurs des parts des deux fonds gérés par elle, les opérations de change et les activités de négoce de sucre physique (442.3-065, p. 399 à 441). A.6 Le 21 janvier 2015, B. a sollicité une prise de position écrite de la FINMA afin de pouvoir répondre à C. (442.3-065, p. 420 s.). A.7 Le 13 avril 2015, B., sous la signature d'A., a transmis l’auto-déclaration demandée par la FINMA le 8 avril, certifiant que la société n’exerçait plus l’activité d’intermédiaire financier à titre professionnel depuis le 1er janvier 2015, et a apporté des explications complémentaires quant à ses activités (442.3-065, p. 421; p. 1054). A.8 Le 29 mai 2015, la FINMA a demandé à la banque E. SA, la banque F. Ltd, la banque G. SA et C. d’effectuer des vérifications quant à l’existence d’éventuelles relations au nom de B. ou dont elle serait ou aurait été ayant droit économique (442.3-065, p. 440 à 447). A.9 Le 5 juin, C. a notamment informé la FINMA de l’existence de quatre comptes au nom de B.: les comptes no 1, no 2, no 3 et no 4, ainsi qu’un compte au nom d'A. no 5, et a transmis la documentation y relative (442.3-065, p. 448 à 552).

- 3 - SK.2019.13 A.10 Le 12 juin 2015, la banque E. a informé la FINMA de l’existence de la relation bancaire n° 6 au nom de B. ainsi que du fait que la société était locataire d’un coffre-fort n° 7 et a transmis la documentation y relative (442.3-065, p. 615 ss). A.11 La banque G. SA a indiqué, le 16 juin 2015, que B. n’était pas titulaire ou ayant droit économique d’un compte, A. disposant toutefois d’un pouvoir de gestion sur les relations suivantes dont la banque était dépositaire: no 8 au nom de H.a. et no 9 au nom de H.b. (442.3-065, p. 760 s.). Les fonds précités étaient soumis au droit de l’Ile Cayman, et I. SA sise au Luxembourg était l’administratrice et la détentrice du registre des fonds. Après demande complémentaire du 16 juin 2015 (442.3-065, p. 762 à 764) et levée de l’interdiction de communiquer (442.3-065, p. 765 à 768), G. SA a précisé que les fonds concernés avaient été liquidés au 31 décembre 2014 (442.3-065, p. 769). A.12 Par courriel du 27 juillet 2015, faisant suite à la demande de la FINMA du 15 juillet 2015, A. a confirmé que B. ne pouvait en pratique plus gérer les fonds mais que seuls les derniers « audit fees » devaient être perçus avant de procéder à la dissolution effective dans les prochaines semaines des fonds (442.3-065, p. 429 ss). A.13 Le 31 août 2015, la FINMA a déposé, auprès du Département Fédéral des Finances (ci-après: DFF), une dénonciation pénale « à l’encontre des personnes responsables de B. », en raison d’un soupçon d’une infraction à l’art. 44 LFINMA et à l’art. 14 LBA (Activité exercée sans autorisation) (pièce 442.3-065, p. 1 à 4). Le même jour, elle a informé B. qu'elle avait cessé ses clarifications, parvenant à la conclusion que cette société n’était plus soumise à la LBA (442.3-065, p. 427). A.14 Le 21 juin 2016, suite à sa demande, le DFF a reçu une copie complète du dossier FINMA (pièces 442.3-065, p.189 à 191). B. Procédure pénale administrative menée par le DFF B.1 Par ordonnance du 9 janvier 2017, le DFF a ouvert une procédure de droit pénal administratif dans l’affaire B. contre « les personnes responsables de B. » (442.3- 065, p. 1055). B.2 Par ordonnance du 10 janvier 2017, le DFF a constaté le caractère complet de l’enquête ouverte concernant B. et considéré réalisés les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 44 LFINMA en relation avec l’art. 14 LBA (442.3-065, p. 1056 s.). B.3 Un procès-verbal final a été dressé le 10 janvier 2017. A teneur de ce document, « la société B. doit être condamnée au paiement d’une amende pour exercice de l’activité d’intermédiation financière sans autorisation (art. 44 LFINMA en relation avec l’art. 14 LBA), du 1er mars 2013 au 31 décembre 2014 ». Selon le DFF, la

- 4 - SK.2019.13 gravité et les circonstances objectives ne justifieraient pas le prononcé d’une amende supérieure à CHF 50'000.- de sorte que les mesures nécessaires à l’identification des personnes responsables seraient hors de proportion (442.3- 065, p. 1058; p. 1062). B.4 Par lettre du 18 janvier 2017, Mes Benjamin Borsodi et Clara Poglia se sont constitués pour B. et ont pris position invoquant principalement l’art. 13 DPA et 21 CP par renvoi de l’art. 2 DPA (442.3-065, p. 1064). B.5 Par ordonnances de renseignement et de production de documents des 28 et 29 mars 2017, le DFF a sollicité des banques E. AG, E. (Suisse) SA et de C. qu’ils lui communiquent les informations et documents bancaires relatifs à B. (442.3-065, p. 1070; p. 1074 à 1081; p. 1088 à 1090). B.6 Le 6 avril 2017, la banque E. AG a répondu que B. n’était titulaire ou ayant droit économique d’aucune relation bancaire auprès de cet établissement (442.3-065, p. 1072). La banque E. (Suisse) SA a quant à elle indiqué détenir trois comptes au nom de B., un compte d’épargne pour garantie de loyer (compte no 6a) et deux comptes courants « Trade Finance » (comptes nos 6b et 6c) dont elle transmettait les relevés bancaires (442.3-065, p. 1082). B.7 Le même jour, C. a quant à elle remis au DFF les extraits des comptes au nom de B.: n° 1 (compte commercial CHF), n° 2 (compte commercial CHF, Caisse); n° 3 (compte commercial EUR); n° 4 (compte commercial USD) (442.3-065, p. 1092). B.8 Par ordonnance du 13 avril 2017, le DFF a ordonné le séquestre des avoirs concernant les comptes n° 1 et n° 4 au nom de B. auprès de C. (442.3-065, p. 1111 à 1114). Ledit blocage a été confirmé le même jour à hauteur d’un montant de CHF 1'211'030.70, respectivement USD 1'755'521.54 (442.3-065, p. 1126 à 1129). B.9 Le 19 avril 2017, les conseils de B. ont sollicité et obtenu l’accès au dossier de la procédure auprès du DFF (442.3-065, p. 1133; p. 1136). B.10 Par ordonnance de production de documents du 26 avril 2017, le DFF a ordonné à la fiduciaire J. SA de produire l’ensemble des documents comptables concernant B. pour les années 2013 et 2014 (442.3-065, p. 1141 à 1143). Les documents sollicités ont été remis par ladite fiduciaire le 9 mai 2017 (442.3-065, p. 1149 ss). B.11 Par requête du 11 mai 2017, B. a sollicité la levée partielle des séquestres prononcés sur les comptes de C. à hauteur de CHF 1'000'000.00 afin de pouvoir garantir sa survie et la poursuite de ses activités, invoquant notamment la disproportion manifeste du séquestre et le fait que la mesure avait été ordonnée presque deux ans après la dénonciation effectuée par la FINMA, après l’émission

- 5 - SK.2019.13 du procès-verbal final (442.3-065, p. 1692 à 1773). B.12 Le dossier de la procédure mis à jour a été transmis le 17 mai 2017 par le DFF à B. (442.3-065, p. 1774). B.13 Le 19 mai 2017, les conseils de B. ont transmis au DFF le courrier du 15 mai 2017 de la régie K. à B. sollicitant le versement des loyers en souffrance, celui du 10 mai 2017 adressé par quatre employés de la société sollicitant le paiement de leurs salaires et a invité le DFF à statuer sur la requête de B. du 11 mai (442.3- 065, p. 1775). B.14 Par ordonnance du 30 mai 2017, le DFF a rejeté la requête de levée partielle de séquestre formée par B. le 11 mai 2017 (442.3-0656, p. 1784 à 1796). B.15 Le 2 juin 2017, soit dans le délai imparti par le DFF, B. s’est opposée à la confiscation des valeurs sous séquestre, respectivement au prononcé d’une créance compensatrice (442.3-0656, p. 1801 à 1816; p. 1817 à 1935). B.16 Une plainte (art. 26 DPA) a été déposée par B. le 6 juin 2017 auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: Cour des plaintes du TPF) à l’encontre de l’ordonnance du 30 mai 2017 du DFF rejetant la levée partielle du séquestre sollicitée (442.3-0656, p. 1939 à 1988). Le 12 juin 2017, le DFF a, pour sa part, conclu au rejet de cette plainte (442.3-065, p. 2423 à 2429). Un échange d'écritures s'en est suivi les 13 et 27 juillet 2017 (442.3-065, p. 3765 à 3793; p. 3794 à 3796). B.17 En juin, juillet et novembre 2017, la banque E. (Suisse) SA a donné suite aux ordonnances de production de documents du DFF et a transmis la documentation bancaire sollicitée (442.3-065, p. 2437 à 2528; p. 3798 à 4078; p. 4246 à 4299; p. 2433 à 2435; p. 2526; p. 2531; p. 4240 à 4245). B.18 Dès juin 2017 et jusqu'en février 2018, le DFF a régulièrement requis et obtenu de C. la documentation bancaire actualisée relative au compte de B. ainsi que le détail de certaines transactions (442.3-065, p. 2618 à 2620; p. 3735 à 3758; p. 4429 à 4434; p. 2623 à 3734; p. 4079 à 4233; 4431 ss). B.19 Le 20 juillet 2017, faisant suite à l’ordonnance de production du DFF du 14 juillet 2017, la banque L. SA, l’a informé que B. était titulaire du compte n° 10 ouvert le 08.06.1982, clos le 2.11.2012 (442.3-065, p. 3758 ss). B.20 Le 6 novembre 2017, le contrôle des habitants de la ville de Lausanne a transmis au DFF les données personnelles et l’adresse d'A. (442.3-065, p. 4237 à 4239). B.21 Par lettre recommandée du 10 novembre 2017, le DFF a informé A. qu’il étendait à son encontre la procédure de droit pénal administratif ouverte le 9 janvier 2017, pour soupçons d’exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier

- 6 - SK.2019.13 en relation avec l’art. 14 LBA. Il était informé que le DFF envisageait de ne pas appliquer l’art. 49 LFINMA. Un délai au 11 décembre 2017 lui était imparti afin qu’il se détermine sur les explications du DFF contenues dans le procès-verbal du 10 janvier 2017, l’ordonnance du 30 mai 2017, sur celles formulées au cours de la procédure de plainte devant le TPF ainsi que sur sa responsabilité pénale personnelle au sens de l’art. 6 DPA (442.3-065, p. 4300 à 4303). B.22 Par décision du 17 novembre 2017 (BV.2017.33), la Cour des plaintes du TPF a rejeté la plainte formée par B. contre l’ordonnance du 30 mai 2017 du DFF de refus de levée partielle de séquestre (442.3-065, p. 4320 à 4330). B.23 Le 7 décembre 2017, Me Thomas Goossens s’est constitué en faveur d'A., a sollicité copie du dossier de la procédure et une prolongation du délai afin de se déterminer (442.3-065, p. 4331 à 4338). Lesdites demandes lui ont été accordées par lettre du lendemain (442.3-065, p. 4339 à 4341). B.24 Le 21 décembre 2017, B. a formé recours au Tribunal fédéral (ci-après: TF) contre la décision de la Cour des plaintes du TPF du 17 novembre 2017 (442.3- 065, p. 4345 à 4358). B.25 Dans le délai prolongé au 26 janvier 2018, A. a fait parvenir ses observations au DFF invoquant notamment le principe de la bonne foi procédurale et a remis le formulaire de « données personnelles » (442.3-065, p. 4374 à 442; 4420 à 4428) B.26 Par arrêt du 19 avril 2018 dans la cause 1B_554/2017, la Ire Cour de droit public du TF a rejeté le recours formé par B. (442.3-065, p. 4435 à 4440). B.27 Par requête du 25 juin 2018, B. a interpellé le DFF quant à la suite de la procédure (442.3-065, p. 4443). B.28 Par ordonnance de renvoi du 28 juin 2018, rendue contre A., le DFF a constaté le caractère complet de l’enquête ouverte contre le prévenu et du fait que les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 44 LFINMA en relation avec l’art. 14 LBA étaient considérés comme réalisés (442.3-065, p. 4454 à 4455). Par lettre du même jour, B. a été informée de cette ordonnance et de la transmission du dossier au chef de groupe compétent (442.3-065, p. 4456). B.29 Par détermination du 17 juillet 2018, B., se référant à l’arrêt du TF 6B_1034/2017 du 25 juin 2018, a contesté la validité d’une confiscation et du séquestre prononcé auprès de C., lequel devait, selon elle, être levé dans son intégralité (442.3-065, p. 4467 à 4470). B.30 Par ordonnance spéciale du 27 juillet 2018 concernant B. en sa qualité de personne touchée par la confiscation, le DFF a prononcé la confiscation d’un montant de CHF 807'041.00 sur le compte de B. auprès de C. n° 1 ainsi qu’une créance compensatrice à payer à la Confédération d’un montant de

- 7 - SK.2019.13 CHF 492'595.00 et USD 1'755'486.00 et l’a condamnée aux frais de procédure pour un montant de CHF 5'250.00 (442.3-065, p. 4481 à 4505). B.31 Par mandat de répression du même jour rendu contre A., le DFF l’a reconnu coupable d’exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier (art. 44 LFINMA en relation avec art. 14 LBA), du 15 mars 2012 au 31 décembre 2014 et l’a condamné à une peine pécuniaire de 240 jours-amende à CHF 190.00, avec sursis pendant deux ans ainsi qu’à une amende de CHF 11'400.00 et aux frais de procédure de CHF 5'280.00 (442.3-065, p. 4506 à 4535). B.32 Le 14 août 2018, A. et B. ont sollicité une copie du dossier de la procédure, qui leur a été remise le lendemain, respectivement le 17 août 2018 (442.3-065, p. 4536 à 4554). B.33 Le 14 septembre 2018, A. a formé opposition à l’encontre du mandat de répression du 27 juillet 2018 et conclu principalement à ce que son opposition soit traitée comme demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA) (442.3- 065, p. 4556 à 4588; p. 4589 à 4740). B.34 Par opposition du 14 septembre, B. a contesté l’ordonnance spéciale de confiscation du 27 juillet 2018, principalement conclu à son annulation et sollicité que son opposition soit considérée comme une demande de jugement au sens de l’art. 71 DPA (442.3-065, p. 4741 à 4767; p. 4768 à 5163). B.35 Sur requêtes du 9 janvier de B. et du prévenu, puis à nouveau de B. le 15 janvier, le DFF a informé les parties de l’état de la procédure (442.3-065, p. 5036 ss). B.36 Les relevés actualisés des comptes séquestrés nos 1 et 4 au nom de B. ont été remis par C. le 2 juillet 2018 puis à nouveau le 18 janvier 2019 (442.3-065, p. 4458 à 4466; p. 5048; p. 5051 à 5056). B.37 En novembre 2017 puis à nouveau en janvier 2019, l’Administration fiscale du canton de Vaud a remis au DFF la dernière décision de taxation définitive d'A. concernant l’année 2016 (442.3-065, p. 4312 à 4319; p. 5065 à 5070). B.38 Dans les mêmes périodes, l'extrait de casier judiciaire concernant A. a été sollicité auprès de l’Office fédéral de la justice (442.3-065, p. 4304 à 4311; p. 5079 s.) B.39 Par prononcé pénal du 31 janvier 2019, le DFF a reconnu A. coupable « d’exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier (art. 44 al. 1 LFINMA en relation avec art. 14 LBA), du 26 avril 2012 au 31 décembre 2014 » et l’a condamné à une peine pécuniaire de 200 jours-amende à CHF 190.00, avec sursis pendant deux ans, au frais de procédure de CHF 6'340.00 (TPF 11.00.001 ss).

- 8 - SK.2019.13 B.40 Par prononcé de confiscation du 31 janvier 2019, le DFF a prononcé la confiscation du montant de CHF 807'041.00 sur le compte de B. auprès de C. n°19 et condamné B. à payer à la Confédération une créance compensatrice d’un montant de CHF 490'552.00 et USD 1'755'472.00 (TPF 11.00.001 ss). C. Procédure devant le Tribunal pénal fédéral C.1 Suite aux demandes du 6 février 2019 de B. et A. afin d'être jugés par un tribunal au sens de l’art. 72 al. 1 DPA (pièce 442.3-065, p. 5156 à 5160), le DFF a communiqué au Ministère public de la Confédération à Berne (ci-après: MPC), le 15 février 2019, le dossier de la procédure à l’intention du TPF. Une accusation complémentaire au prononcé pénal du 31 janvier 2019 pour exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier commis par négligence était ajoutée dans l’hypothèse où le TPF devait retenir une erreur sur les faits au sens de l’art. 13 CP. Au surplus, il était renvoyé au prononcé pénal ainsi qu’au prononcé de confiscation du 31 janvier 2019. Le renvoi pour jugement a été opéré par le MPC le 25 février 2019 (TPF 11.00.001 ss). C.2 Par avis du 26 février 2019, les parties ont été avisées de la composition de la Cour des affaires pénales du TPF (ci-après: la Cour) (TPF 11.120.001). C.3 Le 13 mai 2019, un délai au 17 juin 2019 a été imparti aux parties afin qu'elles communiquent leurs offres de preuves (TPF 11.400.001). C.4 Dans le même délai, B. a été invitée à produire l’ensemble de la documentation contractuelle entre elle et la société M. Spa ainsi qu’entre elle et les autres sociétés impliquées, relative à l’activité de négoce de matières premières du 26 avril 2012 au 31 décembre 2014, tous contrats d’assurance conclus par B. en lien avec cette activité ainsi que les grilles hebdomadaires émises par M. en lien avec la vente de sucre (TPF 11.621.002). C.5 Le 13 mai également, un délai au 3 juin 2019 a été imparti, d’une part, à la banque G. SA pour qu’elle transmette à la Cour l’ensemble de la documentation remise à B. afin d’informer cette dernière sur les conditions liées à sa qualité d’Investment Manager et, d’autre part, à C. afin que cet établissement communique à la Cour la première demande de clarification faite à B. avant le 4 août 2014 (TPF 11.661.001). C.6 Le 16 mai 2019, le MPC a renoncé à formuler des offres de preuves (TPF 11.510.001). C.7 Les 28 mai et 12 juin 2019 C. a remis les documents de clarifications sollicités par la Cour (TPF 11.662.004; 0013). La banque G. SA a fait de même par lettre du 14 juin 2019 (TPF 11.662.004). C.8 Le 17 juin 2019, le DFF a sollicité l’audition de N., ancien employé de B., en

- 9 - SK.2019.13 qualité de témoin (TPF 11.511.001). C.9 Par lettre du 11 juillet 2019, B. a communiqué à la Cour la documentation contractuelle demandée (TPF 11.621.014). Copie de cette documentation sur support informatique a ensuite été remise au DFF. Le même jour, A. et B. ont requis l’audition en qualité de témoin d'O. et de P. (TPF 11.521.004 et 11.621.09). C.10 Par ordonnance du 6 août 2019, la Cour a notamment ordonné l’interrogatoire aux débats des témoins Q., N., O. et P. et requis un extrait du casier judiciaire suisse du prévenu (TPF 11.250.001). C.11 Le 18 octobre 2019, le MPC a informé la Cour qu’il renonçait à participer aux débats (TPF 11.310.001). C.12 Par requête motivée du 6 décembre 2019, le prévenu a sollicité que le prononcé pénal et le prononcé de confiscation soient renvoyés au DFF, subsidiairement conclu au classement total ou partiel de la procédure. C’était au motif notamment que, par décision du 13 novembre 2019 dans une autre procédure, la FINMA avait exclu du champ d’application de l'art. 2 al. 3 let. c LBA, le négoce de sucre. Par requête du même jour, B. a adressé à la Cour la même requête (TPF 11.521.006; 11.621.002). Le 17 décembre 2019, le DFF a conclu au rejet des requêtes précitées communiquant au Tribunal différents rapports et commentaires en lien avec la notion de matière première (TPF 11.511.009). Le MPC a quant à lui renoncé à se déterminer (TPF 11.510.003). C.13 Le 20 décembre 2019, la Cour a rejeté les requêtes de renvoi au sens de l’art. 329 al. 1 let. b CPP, respectivement de classement (art. 329 al. 4 CPP) (TPF 11.400.017). C.14 Par ordonnance complémentaire concernant les moyens de preuve du 23 décembre 2019, la Cour a – après que les parties se soient déterminées favorablement sur cette possibilité – renoncé à l’audition de Mme Q. en raison notamment de l’impossibilité d’identifier l’adresse de domicile du témoin malgré le mandat donné en ce sens à la PJF (TPF 11.250.004). C.15 Le 11 février 2020, B. a remis à la Cour différentes pièces documentaires (TPF 11.621.1043 ss). A son tour, les 14, 17 et 19 février 2020, A. a produit à la Cour plusieurs documents et avis de droit (TPF 11.521.019; 035; 059). Le MPC a renoncé à se déterminer sur l'admissibilité de ces moyens de preuve, avant que la Cour ne décide d'examiner cette question lors des débats (cf. infra consid. 1.2). C.16 Les débats ont eu lieu à Bellinzone les 25 et 26 février 2020 en présence de Christian Heierli et Renaud Rini pour le DFF, A. assisté de ses conseils Mes Goossens et Bourki ainsi que Mes Borsodi et Poglia pour B.

- 10 - SK.2019.13 C.17 A l’issue des débats, le DFF a pris les conclusions suivantes: « Le DFF a l’honneur de conclure à ce qu’il plaise au Tribunal pénal fédéral: 1. Condamner A. pour exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier commis intentionnellement (art. 44 al. 1 LFINMA en relation avec art. 14 LBA), du 26 avril 2012 au 31 décembre 2014 à une peine pécuniaire de 200 jours-amende à CHF 190, avec sursis pendant deux ans.

Subsidiairement

Condamner A. pour exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier commis par négligence (art. 44 al. 2 LFINMA en relation avec art. 14 LBA), du 26 avril 2012 au 31 décembre 2014, à une amende de CHF 30'000.

2. Prononcer la confiscation du montant de CHF 807'041 sur le compte de B. SA auprès de C. SA n° 1.

3. Condamner B. SA à payer à la Confédération une créance compensatrice d’un montant de CHF 490'552 et USD 1'755'472.

4. Mettre à la charge d'A. et de B. SA les frais de la procédure devant le DFF, d’un montant de CHF 6'340 pour chacun d’eux, auxquels s’ajoutent les frais liés à la soutenance de l’accusation s’élevant à CHF 1'127.20 ainsi que les frais de la présente procédure judiciaire. » C.18 A l’issue des débats, A. a pris les conclusions suivantes: « Monsieur A. conclut respectueusement à ce qu’il Plaise à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral Principalement 1. Acquitter M. A. de l’intégralité des chefs de prévention figurant dans le prononcé pénal du 31 janvier 2019. 2. Allouer à M. A. une indemnité pour ses frais de défense à concurrence de CHF 200'913.95. 3. Débouter le DFF et le MPC de toute autre ou contraire conclusion.

Subsidiairement 4. Classer la procédure SK.2019.13. 5. Allouer à M. A. une indemnité pour ses frais de défense à concurrence de CHF 200'913.95. 6. Débouter le DFF et le MPC de toute autre ou contraire conclusion.

- 11 - SK.2019.13 Plus subsidiairement 7. Renoncer à toute peine à l’encontre de M. A. 8. Débouter le DFF et le MPC de toute autre ou contraire conclusion. » C.19 A l’issue des débats, B. a pris les conclusions suivantes: « B. SA a l’honneur de conclure à ce qu’il Plaise à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral 1. Annuler le prononcé de confiscation du Département fédéral des finances du 31 janvier 2019. 2. Renoncer à toute confiscation des avoirs de B. SA. 3. Renoncer à toute créance compensatrice à l’encontre de B. SA. 4. Lever les séquestres des comptes n°1 et n°4 de B. SA auprès de C. SA. 5. Dire que B. SA a la libre disposition des avoirs déposés sur ses comptes n°1 et n°4 auprès de C. SA. 6. Mettre les frais de la procédure à la charge de la Confédération. 7. Allouer à B. SA la somme de CHF 309'525.90 à titre d’indemnité pour ses frais d’avocat et débours. 8. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions. » C.20 Dans le délai imparti par la Cour, les parties se sont déterminées sur les demandes d'indemnisation formées par A. et B. aux débats. De même, A. a remis à la Cour des notes de plaidoirie conformes à la teneur des propos tenus (TPF 11.511.196; 521.075; 621.1123). D. Situation personnelle du prévenu D.1 Le 25 novembre 2019, A. a remis à la Cour le formulaire de situation personnelle et patrimoniale complété ainsi que des annexes établissant sa situation (TPF 11.231.4.006). D.2 A. est né à Beyrouth. Il est de nationalité suisse. Il est marié et père de trois enfants. Il est titulaire d’une licence en sciences économiques de l’Université de Genève. Il a été employé en qualité de responsable du trading mondial du sucre chez R. SA, puis en qualité de courtier sur les marchés physiques de sucre blanc, roux et éthanol auprès de S. SA. Depuis 2009, il est employé à temps plein et administrateur unique de B. à Lausanne. D.3 Selon les informations qu’il a communiquées, son salaire mensuel net est de CHF 10'434.00, celui de son épouse de CHF 11'275.00. En 2018, des allocations à hauteur de CHF 10'440.00 ont en outre été perçues (TPF 11.231.4.044). Il est débiteur d’intérêts hypothécaires à hauteur de CHF 13'321.25 et ses frais mensuels d’assurance maladie s’élèvent à CHF 496.80. Le prévenu est débiteur d’une dette hypothécaire à hauteur de CHF 5'839'465.00. Selon la déclaration

- 12 - SK.2019.13 fiscale 2018, le revenu net (imposable ICC) du couple s’élevait à CHF 245'700.00 et la fortune au 31 décembre 2018 à CHF 4'309'000.00 (TPF 11.231.4.030 ss). D.4 Selon l’extrait de casier judiciaire suisse requis d’office par la Cour, le prévenu n’a aucun antécédent judiciaire (TPF 11.231.1.002). E. Des sociétés impliquées E.1 B. est une société anonyme, dont le siège est à Lausanne, inscrite au RC du canton de Vaud depuis le 5 septembre 1978 avec pour but statutaire « analyses financières; conseils dans le domaine du commerce de matières premières » (442.3-065, p. 5). A. en est l’unique administrateur avec signature individuelle, le directeur et le seul propriétaire en détenant la totalité des parts sociales. E.2 Avant le 30 août 2016, B. n’était affiliée à aucun organisme d’autorégulation (ciaprès: OAR) reconnu par la FINMA, ni au bénéfice d’une autorisation. Depuis le 30 août 2016, B. est affiliée à l’OAR des gérants de patrimoine (OAR-G) en raison de sa qualité d’Investment manager d’un fonds basé à Gibraltar (442.3-065, p. 4632; 4747). E.3 M. est une entreprise algérienne notamment active dans l’agroalimentaire. Elle se décrit comme le 1er groupe agro-industriel en Afrique et selon son site internet près de 500’000 tonnes de sucre blanc raffiné répondant à la norme CEE No 2 ont été exportées en 2015 (https://www.M.com/M.-agro-industrie/.). E.4 T. Corporation est une société ayant son siège aux îles Vierges britanniques qui a procédé à des paiements en faveur de B. à hauteur de CHF 7'853'833.00 (p. ex 442.3-065; p. 3893). E.5 AA. est une société dont le siège est en Macédoine du Nord et dont le but est le commerce de produits alimentaires; elle est spécialisée dans le commerce du sucre selon son ancien site internet (442.3-065, p. 5059). E.6 BB. International SA (désormais CC. International SA; ci-après: BB.) est une société anonyme (11) de droit suisse dont le siège est à Genève et le but déclaré au RC est « achat, vente, négoce, commerce, échange, fourniture, gestion, transport, stockage, distribution ou disposition, à titre principal ou en tant qu'agent, de matières premières et de produits finis agroalimentaires et de tous autres produits, ainsi qu'exercice de toutes activités et services y relatifs, notamment administratifs, financiers, techniques, économiques ou de gestion et de conseil en relation avec ces activités, en Suisse et à l'étranger (cf. statuts pour but complet) ».

- 13 - SK.2019.13 Le Juge unique considère en droit: 1. Questions préjudicielles et incidentes 1.1 Principe de l’interdiction de l’auto-incrimination - Nemo tenetur se ipsum accusare 1.1.1 Durant les débats, le prévenu a reproché au DFF d’avoir violé le principe de l’interdiction d’auto-incrimination (art. 3 et 113 CPP, 6 CEDH et 14 al. 3 let. g Pacte ONU II). Le prévenu fait grief à la FINMA de lui avoir demandé de coopérer et de répondre à des questions en invoquant l’obligation de fournir des informations au sens de l’art. 29 LFINMA, sous la menace d’une décision potentiellement défavorable et des sanctions prévues aux art. 44 et 45 LFINMA lesquelles seraient de nature pénale. A l’appui de sa requête, le prévenu a produit un avis de droit du 15 novembre 2019 de la Prof. DD. concluant à la non exploitation des formulaires remis à la FINMA sous peine de violer le principe nemo tenetur. Le prévenu a conclu à l’inexploitabilité des questionnaires du 10 octobre 2014, à leur retrait du dossier de la procédure ainsi qu’au retrait des passages s’y référant (TPF 11.720.001 ss). Pour sa part, le DFF a requis que la question de la validité des pièces visées soit traitée avec le fond de la cause et non à titre préjudiciel. Subsidiairement, que l’art. 329 al. 5 CPP devait être appliqué par analogie. Quant aux conclusions du prévenu, elles devaient être rejetées (TPF 11.720.007 ss). 1.1.2 Le principe de l’interdiction de l’auto-incrimination est consacré à l’art. 6 CEDH et 14 ch. 3 Pacte ONU II, concrétisés à l’art. 113 CPP aux termes duquel le prévenu n’a pas l’obligation de déposer contre lui-même. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi. Le droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer fait partie du standard international généralement reconnu du procès équitable au sens de l’art. 6 CEDH. En particulier, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que les autorités cherchent à fonder leur conviction sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou des pressions, au mépris de la volonté de l'accusé (ATF 144 I 242, consid.1.2.1, JdT 2018 I 366; arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme [ci-après: CourEDH] dans la cause J.B c. Suisse, du 3 mai 2001, Recueil 2001-III, p. 457 ss et les arrêts cités). 1.1.3 Le droit de se taire n’est cependant pas un droit absolu mais peut être limité dans le respect du principe de proportionnalité pour autant que son essence reste intacte (ATF 144 I 242 consid. 1.2.1, JdT 2018 I 366). Pour rechercher si une procédure a anéanti la substance même du droit de ne pas contribuer à sa propre

- 14 - SK.2019.13 incrimination, la CourEDH examine en particulier la nature et le degré de la coercition, l’existence de garanties appropriées dans la procédure et l’utilisation qui est faite des éléments ainsi obtenus (ATF 140 II 384, JdT 2015 I 3; arrêt de la CourEDH O’Halloran et Francis c. Royaume Uni, du 29 juin 2009, Recueil CourEDH 2007-III, p. 16, n. 101 et arrêts cités). Ce droit ne s’étend « toutefois pas à l’usage, dans une procédure pénale, de données que l’on peut obtenir de l’accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs et qui existent indépendamment de la volonté du suspect (...) » (arrêt de la CourEDH O’Halloran et Francis c. Royaume Uni, du 29 juin 2009, Recueil CourEDH 2007-III, p. 13, n. 47 et arrêts cités). Le TF a encore précisé que le droit de ne pas s’auto-incriminer devait être appliqué de façon restrictive pour les personnes morales (ATF 142 IV 207 du 30 mai 2016, JdT 2017 IV 51 consid. 8.3.3 et 8.18.3). 1.1.4 Selon les principes développés dans la jurisprudence de la CourEDH (« critères Engel »), une accusation doit être qualifiée de pénale au sens de l’art. 6 CEDH, alternativement, si le droit national assimile la mesure étatique au droit pénal, ou si la nature ou la gravité de l’infraction et/ou de la sanction plaide en faveur de son caractère pénal (arrêt du TF 2C_92/2019 du 31 janvier 2020 destiné à publication consid. 5.2 et jurisprudences citées; arrêt de la CourEDH Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, série A, vol. 22). 1.1.5 Selon le TF, la garantie de l’art. 6 CEDH n’exclut pas toute obligation de fournir à l’autorité aussi des informations propres à motiver une sanction pénale; elle interdit en revanche une contrainte abusive (« improper compulsion ») c’est-àdire l’usage abusif ou excessif de la contrainte contre le prévenu. Il a ainsi considéré qu’une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA ne comportait pas de sanction pénale selon l’art. 6 CEDH et que, dès lors, les garanties conférées par l’art. 6 CEDH ne l’emportaient pas (arrêt du TF du 25 avril 2016 2C_739/2015, JdT 2016 I 112 consid. 3.3 et 3.4). 1.1.6 Le TF s’est également penché sur le caractère pénal de l’émission d’une injonction faite par la FINMA suite à une violation des règles sur la surveillance des marchés financiers au sens de l’art. 34 LFINMA. Il s’agit d’une mesure faisant partie des instruments de surveillance d’une législation de police économique, visant un cercle limité de personne (art. 3 let. a LFINMA), axée principalement sur la réalisation de la transparence du marché. Pour le TF, la nature et la gravité de l’infraction indiquent que la sanction est plutôt une mesure disciplinaire administrative et non de nature pénale au sens de l’art. 6 CEDH (arrêt du TF 2C_92/2019 du 31 janvier 2020, destiné à publication). 1.1.7 En l’espèce, le juge unique a constaté être en présence d’investigations préalables informelles menés par la FINMA (pre-enforcement) entreprises non

- 15 - SK.2019.13 pas en raison de soupçons d’irrégularités ou de possibles violations du droit de la surveillance mais du fait de l’interpellation de la FINMA par la société concernée qui souhaitait avoir confirmation de son statut (d’entreprise non affiliée). En effet, par lettre du 4 août 2014, B. a interpellé la FINMA afin de savoir si elle devait être affiliée à OAR. Par lettre, en allemand du 20 août 2014, la FINMA a demandé des renseignements à B. en lui impartissant un délai au 12 septembre 2014. Par lettre similaire (en français) du 2 septembre 2014, la FINMA a réitéré sa demande et prolongé le délai imparti au 18 septembre 2019. Le 30 septembre 2014, la FINMA a, à nouveau, sollicité des renseignements, impartissant un délai échéant au 13 octobre 2014 et attirant l’attention de B. sur son obligation de collaborer au sens des art. 3 et 29 LFINMA, précisant que si cette obligation ne devait pas être respectée, la FINMA rendrait sa décision sur la base des documents en sa possession et serait en droit de prendre en compte un refus de collaborer dans le cadre de l’appréciation des preuves. En particulier, il était indiqué qu’un chargé d’enquête pourrait être désigné. De plus, elle se réservait la possibilité d’inscrire la société sur la liste des établissements non autorisés (liste négative). Finalement, une liste des dispositions légales pertinentes était portée à la connaissance de la société, soit plus particulièrement l’art. 45 LFINMA réprimant les fausses déclarations. Le 10 octobre 2014, B. a rempli et transmis à la FINMA les formulaires demandés dont elle conteste aujourd’hui l’exploitabilité. 1.1.8 Le juge unique a examiné, à la lumière des principes développés ci-dessus, si les informations obtenues l’avaient été sous la menace de contrainte non autorisée, plus particulièrement en s’interrogeant sur la nature, sur le degré de la coercition, sur l’existence de garanties appropriées dans la procédure et sur l’utilisation qui est faite des éléments d’information obtenus. 1.1.9 S’agissant de la nature et du degré de la coercition le tribunal a constaté qu’aucune contrainte directe n’avait été exercée pour obliger l’administré à fournir des informations. Le TF a, à ce titre, déjà retenu que la loi ne prévoit pas de conséquence pénale (art. 44-47 LFINMA) s’il n’est pas donné suite à la demande de renseignements selon l’art. 29 LFINMA (ATF 142 IV 207, JdT 2017 IV 51, consid. 8.11). En l’occurrence, l’art. 45 LFINMA punit la fausse déclaration mais ne punit pas en tant que telle une absence de collaboration. Le tribunal a également constaté qu’il n’y avait pas eu de décision assortie de la menace de sanctions au sens de 48 LFINMA ou 292 CP. 1.1.10 S’agissant des contraintes indirectes, elles résultent du fait que le destinataire est dans un rapport spécial avec l’Etat ou fait l’objet d’une surveillance étatique particulière. Elles sont ainsi, en principe, de nature administrative. Pour autant elles n’échappent pas automatiquement à l’empire de l’art. 6 CEDH (Katia

- 16 - SK.2019.13 VILLARD, la coexistence d’une poursuite pénale et d’une procédure d’enforcement contre l’entreprise à l’aune du principe ne bis in idem: colocation ou ménage commun, in: ZSR 2018 I, p. 19). En l’espèce, il ne s’agit pas de sanctions pécuniaires dont le caractère pénal est plus généralement admis qu’autrement. Toutefois, chacune des menaces a été examinée séparément par le tribunal. La menace d’une décision en constatation au sens de l’art. 32 LFINMA 1.1.11 D’un point de vue systématique, tout comme l’art. 33 LFINMA (arrêt précité du TF du 25 avril 2016 2C_739/2015), l’art. 32 LFINMA s’inscrit dans le chapitre relatif aux instruments de surveillance d’une loi de police économique. Même si une telle décision devait comporter quelque sanction, cette sanction ne s’inscrit pas en droit interne parmi les sanctions pénales mais parmi les sanctions administratives. En raison de sa nature, une telle décision vise un destinataire spécifique devant être incité à un comportement professionnel adéquat selon le droit de surveillance, et non pas un large public. L’analogie entre l’art. 32 LFINMA et le droit fiscal, qui ressort notamment dans l’avis de la Prof. DD. produit par le prévenu, est, aux yeux de la Cour, d’un intérêt très relatif pour deux motifs. Premièrement, le rapport de droit fiscal est un rapport automatique, qui s’impose à tout administré alors qu’en l’espèce, le rapport administratif découle de la volonté concrète de l’administré d’exercer une activité potentiellement surveillée par l’Etat, qui doit alors pouvoir valablement exercer son contrôle. Deuxièmement, l’administration fiscale doit se conformer à des devoirs d’information prévus aux art. 153 al. 1 bis et 183 al. 1er, 2e phrase LIFD ce que ne prévoient pas les lois qui s’appliquent au cas d’espèce. La nomination d’un chargé d’enquête au sens de l’art. 36 LFINMA 1.1.12 Tout comme cela a été admis par la jurisprudence du TPF (SK.2016.9 du 19 septembre 2018, consid. 6.4.1.1) et la doctrine (ZOBL/WEBER/SETHE, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur – Grundsatz, p. 53), la Cour considère que la nomination d’un chargé d’enquête n’est pas une sanction pénale au sens de l’art. 6 CEDH.

La menace de la mise « sur liste négative » au sens de l’art. 34 LFINMA 1.1.13 A nouveau, au regard de la systématique de la loi, tout comme les art. 32 et 33 LFINMA, l’art. 34 LFINMA s’inscrit dans le chapitre relatif aux instruments de surveillance d’une loi de police économique. Nonobstant les aspects répressifs que pourrait comporter l’inscription sur liste, cette sanction ne s’inscrit pas, en droit interne, parmi les sanctions pénales mais parmi les sanctions administratives. De plus, en raison de sa nature, elle vise un public spécifique

- 17 - SK.2019.13 devant être incité à un comportement professionnel adéquat selon le droit de surveillance, et non un vaste public. Le juge unique a ainsi considéré que cette mesure revêtait un caractère préventif. Un certain caractère répressif pourrait être admis au regard du potentiel effet réputationnel sur la société en cause. Cet effet n’a toutefois pas été invoqué par la société visée et serait, de l’avis de la Cour, cas échéant, limité. D’ailleurs dans la jurisprudence précitée du TF, celuici, après une analyse circonstanciée, avait considéré que l’art. 34 LFINMA ne constituait pas une sanction de nature pénale au sens de l’art. 6 CEDH (arrêt du TF 2C_92/2019 du 31 janvier 2020, destiné à publication). La menace de la prise en compte du silence dans l’appréciation des preuves 1.1.14 Le juge de la cause pénale ne peut pas conclure à la culpabilité du prévenu simplement parce que celui-ci choisit de garder le silence (arrêt du 8 février 1996 Murray c. Royaume-Uni, ch. 45, Rec. 1996 p. 30; voir aussi arrêts du 6 juin 2000 Averill c. Royaume-Uni, ch. 45; du 2 mai 2000 Condron c. Royaume-Uni, ch. 56; ATF 121 II 257 consid. 4a p. 264). D'après la CourEDH, le droit de se taire interdit au juge de fonder une condamnation exclusivement ou même essentiellement sur le silence du prévenu, ainsi que sur son refus de répondre à des questions ou de déposer. Par contre, ce droit n'interdit pas de prendre en considération le silence du prévenu dans des situations qui appellent assurément une explication de sa part, pour apprécier la force probante des éléments à charge. A cet égard, le droit de se taire n'a donc pas de portée absolue. Pour déterminer si le fait de tirer de son silence des conclusions défavorables au prévenu est contraire à l'art. 6 CEDH, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances et rechercher dans chaque cas si les éléments à charge sont suffisamment sérieux pour appeler une réponse. 1.1.15 Ainsi, en tant que telle la prise en compte du silence dans l’appréciation des preuves n’est pas contraire à la CEDH. Compte tenu des éléments qui précèdent et de l’interprétation restrictive qui doit être faite du principe nemo tenetur s’agissant d’une personne morale, la Cour considère que les mesures dont le prévenu a été menacé n’étaient pas d’une gravité et d’une sévérité suffisante pour considérer que l’art. 6 CEDH n’était pas respecté. Le tribunal a enfin retenu que les documents remis le 10 octobre 2014, en annexes aux questionnaires, étaient des documents qui auraient pu être obtenus par des moyens coercitifs de sorte qu’ils sont exploitables. Il s’agissait en effet de rapports de l’organe de révision pour les exercices 2012 et 2013 (442.3-065, p. 242 ss), des statuts et de l’extrait du RC de B. (442.3-065, p. 255 ss), de l’Investment management agreement passé entre H. et B. ainsi que de documents en lien avec ce fonds (442.3-065, p. 263 ss). Ces documents auraient notamment pu être obtenus par perquisition (art. 246 ss CPP). https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-257%3Afr&number_of_ranks=0#page257

- 18 - SK.2019.13 1.1.16 S’agissant des possibilités de se défendre du prévenu, le formulaire qu’il a dû remplir par écrit, ne peut pas être assimilé à un interrogatoire lors duquel celui-ci aurait dû répondre spontanément, sans préparation. Dans le cas d’espèce, le prévenu a disposé de temps, il aurait pu solliciter l’aide d’un avocat et, de plus, avait quelque motif de le faire puisqu’il avait précisément été interpellé par C., qui se demandait s’il disposait vraiment des autorisations légales nécessaires. 1.1.17 En ce qui concerne l’utilisation faite de l’information litigieuse, la Cour relève que celle-ci a une incidence limitée en ce sens que les informations données par le prévenu semblent à elles seules impropres à établir une infraction. Le prévenu y livre son appréciation de la situation qui n’est pas forcément exacte, ni nécessairement conforme aux accords juridiques passés entre M. et B. Ainsi, l’avis donné par le prévenu pour le compte de sa société n’est pas un élément suffisant pour déterminer la nature des relations entre ces sociétés. 1.1.18 L’art. 38 LFINMA prévoit que la FINMA et l’autorité de poursuite pénale compétente échangent des informations dont elles ont besoin dans le cadre de leur collaboration. La FINMA ne peut en effet refuser de collaborer qu’aux conditions spécifiques de l’art. 40 LFINMA. Enfin, à teneur de la législation actuelle, aucun article dans la LFINMA ne fait obligation à l’administration de rendre l’administré attentif à son droit de ne pas s’auto-incriminer sur le plan pénal contrairement à ce qui est spécifiquement prévu dans d’autres lois. 1.1.19 En conclusion, la Cour considère qu’en l’espèce la nature et le degré de contrainte mis en œuvre afin d’obtenir des informations du prévenu, ses possibilités de se défendre contre cette contrainte et l’utilisation limitée de l’information ne permettent pas de conclure à une violation du droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre condamnation au sens de l’art. 6 CEDH. 1.2 Pièces complémentaires produites par les parties durant les débats 1.2.1 Lors des débats, le DFF a requis l’apport au dossier de trois articles de presse selon lui utiles à la fixation de la peine afin notamment de mettre en évidence un risque de blanchiment d’argent. Le prévenu et B. s’en sont rapportés à l’appréciation du juge tout en contestant la pertinence des pièces proposées. Par décision orale brièvement motivée, le tribunal a refusé que soient versés au dossier ces articles de presse considérant qu’ils étaient sans lien avec les faits de la cause. 1.2.2 Peu avant les débats, l’apport de diverses pièces a été proposé par le prévenu, respectivement B. Dans une décision orale brièvement motivée lors des débats, le Tribunal a rejeté l’apport au dossier du Jugement rendu par la chambre patrimoniale cantonale vaudoise du 20 février 2015 et jugement rectifié, produit

- 19 - SK.2019.13 en pièce 3 de la lettre du 11 février 2020 de B. En effet, ceux-ci concernent un ancien litige de droit du travail entre cette société et l’un des témoins, et ne présentaient pas de lien avec les faits de la cause (art. 77 al. 1 DPA et 139 al. 2 CPP par renvoi de l’art. 82 DPA). Il a également refusé que soit versé au dossier une déclaration écrite du 11 février 2020 rédigée par A. et produite en pièce 2 de la lettre du 11 février 2020 de B. Le tribunal a jugé que le respect du principe d’oralité (art. 66 CP), le caractère exceptionnel de la possibilité de présenter un rapport écrit (art. 145 CPP) et le devoir de la direction de la procédure d’interroger le prévenu de façon détaillée sur sa personne, l’accusation et les résultats de la procédure (art. 341 al. 3 CPP) commandaient de ne pas verser au dossier la déclaration écrite du prévenu. Il a également jugé que l’art. 143 al. 6 CPP ne trouvait pas application de sorte que le prévenu, s’il était autorisé à rechercher quelques informations ponctuelles sur ses notes, était tenu de répondre de manière spontanée aux questions formulées oralement de manière ouverte. Les autres pièces, soit les trois avis de droit de M. EE., des Prof. FF. et DD., le rapport du 10 février 2020 de GG., la prise de position de la société HH. du 23 septembre 2019, compte tenu de leur pertinence et de leurs liens avec les faits de la cause, ont été versées au dossier. 1.2.3 Lors des débats, B. a proposé l’apport au dossier de différentes pièces, selon elle, utiles et en lien direct avec la procédure. A. a appuyé cette demande. Dans une décision orale brièvement motivée, le juge a refusé l’apport au dossier d’un email de 2006 de la société fiduciaire de B. à l’administration fiscale au motif qu’il contenait des explications relatives à des faits postérieurs à ceux de la cause. Les autres pièces, soit un email du 19 février 2020 du représentant de la société II. confirmant ne pas avoir fait recours contre la décision rendue par la FINMA du 13 novembre 2019 et deux listes des employés de B. en 2012 et 2016 ont été admises pour leur pertinence. 2. Compétence de la Cour des affaires pénales

2.1 L’art. 50 al. 1 LFINMA prévoit que la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable aux infractions à la LFINMA ou aux lois sur les marchés financiers au sens de l’art. 1 al. 1 LFINMA, en particulier à la LBA (let. f). Conformément à l’art. 72 al. 1 DPA, celui qui est touché par un prononcé pénal ou par un prononcé de confiscation peut, dans les 10 jours suivant sa notification, demander à être jugé par un tribunal.

L'art. 50 al. 2 LFINMA dispose que si un jugement par le tribunal a été demandé, celui-ci incombe à la juridiction fédérale. Dans ce cas, le DFF dépose le dossier auprès du MPC, qui le transmet au TPF. Le renvoi pour jugement tient alors lieu

- 20 - SK.2019.13 d'accusation et les art. 73 à 83 DPA sont applicables par analogie. Si elles ne sont pas contraires à la DPA et qu’elles sont pertinentes, les dispositions du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.00) sont applicables à la procédure de jugement conduite par le TPF dans le cadre d’une procédure de droit pénal administratif (art. 82 DPA).

En application de l'art. 35 al. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), la Cour de céans est compétente pour connaître des affaires relevant de la juridiction fédérale, que le Conseil fédéral a déférées au TPF, en application de la DPA.

Les articles topiques de la DPA étant muets sur la question de la composition de la cour appelée à juger une affaire de droit pénal administratif, l'art. 19 al. 2 CPP s'applique à titre supplétif, par renvoi de l'art. 36 al. 2 LOAP. Conformément à la disposition du CPP, la Confédération peut prévoir un juge unique qui statue en première instance, notamment sur les crimes et les délits, à l’exception de ceux pour lesquels sont requis une peine privative de liberté supérieure à deux ans, un internement au sens de l’art. 64 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0), un traitement au sens de l’art. 59 al. 3 CP, ou une privation de liberté de plus de deux ans lors de la révocation d’un sursis. 2.2 En l'espèce, le prononcé pénal du 31 janvier 2019 rendu par le Chef du Service juridique du DFF à l'encontre d'A. a pour objet l’exercice sans autorisation de l’activité d’intermédiaire financier au sens de l’art. 44 LFINMA en relation avec l’art. 14 LBA. La peine requise par le DFF, en application de l’art. 44 LFINMA, est une peine pécuniaire de 200 jours-amende à CHF 190.00 par jour avec sursis pendant deux ans, soit une peine inférieure à deux ans. Dans son accusation subsidiaire du 15 février 2019, le DFF requiert, en second lieu, que le prévenu soit condamné pour l’infraction précitée par négligence au sens de l’art. 44 al. 2 LFINA et dans ce cas, condamné à une amende de CHF 30'000.00. Dans son prononcé de confiscation du 31 janvier 2019 touchant B., le DFF conclut à la confiscation du montant de CHF 807'041.00 et au paiement d’une créance compensatrice d’un montant de CHF 490'552.00 et USD 1'755’472.00. Formulées par pli recommandé du 6 février 2019, les demandes de jugement d'A. et B. ont été présentées en temps utile (art. 75 al. 1 DPA). Au vu de ce qui précède, le jugement requis relève de la compétence de la présente Cour – dans sa composition à un juge – en qualité de juridiction fédérale de première instance.

- 21 - SK.2019.13 3. Droit applicable 3.1 Les dispositions générales du code pénal suisse (CP; RS 311.0) sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative fédérale, à moins que la DPA ou une loi administrative spéciale n'en dispose autrement (art. 2 DPA). La DPA ne prévoit rien quant aux conditions permettant de déterminer le droit applicable en cas de changement normatif. 3.2 Conformément à la règle de la lex mitior ancrée à l'art. 2 al. 2 CP, le nouveau droit est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur, si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction. La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation du prévenu, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit (ATF 135 IV 113 consid. 2.2 p. 114). Seules les règles de droit matériel sont concernées par la lex mitior, les règles procédurales étant, quant à elles, soumises au principe tempus regis actum, qui les rend applicables sitôt qu'elles sont entrées en vigueur (ATF 117 IV 369 consid. 4d in fine p. 375). 3.3 Dans le cas d’espèce, il est reproché au prévenu d’avoir exercé une activité d’intermédiaire financier sans autorisation (art. 44 LFINMA en relation avec l’art. 14 LBA). Les faits reprochés s’étendent sur une période allant du 26 avril 2012 au 31 décembre 2013, en relation avec l’activité de négoce de sucre, respectivement du 1er décembre 2013 au 31 décembre 2014 quant à l’activité de gestion de fortune. En l’occurrence, l’infraction intentionnelle d’exercice de l’activité sans autorisation (art. 44 LFINMA) est passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, respectivement d’une amende de CHF 250'000.00 au plus lorsqu’elle est commise par négligence. Cette disposition n’a pas changé depuis la commission des faits reprochés au prévenu. 3.4 Au surplus, le droit matériel administratif qui était en vigueur au moment des faits, soit en particulier les règles de l’ancienne ordonnance du 18 novembre 2009 sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel (aOIF; RS 955.071), en vigueur du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2015, s’applique au cas d’espèce (ATF 123 IV 84 consid. 3b et 3c; arrêt du TF 6B_212/2012 du 14 février 2013, consid. 2). De même, la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux en vigueur au moment des faits (plus particulièrement l’art. 2 al. 2 let. h LPCC dont on précise que la teneur est identique dans les versions du 1er mars 2013, du 1er juin 2013 et du 1er janvier 2014 de la LPCC) est applicable.

- 22 - SK.2019.13 3.5 L’hypothèse d’une application de la règle tirée de l’art. 2 CP doit également être envisagée en lien avec les modifications intervenues quant au régime des sanctions applicables. En l’occurrence, les sanctions prévues pour les infractions en cause n’ont pas changé avec l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2018 de la modification du 19 juin 2015 du Code pénal concernant la réforme du droit des sanctions (RO 2016 1249). En revanche, certaines dispositions du Code pénal concernant la peine pécuniaire et le sursis (art. 34 ss CP) ont été modifiées par l’entrée en vigueur de la novelle précitée, le 1er janvier 2018. Compte tenu de ces modifications postérieures aux faits reprochés aux prévenus, l’hypothèse d’une application de la règle tirée de l’art. 2 CP doit être envisagée. 3.6 En matière de peine pécuniaire, l’art. 34 CP prévoyait, dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017, qu’elle ne pouvait pas excéder 360 jours-amende (al. 1). Quant au montant du jour-amende, il était de CHF 3000 au plus (al. 2), étant précisé que la jurisprudence avait fixé à CHF 10 le minimum du montant du jour-amende (ATF 135 IV 180 consid. 1.4.2 p. 185). A la suite de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2018, de la modification du 19 juin 2015 du Code pénal concernant la réforme du droit des sanctions, la peine pécuniaire ne peut désormais excéder 180 jours-amende et le montant du jour-amende est de CHF 30 au moins, le maximum de CHF 3000 n’ayant pas été modifié (art. 34 al. 1 et 2 CP). Exceptionnellement, le montant du jour-amende peut être réduit à CHF 10, si la situation personnelle et économique de l’auteur l’exige (art. 34 al. 2, 2ème phrase, CP). Il faut relever que les critères de l’art. 34 al. 2 CP pour le calcul du montant du jour-amende n’ont pas été modifiés au 1er janvier 2018. Les autres dispositions concernant la peine pécuniaire ont subi des changements sans pertinence dans le cas d’espèce du point de vue de la lex mitior. 3.7 Le sursis complet pouvait quant à lui être accordé sous l’empire du droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017 en cas de peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus (art. 42 al. 1 aCP), avec un délai d’épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 aCP). Le sursis partiel pouvait aussi être accordé en cas de peine privative de liberté d’un an au moins et de trois ans au plus (art. 43 al. 1 aCP), ce qui permettait d’éviter, dans les pronostics très incertains, le dilemme du « tout ou rien » entre le sursis total et la peine ferme. En ce qui concerne la peine pécuniaire, elle pouvait être assortie, sous l’empire du droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017, du sursis complet (art. 42 al. 1 aCP), respectivement du sursis partiel (art. 43 al. 1 aCP) à son exécution. En revanche, la modification du 19 juin 2015 a supprimé la possibilité du sursis partiel à l’exécution de la peine pécuniaire (art. 43 al. 1 CP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018). Désormais, seul le sursis complet peut entrer en ligne de compte pour la peine pécuniaire. S’agissant du sursis partiel en matière de

- 23 - SK.2019.13 peine privative de liberté, la modification du 19 juin 2015 n’a pas apporté de changement à l’art. 43 al. 1 CP. 3.8 Ainsi, pour les peines se situant entre 180 et 360 jours-amende, l’ancien droit est plus favorable à l’accusé puisqu’il est possible de lui infliger des jours-amende plutôt qu’une peine privative de liberté. Toutefois, dans les cas où le sursis s’avère possible, le nouveau droit serait plus favorable au prévenu dans la mesure où le sursis complet doit lui être accordé alors que sous l’ancien droit, seul le sursis partiel était envisageable. Finalement, globalement, c’est bien l’ancien droit qui semble plus favorable au prévenu dans les cas où la peine devant être retenue se situerait entre 180 jours et 360 jours-amende et ce même si une partie de la peine pourrait être ferme, nonobstant que le sursis est possible pour une partie de la peine. L’analyse concrète sera effectuée ci-après sous 13. 4. Recevabilité 4.1 L'examen de la recevabilité du renvoi pour jugement, qui est effectué à l'aune des art. 73 ss DPA et à titre supplétif de l’art. 329 al. 1 let. a à c CPP, ne fait apparaître aucune irrégularité, ni aucun empêchement de procéder. Les conditions à l'ouverture de l'action publique sont réalisées: en particulier, le prononcé pénal de condamnation du 31 janvier 2019, objet du renvoi pour jugement du 15 février 2019, a fait cesser le cours de la prescription de l'action pénale, conformément à la jurisprudence consacrée du TF relative à l'art. 97 al. 3 CP (ATF 139 IV 62 consid. 1.2, 134 IV 328 consid. 2.1, 133 IV 112 consid. 9.4.4). 4.2 En l’espèce, les infractions reprochées à A. qui se sont déroulées du 26 avril 2012 au 31 décembre 2013, respectivement du 1er décembre 2013 au 31 décembre 2014, sont soit des délits dont la prescription de l'action pénale est de 10 ans (art. 97 let. b par renvoi de l’art. 2 DPA), soit des infractions commises par négligence, autrement dit des contraventions à une loi sur les marchés financiers, selon l'art. 52 LFINMA, pour lesquelles la prescription de l'action pénale est de sept ans. Ces infractions qui consistent à exercer une activité sans l’autorisation requise doivent être qualifiées de continues au sens de l’art. 98 let. c CP en ce sens qu’elles se poursuivent durant un certain laps de temps (arrêt du TF 2C_66/2013 du 7 mai 2013, consid. 6.1 et jurisprudences citées). Elles se sont déroulées ici jusqu’au 31 décembre 2013 respectivement au 31 décembre 2014. Les délais de prescription, qui doivent être calculés dès ces deux dates, n’étaient ainsi pas échus au jour du prononcé pénal qui a interrompu les prescriptions. http://links.weblaw.ch/ATF-133-IV-112

- 24 - SK.2019.13 4.3 Les conditions du renvoi pour jugement selon la DPA et, à titre supplétif, le CPP sont donc données (art. 2 DPA). Le prononcé pénal du 31 janvier 2019, respectivement l’accusation subsidiaire du 15 février 2019, qui tiennent lieu d'acte d'accusation, contiennent un exposé des faits et indique les dispositions pénales applicables (art. 73 al. 2 DPA); il lie donc la Cour quant à l'état de faits reproché, mais pas quant à la mesure de la peine prononcée (EICKER/ FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Berne 2012, p. 274 ss). 4.4 En application de l'art. 79 al. 2 DPA, le jugement, avec l'essentiel des considérants, est notifié par écrit aux parties. 5. Infractions reprochées 5.1 Exercice sans droit d’une activité soumise à autorisation intentionnelle (art. 44 LFINMA et art. 14 LBA) en matière de négoce de matières premières

5.1.1 Activité d’intermédiaire financier à titre professionnel 5.1.1.1 Se rend coupable de l’infraction à l’art. 44 al. 1 LFINMA quiconque, intentionnellement, exerce sans avoir obtenu d’autorisation, de reconnaissance, d’agrément ou d’enregistrement une activité soumise à l’obligation d’obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers, énumérées à l’art. 1 al. 1 LFINMA. 5.1.1.2 Selon l’art. 6 al. 1 DPA, lorsqu’une infraction est commise dans la gestion d’une personne morale, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l’acte. Le chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d’une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d’en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l’auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence (art. 6 al. 2 DPA). Sont notamment considérés comme « chefs d’entreprise » au sens de l’art. 6 al. 2 DPA les membres du conseil d’administration d’une société anonyme. 5.1.1.3 Tout intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 3 LBA qui n’est pas affilié à un OAR reconnu doit demander à la FINMA l’autorisation d’exercer son activité (art. 14 al. 1 LBA). Sont réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers, en particulier les personnes qui font le commerce, pour leur propre compte ou pour celui de tiers, de billets

- 25 - SK.2019.13 de banque ou de monnaies, d'instruments du marché monétaire, de devises, de métaux précieux, de matières premières ou de valeurs mobilières (papiersvaleurs et droits-valeurs) et de leurs dérivés (art. 2 al. 3 let. c LBA); ou pratiquent la gestion de fortune (art. 2 al. 3 let. e LBA). 5.1.1.4 L’art. 5 al. 1 let. b aOIF, dont la teneur est identique à l’actuel art. 5 let. d OBA, prévoyait que devait être considérée comme une activité de négoce « le négoce pour le compte de tiers de matières premières qui intervient en bourse, ainsi que celui qui n’intervient pas en bourse, pour autant que les matières premières atteignent un degré de standardisation si élevé qu’elles peuvent être liquidées en tout temps (…) ». L’art. 7 aOIF précisait qu’« un intermédiaire financier exerce son activité à titre professionnel dès lors qu'il réalise un produit brut de plus de 20’000 francs durant une année civile, le critère étant le bénéfice brut s’agissant de l’activité de négoce (let. a); établit des relations d'affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants durant une année civile ou entretient au moins 20 relations de ce type durant une année civile (let. b); a un pouvoir de disposition d'une durée illimitée sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers dont le montant dépasse 5 millions de francs à un moment donné (let. c); effectue des transactions dont le volume total dépasse 2 millions de francs durant une année civile. » (let. d). 5.1.1.5 Sur le plan subjectif, l’infraction peut être commise intentionnellement ou par négligence (art. 44 al. 1 et 2 LFINMA). Pour que l'intention puisse être retenue, le recourant doit agir avec conscience et volonté (art. 12 al. 2 CP, applicable par renvoi de l’art. 2 DPA). L'auteur agit déjà avec intention, sous la forme du dol éventuel, lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte pour le cas où celle-ci se produirait (ATF 133 IV 9 consid. 4.1 p. 16). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable et agit, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 4). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur s'est accommodé du résultat dommageable, pour le cas où il se produirait, figurent notamment la probabilité, connue par l'auteur, de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus cette violation est grande, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, a accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable. Ainsi, le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=dol+%E9ventuel&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-9%3Afr&number_of_ranks=0#page9 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=dol+%E9ventuel&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-9%3Afr&number_of_ranks=0#page9 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=dol+%E9ventuel&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Afr&number_of_ranks=0#page1

- 26 - SK.2019.13 raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque (arrêt du TF 6B_718/2017 du 17 janvier 2018, consid. 2.1 et jurisprudences citées). Selon l'art. 12 al. 3 CP, agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. Pour que le délit de négligence soit réalisé, c'est en tant que violation d'un devoir de prudence, et non en tant que comportement global de l'auteur, que l'action doit être en rapport de causalité avec le résultat dommageable. Il ne suffit dès lors pas que l'action commise par l'auteur se trouve en tant que telle en rapport de causalité naturelle avec le dommage. Deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes même involontaires. Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut se demander si une personne raisonnable, dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur, aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les références citées). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 143 IV 138 consid. 2.1; 135 IV 56 consid. 2.1; 134 IV 255 consid. 4.2.3). En second lieu, la violation du devoir de prudence doit être fautive, c'est-à-dire qu'il faut pouvoir reprocher à l'auteur une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 135 IV 56 consid. 2.1; 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les références citées). La distinction entre la négligence consciente et le dol éventuel relève du degré de volonté. Dans chacune des hypothèses, l’auteur sait que l’état de fait répréhensible peut ou risque de se réaliser mais, dans le premier cas, l’auteur escompte, par une imprévoyance coupable, que ce résultat ne se produira pas (Michel DUPUIS ET AL., Petit Commentaire du Code pénal, 2e éd., 2017, no 32 ad art. 12 CP). Quant à la négligence inconsciente elle est réalisée lorsque l’auteur ne pense pas aux conséquences dommageables de son comportement alors qu’il pourrait et devrait les prévoir (DUPUIS, op. cit., no 33 ad art. 12 CP).

- 27 - SK.2019.13 5.1.1.6 Erreurs de fait et sur l’illicéité Erreur sur les faits (art. 13 CP) Aux termes de l’art. 13 CP, celui qui agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. L’auteur doit se méprendre sur des circonstances personnelles ou matérielles qui constituent l’élément objectif de l’énoncé de fait légal. Ainsi, celui qui n’a pas connaissance d’un élément constitutif d’une infraction ou qui se base sur une appréciation erronée d’un élément agit sous l’emprise d’une erreur sur les faits. A titre d’exemple, celui qui blesse un oiseau qui appartient à autrui, parce qu’il croyait, au moment où il frappait l’animal, que celui-ci vivait à l’état sauvage en liberté, agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits. Il n’a pas eu la volonté de s’en prendre à la propriété d’autrui, de sorte que l’infraction n’est pas réalisée (Vanessa THALMANN, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, no 5 ad art. 13). L’erreur sur la condition de la chose en droit civil ou administratif n’est pas une erreur sur l’illicéité, mais une erreur sur les faits (DUPUIS, op. cit., no 3 ad art. 13 CP). La personne qui injurie des chasseurs pensant que ceux-ci viennent d’abattre un chevreuil à l’intérieur d’une réserve de chasse est sous l’emprise d’une erreur sur les faits. Elle ne s’est en effet pas trompée quant à son droit d’agir – injurier les chasseurs – mais son erreur porte sur l’existence d’une réserve de chasse (ATF 117 IV 270 consid. 2a). L’erreur ne peut conduire à un acquittement que si elle est excusable. Erreur sur l’illicéité (art. 21 CP) Aux termes de l’art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable. L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, y compris avec l’intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (arrêt du TF 6B_716/2018 du 23 octobre 2013 consid. 1.1 et les références citées). L’erreur sur l’illicéité supprime ou diminue la faute de l’auteur alors que ce dernier a réalisé les éléments objectifs et subjectifs de l’infraction (DUPUIS, op. cit., no 2 ad art. 21 CP). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment (arrêt du TF 6B_706/2019 du 13 août 2019 consid. 2.1 et références citées). Toutefois, la possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'art. 21, 1ère phrase, CP. Ce qui est déterminant c'est de savoir si

- 28 - SK.2019.13 l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée (Arrêt du TF 6B_716/2018 du 23 octobre 2013 et références citées). Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21, 1re phr. CP). Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF 128 IV 201 consid. 2). Une raison de se croire en droit d'agir est « suffisante » lorsqu'aucun reproche ne peut lui être adressé du fait que son erreur provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme consciencieux (ATF 98 IV 293 consid. 4a; cf. FF 1999 p. 1814). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21, 2e phr. CP; arrêt du TF 6B_139/2010 du 24 septembre 2010, consid. 4.1; FF 1999 1814). Savoir si une erreur était évitable ou non est une question de droit (arrêt du TF 6B_403/2013 du 27 juin 2013, consid. 1.1 et les réf. citées). Le droit suisse part de l'idée qu'il faut avoir conscience de l'illicéité d'un acte pour que celui-ci soit punissable (ATF 129 IV 238 consid. 3.2.1). Le justiciable doit cependant s'efforcer de prendre connaissance de la loi. En outre, s'agissant d’un domaine technique ou soumis à autorisation, l’auteur est tenu de se renseigner auprès de l’autorité compétente (arrêt du TF 6B_1035/2009 du 26 août 2010, consid. 2.2.3). Son ignorance ne lui permet de s'exculper que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1). L'erreur sur l'illicéité doit dès lors être admise restrictivement (THALMANN, op. cit., no 9, ad art. 21 CP et les arrêts cités). Elle ne saurait être admise lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de son comportement (ATF 130 IV 77; ATF 121 IV 109 consid. 5b; ATF 104 IV 175; arrêt du TF 6S.134/2000 du 5 mai 2000, consid. 3b/aa). Si l’auteur vérifie préalablement la licéité de son comportement auprès d’un avocat, il ne peut s’appuyer sur les informations données que si l’avocat dispose des faits de l’affaire dont il est saisi et que s’il a examiné dans son expertise tous les aspects juridiques (arrêt du TF 6B_804/2018 du 4 décembre 2018). 5.1.2 Notion de matières premières Aux fins de déterminer si A. a commis une infraction à l’art. 44 LFINMA, il convient à titre liminaire, d’examiner si le sucre doit être considéré comme une matière première dont le négoce nécessite l’octroi d’une autorisation. Les développements juridiques qui suivent sont consacrés à cette question. 5.1.2.1 Dans sa circ. FINMA 2011/1, entrée en vigueur le 1er janvier 2011 et adoptée sur la base de la compétence donnée par l’art. 7 LFINMA, la FINMA apporte des précisions quant à la notion de « matières premières » en ces termes :

- 29 - SK.2019.13 « Le négoce de matières premières est soumis à la LBA uniquement s’il est effectué pour le compte de tiers. On entend par « matières premières » les matières premières non transformées issues notamment du secteur minier ou agricole ou relevant du secteur énergétique, comme par exemple le pétrole brut, le gaz naturel, les métaux, les minerais et le café. Les dérivés de matières premières sont en revanche des valeurs mobilières au sens de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF; RS 958.1) et entrent donc dans le cadre de la disposition dérogatoire prévue à l’art. 5 al. 2 OBA (cf. Cm 83). ». La loi ne faisant pas expressément mention du sucre et la liste précitée étant exemplative, il convient d’interpréter la loi selon les principes généraux développés par la jurisprudence du TF à savoir selon la lettre de la loi (interprétation littérale), en dégageant le sens de sa relation avec d'autres dispositions légales et dans son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Une position pragmatique, en suivant une pluralité de méthodes, doit être adoptée, sans ordre de priorité (arrêt 6B_837/2017 du 21 mars 2018 et les arrêts cités). 5.1.2.2 L’Ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODAIOUs; RS 817.02) définit la notion de « transformation », comme « toute action entraînant une modification essentielle du produit initial, par exemple par chauffage, fumaison, salaison, maturation, dessiccation, marinage, extraction ou extrusion, y compris par une combinaison de ces procédés » (art. 2 al. 1 ch. 13 ODAIOUs). Cette même ordonnance définit aussi la notion de « denrée alimentaire non transformée » comme « une denrée alimentaire qui n’a pas subi de transformation; est aussi considéré comme non transformé un produit qui a été divisé, séparé, tranché, découpé, désossé, haché, dépouillé, broyé, coupé, nettoyé, taillé, décortiqué, moulu, réfrigéré, congelé, surgelé ou décongelé » (art. 2 al. 1 ch. 14 ODAIOUs). Enfin, elle définit les matières brutes, produits intermédiaires et produits semi-finis comme « les produits qui ne sont pas destinés à être remis directement aux consommateurs, mais à être transformés en denrées alimentaires » (art. 1 al. 1 ch. 19 ODAIOUs). 5.1.2.3 Plusieurs sources ouvertes détaillées ci-après, par ailleurs remises par le DFF dans sa prise de position du 17 décembre 2019, doivent être examinées pour déterminer si le sucre est une matière première transformée telle qu’énoncée par la législation susmentionnée. Dans le rapport de mars 2013, établi par SwissBanking, intitulé « La Suisse, place de négoce de matières premières » (TPF 11.511.017 ss), il peut être

- 30 - SK.2019.13 constaté que la notion de matières premières est opposée à celles des dérivés (TPF 11.511.022). Aucune mention de la notion de matières premières « transformées » n’est faite. On constate toutefois, que lorsque ce rapport fait mention de « matières premières » il vise des produits tel que les céréales, le sucre, le café, les huiles végétales et le soja (TPF 11.511.021, 029). L’importance internationale de la place de négoce du sucre de Genève est d’ailleurs mise en exergue (TPF 11.511.028). Dans son rapport, du 30 novembre 2018, intitulé « Le secteur suisse des matières premières: état des lieux et perspectives », le Conseil fédéral (11.511.044 ss) ne mentionne pas, ni a fortiori ne définit, la notion de matières premières « transformées ». A titre d’exemple, il mentionne le sucre et le café comme étant des matières premières et distingue la production de ces matières, de leur négoce (TPF 11.511.056). Il y est notamment précisé que la Suisse met en œuvre les normes du GAFI et qu’en ce qui concerne la branche des matières premières, le négoce hors bourse de matières premières pour le compte de tiers est soumis à la loi sur le blanchiment d’argent (TPF 11.511.059). Le rapport de base sur les matières premières du 27 mars 2013, établi par le DFAE, le DFF et le DEFR (TPF 11.511.106 ss), indique qu’il considère comme matières premières « (…) les matières premières agricoles (par ex. les céréales, le sucre, le café ou le coton » (TPF 11.511.111, n.b.p 2; 118). La notion de « transformation » ne figure pas dans ce rapport. Il y est également confirmé qu’après examen, l’assujettissement à la LBA du commerce de matières premières pour compte propre ne s’est pas imposé (TPF 11.511.134). Aucun indice existerait selon lequel le négoce de matières premières pour compte propre serait utilisé généralement de manière abusive à des fins de blanchiment. Théoriquement, de telles transactions ne présenteraient qu’un risque de blanchiment d’argent limité, non démontré en pratique (TPF 11.511.135). A l’inverse un degré élevé d’exposition des entreprises aux risques de corruption est mis en exergue (TPF 11.511.144). Dans « le rapport sur l’évaluation nationale des risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme en Suisse » de juin 2015, dressé par le Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) (TPF 11.511.162 ss), un même constat peut être fait : cet organisme n’use pas de la notion de matières premières « transformées ». Le sucre, le coton et le charbon y sont mentionnés comme des matières premières (TPF 11.511.164). Le rapport du 30 août 2017 du Conseil fédéral en réponse au postulat 15.3928 Baumann du 23 septembre 2015 intitulé « mesures contre la désindustrialisation

- 31 - SK.2019.13 dans le secteur agroalimentaire » (TPF 11.511.171 ss) distingue le sucre, des produits agricoles transformés qui le contiennent, faisant notamment référence au Protocole n° 2 sur certains produits agricoles transformés (TPF 11.511.184, 186) (RS 0.632.401.2). 5.1.2.4 L’interprétation de l’art. 44 LFINMA, en lien avec l’art. 14 LBA, doit également être faite au regard du but que le législateur leur assigne. Selon le Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LAUFIN) du 1er février 2006 (FF 2006 2741), l’uniformisation de la surveillance des marchés financiers avait pour but d’optimiser les conditions générales de la surveillance des marchés financiers en Suisse en regroupant les entités existantes à l’époque à savoir la CFB, l’OFAP et l’Autorité de contrôle LBA. L’art. 44 LFINMA harmonise les différents états de fait relatifs à la violation de l’obligation exigée par les lois sur les marchés financiers de se faire enregistrer ou d’obtenir une autorisation, une reconnaissance ou un agrément et en fait une clause générale (p. 2799). La LBA fixe le cadre du dispositif suisse en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, les infractions préalables au blanchiment, le crime organisé et le financement du terrorisme (art. 1 LBA; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur le blanchiment d’argent du 27 juin 2012, FF 2012 6449). Les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) constituent les normes internationales de référence dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le Message concernant la mise en œuvre des recommandations GAFI, révisées en 2012, du 13 décembre 2013 (FF 2013 585), relève que la révision a « été marquée par l’ancrage systématique dans les normes du GAFI de l’approche fondée sur les risques, depuis longtemps appliquée en Suisse (…) » (p. 586). Cette approche fondée sur les risques est également confirmée par diverses sources telles que la première recommandation du GAFI adoptée en février 2012 et le rapport explicatif de la FINMA en lien avec l’OBA-FINMA du 8 juin 2010. 5.1.2.5 S’agissant des risques dans le domaine du commerce des matières premières (y compris agricole), le risque de corruption est largement reconnu et commenté alors que le risque de blanchiment d’argent est quant à lui décrit comme limité ou suffisamment réglementé à tout le moins s’agissant du négoce de matières premières pour compte propre (cf. supra consid. 5.1.2.3). Certains commentateurs soulignent toutefois que « les flux de matières premières peuvent être d’utiles vecteurs financiers lorsqu’il s’agit de contourner les dispositifs anti-blanchiment. Fongibles, miscibles, stockables, immédiatement réalisables (liquides), les matières premières présentent en effet des

- 32 - SK.2019.13 caractéristiques monétaires, sans que les opérations commerciales dont elles sont l’objet ne bénéficient d’une surveillance équivalente à celle des flux financiers » avec pour conséquence soit que de l’ « argent sale » soit échangé, soit que des « matières premières sales » le soient (RYBI/LONGCHAMP, Négoce des matières premières, risques de corruption, loi sur le blanchiment d’argent et matières premières illicites: quelques considérations, p. 241-262, in : Blanchiment d’argent: actualité et perspectives suisses et internationales, 2014). 5.1.2.6 Du point de vue des sciences de la nature, la notion de transformation s’entend comme une modification de la matière brute d’une forme à une autre, par le biais de procédés physiques, chimiques ou nucléaires. Une transformation physique implique un changement d’état de la matière (liquide, solide, gazeux) à la suite duquel la substance de la matière reste la même. Les processus d’une telle transformation sont la liquéfaction, l’évaporation, la solidification, la fusion, la condensation ou la sublimation. En comparaison, un changement chimique de la matière crée pour sa part une nouvelle substance par une réaction entre au moins deux éléments et l’état d’origine n’est pas facilement recouvrable (ex: chocolat, sirop, caramel) (sources ouvertes: https://www.assistancescolaire.com/eleve/3e/physique-chimie/reviser-unenotion/3_pc_06; http://goldbook.iupac.org/terms/view/CT07135; https://www.dictionary.com/browse/physical-change?s=t). 5.1.3 Matières premières négociées hors bourse, degré de standardisation et liquidité 5.1.3.1 Les matières premières négociées hors bourse doivent en outre présenter un degré de standardisation si élevé qu’elles peuvent être liquidées en tout temps. La notion de « standardisation » est définie comme la mise en application de standards (afin d’abaisser les coûts, de faciliter l’utilisation), soit le fait de normaliser, d’uniformiser quelque chose et le rendre conforme à un type ou à une norme de fabrication en série (Le Petit Robert, 2013). Les matières premières sont ainsi standardisées lorsqu’elles sont conformes à un état de référence caractérisé par des qualités spécifiques. 5.1.3.2 La notion de « liquidation », respectivement l’action de « liquider » quelque chose, est couramment utilisée quand il s’agit de réaliser, de vendre (des marchandises) au rabais, en vue d’un écoulement rapide. Et les liquidités s’entendent comme des sommes immédiatement disponibles ou des biens ayant la faculté d’être rapidement réalisés (Le Petit Robert, 2013). Selon le Bref commentaire de l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel (aOIF) du 7 novembre 2009, en lien avec l’art. 5

- 33 - SK.2019.13 al. 2 let. b aOIF « L’assujettissement du négoce hors bourse de matières premières offrant un tel degré de standardisation tient à la possibilité de les aliéner facilement et de réaliser ainsi des opérations financières (…) ». 5.1.4 Négoce exercé pour le compte de tiers, respectivement pour compte propre 5.1.4.1 Aux termes de l’art. 5 al. 1 let. b aOIF seul le négoce pour compte de tiers des matières premières précitées est soumis à autorisation. Il convient dès lors de distinguer les notions de négoce « pour compte de tiers » et celle de négoce « pour compte propre », qui ne font l’objet d’aucune définition légale précise. Même si les parties au négoce en cause ont choisi de soumettre leurs contrats à un droit qui ne serait pas suisse, c’est bien du droit suisse que relève la différence qu’il convient de faire entre négoce pour compte propre et négoce pour compte de tiers, et non pas du droit étranger dont relèveraient les contrats. D’ailleurs, les parties n’ont nullement mis en question l’application du droit suisse pour trancher la question d’une éventuelle obligation d’affiliation. 5.1.4.2 L’autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent a indiqué dans sa pratique de 2008 au sujet de l’art. 2 al. 3 let. c LBA: « Conformément à la pratique de l’Autorité de contrôle, le négoce de matières premières, de devises et de valeurs mobilières pour compte propre n’est dès lors pas soumis à la loi. Cette règle ne vaut toutefois que pour les activités de négoce menées véritablement pour compte propre, c’est-à-dire lorsqu’une personne conclut des affaires en son nom propre, exclusivement avec son propre patrimoine, dans son propre intérêt et à ses propres risques. Si le négoce est toutefois pratiqué à la commission, c’est-à-dire certes en nom propre mais pour le compte de tiers, il est soumis à la LBA. » (Pratique de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent relative à l’art. 2, al. 3, LBA (29.10.2008) § 219). Selon Zimmermann, le négociant pour compte propre obtient un profit par la plus grande différence possible entre le prix d’achat et le prix de vente (Daniel ZIMMERMANN, Die Unterstellung des Eigenhandles mit Rohwaren unter das Geldwäschereigesetz – eine Replik, AJP 2003, p. 1442). 5.1.4.3 Comme l'expression « pour le compte d'un tiers » n'est pas forcément claire dans la pratique, elle doit être interprétée en application du principe de la confiance, à savoir non seulement d’après le texte et le contexte des déclarations, mais aussi d’après les circonstances qui les ont précédées et accompagnées (arrêt du 12 novembre 1997 dans la cause 4C.206/1997 consid. 2b publié in: SJ 1998 p. 224/225 et les références). 5.1.4.4 Agit pour le compte de tiers celui dont l’activité est exercée « sur ordre et dans l’intérêt d’un tiers », notamment contre le paiement de commissions (Autorité de

- 34 - SK.2019.13 contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, op. cit., § 219; Chloé CARRUPT, La lutte contre le blanchiment d’argent dans le négoce des matières premières : La Suisse dispos-t-elle d’un arsenal juridique suffisant ?, in : Jusletter 20. Oktober 2014, ch. mar. 32). Agit notamment pour le compte de tiers celui qui agit comme intermédiaire (CARRUPT, op. cit., ch. marg. 29; HUBER/POLLI, La loi sur le blanchiment d’argent dans le secteur non-bancaire, Qui est soumis à la LBA ?, in : L’expert-comptable suisse 2000/3, pp. 198-209). 5.1.4.5 En droit des obligations, la représentation est une activité qui est menée pour le compte d’autrui, soit le représenté. La représentation est régie par les art. 32 ss CO. Dans la représentation directe, le représentant conclut un contrat dont les effets passent directement au représenté (art. 32 al. 1 CO); le représentant n'est pas partie au contrat. La manifestation de la volonté de conclure le contrat au nom d'autrui peut être expresse ou tacite. Les règles d'interprétation habituelles déduites de l'art. 18 CO s'appliquent. La mise en œuvre du principe de la confiance peut conduire à ce que les effets du contrat passent au tiers représenté alors même que le représentant n'avait pas une telle volonté interne, mais a adopté un comportement qui faisait de bonne foi croire à une telle volonté. L'effet de représentation peut en outre se produire s'il est indifférent pour le tiers de conclure avec le représentant ou le représenté (art. 32 al. 2 i.f. CO); encore fautil, dans ce cas de figure, que le représentant ait la volonté réelle d'agir au nom d'autrui (arrêt du TF 4A_496/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et références citées). À l’inverse, la représentation n’est qu’indirecte lorsque le représentant agit en son propre nom − manifeste la volonté d'être personnellement engagé −, mais pour le compte d'une autre personne; le contrat ne déploie aucun effet direct sur le représenté, qui ne peut acquérir des droits ou des obligations qu'en vertu d'une cession de créance ou d'une reprise de dette postérieure à la conclusion du contrat (cf. art. 32 al. 3 CO). Le tiers et le représenté ne sont pas liés contractuellement (arrêt du TF 4A_496/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et références citées). 5.1.4.6 Le contrat de commission, réglementé aux art. 425 ss est défini comme un mandat comportant une représentation indirecte (VON PLANTA/ FLEGBO-BERNEY, Commentaire romand, 2e éd., 2012, no 1 ad int. art. 425-429 CO). Le commissionnaire s’oblige à opérer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la vente ou l’achat de choses mobilières, notamment moyennant l’obtention d’une provision. Le commissionnaire, contrairement au commettant, dispose généralement d’une organisation et d’un réseau de relations sur le marché mais pas de la capacité financière nécessaire pour assumer lui-même

- 35 - SK.2019.13 les risques de la transaction (VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, op. cit., no 1 ad int. art. 425-429 CO). En 2008, l’autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent relevait que la commission au sens de l’art. 425 CO est un exemple typique d’activité menée pour le compte d’un tiers, dans la mesure où le commissionnaire agit pour le compte d’un tiers même s’il se porte personnellement acquéreur ou vendeur au sens de l’art. 436 CO (Pratique de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, op. cit., § 239). Selon l’art. 436 al.1 CO, le commissionnaire chargé d’acheter ou de vendre des marchandises, des effets de change ou d’autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché, peut, à moins d’ordres contraires du commettant, livrer lui-même comme vendeur la chose qu’il devait acheter ou conserver comme acheteur celle qu’il devait vendre. Dans ces cas, le commissionnaire doit compte du prix d’après le cours de la bourse ou du marché au temps de l’exécution du mandat et il a droit tant à la provision ordinaire qu’aux frais d’usage en matière de commission (al. 2). Pour le surplus, l’opération est assimilée à une vente (al. 3). Selon la doctrine, cette situation pose clairement le commissionnaire en conflit d’intérêts puisqu’il doit d’un côté obtenir des conditions optimales pour le commettant et de l’autre faire lui-même une bonne affaire (VON PLANTA/ FLEGBO- BERNEY, op. cit., no 1 ad art. 436 CO). Ce droit du commissionnaire crée un état de fait hybride (mixte) auquel il convient d’appliquer les règles du contrat de commission complétées de celle du droit de la vente (PLANTA/ FLEGBO-BERNEY, op. cit., no 3 ad art. 436 CO). 5.1.4.7 La fiducie, non réglée expressément par le législateur, est un contrat par lequel le fiduciant transfère la pleine titularité de ses droits au fiduciaire qui s’oblige à en user selon les indications du fiduciant (Bénédict WINIGER, Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd., no 94 ad art. 18). La fiducie-gestion est généralement distinguée de la fiducie-sûreté (THÉVENOZ/DUNAND, La fiducie : droit des biens ou droit des obligations, in : Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, 1998, p. 480). La première est employée dans des opérations de gestion qui servent avant tout les intérêts du fiduciant alors que la seconde est utilisée pour la constitution de sûretés dans l’intérêt prépondérant du fiduciaire (WINIGER, op. cit., no 95 ad art. 18). Le TF a défini les contours de la fiducie dont le principe de transfert plein et entier de la propriété au fiduciaire, au sens des art. 641 ss CC (WINIGER, op. cit., no 96 ad art. 18; THÉVENOZ/DUNAND, op. cit., p. 491). Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire, la fiducie est soumise aux règles du mandat. Certains auteurs

- 36 - SK.2019.13 soutiennent la thèse du contrat innomé ou contrat mixte (WINIGER, op. cit., no 101 ad art. 18; THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse. Propositions pour une réforme, p. 26, in : RDS 114 II (1995), 253). Dans les rapports internes, le fiduciaire doit se conformer aux instructions du fiduciant auquel il est tenu de rendre compte en vertu de l’art. 400 CO. L’application de l’art. 401 CO a par contre été limitée par le TF et fait l’objet d’importantes controverses (WINIGER, op. cit., no 106 ad art. 18). Dans les rapports externes, le fiduciaire est le seul à apparaître (WINIGER, op. cit., no 102 s. ad art. 18). Le contrat de fiducie ne doit pas revêtir de forme particulière. A défaut de déclaration expresse c’est à travers l’interprétation des actes juridiques et des autres déclarations, conformément aux règles de l’art. 18 CO, qu’il convient de déterminer l’existence ou non d’un rapport de fiducie (WINIGER, op. cit., no 109 ad art. 18). 5.2 Gestion de fortune 5.2.1 La LBA distingue les intermédiaires financiers soumis à surveillance en vertu de lois spéciales (art. 2 al. 2 LBA) des autres intermédiaires financiers (art. 2 al. 3 LBA). Selon la doctrine, l’art. 2 al. 3 LBA est subsidiaire aux cas énumérés à l’alinéa précédent concernant les intermédiaires financiers en vertu d’une loi spéciale (Simon SCHÄREN, in Gelwäschereigesetz, Stämpflis Handkommentar, Ed. Peter V. Kunz, Thomas Jutzi, Simon Schären, 2017, no 58 ad art. 2 abs. 3, p. 67 ss) 5.2.2 Selon l’art. 2 al. 2 let. bbis LBA (état au 1er novembre 2013), les gestionnaires de placements collectifs sont soumis à la LBA s’ils gèrent des comptes de parts ou offrent ou distribuent des parts de placements collectifs. Il peut toutefois s’avérer difficile d’identifier des intermédiaires financiers qui rentrent dans cette catégorie de placements collectifs. La seule gestion des comptes de parts étant, dans la pratique, assumée par la banque dépositaire ou une direction de fonds et la version allemande de la LBA ne prévoyant que le cas de figure de la gestion de fonds par des directions de fonds, la volonté législative d’assujettir la gestion des placements collectifs est restée lettre morte. S’agissant de l’offre ou de la distribution de parts, il en va d’une catégorie légale q