Urteil vom 29. April 2016 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Kaspar Lang
Parteien 1. BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Marco Abbühl
2. EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT EFD, vertreten durch Christian Heierli
gegen
A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Jürg Krumm
Gegenstand Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BEHG) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: SK.2015.60
- 2 - Anträge der Bundesanwaltschaft: Die Bundesanwaltschaft stellt keine eigenen Anträge. Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD: 1. A. sei schuldig zu sprechen der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 BEHG, begangen vom 12. August 2009 bis 21. November 2011. 2. A. sei zu verurteilen: a. zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten; b. zur Bezahlung der Verfahrenskosten, inkl. der Kosten des Vorverfahrens des EFD in Höhe von Fr. 7‘800.--. 3. Es sei der für den Vollzug der Freiheitsstrafe zuständige Kanton zu bestimmen. 4. Das Urteilsdispositiv sei nach Eintritt der Rechtskraft im Bundesblatt zu publizieren. Anträge der Verteidigung: 1. Herr A. sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Eventualiter sei eine bedingte Geldstrafe in Höhe von 100 Tagesätzen à Fr. 30.-auszusprechen. Es sei eine Verbindungsbusse in Höhe von Fr. 600.-- auszusprechen. Die Probezeit sei auf zwei Jahre festzusetzen. 3. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.).
Prozessgeschichte: A. Am 28. Februar 2012 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfolgend: EFD) Strafanzeige gegen die Organe der B. AG wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) (pag. 010 1–81). Die FINMA wurde auf die B. aufmerksam, weil diese Aktien der Immobiliengesellschaft C. AG im Internet anbot und an Investoren verkaufte. B. Gestützt auf die Anzeige und die Verfahrensakten der FINMA (pag. 030 1–478) eröffnete das EFD am 14. August 2012 ein Verwaltungsstrafverfahren gegen die
- 3 verantwortlichen Personen der B. wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 44 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FIN- MAG; SR 956.1) (pag. 040 1). C. Mit Verfügung vom 15. August 2012 forderte das EFD die B. zur Herausgabe von Akten und zur Erteilung von Auskünften auf (pag. 033 1–4). Die B. reagierte mit Schreiben vom 29. August 2012 und teilte mit, man gehe von einem Missverständnis aus, da die FINMA im Dezember 2011 das korrigierte Geschäftsmodell der B. genehmigt habe (pag. 033 5–8). D. Mit Schreiben vom 19. November 2012 wurde dem Beschuldigten die Eröffnung des Strafverfahrens gegen ihn mitgeteilt und ihm die Gelegenheit geboten, zur Anzeige Stellung zu nehmen (pag. 020 1 f.). Mit E-Mail vom 30. November 2012 wiederholte der Beschuldigte im Wesentlichen die Position der B. und berief sich im Übrigen auf das Recht, die Aussage zu verweigern (pag. 020 3). E. Am 7. Januar 2013 wurde das Schlussprotokoll der Untersuchung verschickt (pag. 070 1–11). Die (damaligen) Rechtsvertreter des Beschuldigten nahmen Stellung zu den Vorwürfen und beantragten, die Untersuchung gegen ihren Mandanten sei einzustellen (pag. 070 12–23). F. Mit Beschluss vom 15. Februar 2013 schloss der untersuchende Beamte das Untersuchungsverfahren und überwies die Akten an den Leiter Strafrechtsdienst zum Entscheid (pag. 040 14 f.). G. Am 7. März 2013 erliess das EFD gegen den Beschuldigten einen Strafbescheid nach Art. 62 und 64 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) und sprach ihn der Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 FINMAG schuldig, begangen von 1. Januar 2009 bis 8. November 2011. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 3‘000.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von vier Jahren, zu einer Busse von Fr. 180‘000.-- sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten (pag. 080 1–13). H. Der Beschuldigte erhob hiergegen frist- und formgerecht Einsprache nach Art. 67 ff. VStrR und stellte den Antrag, der Strafbescheid sei aufzuheben und der Beschuldigte freizusprechen; eventualiter sei die Strafe zu reduzieren (pag. 080 14–36). I. Am 20. November 2015 sprach das EFD den Beschuldigten mittels Strafverfügung i.S.v. Art. 70 VStrR der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44 FIN- MAG i.V.m. Art. 2 lit. d und Art. 10 Abs. 1 BEHG) schuldig und verurteilte ihn zu
- 4 einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 3‘000.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 180‘000.-- und zur Tragung der Verfahrenskosten (pag. 100 1 ff.). J. Am 1. Dezember 2015 stellte der Beschuldigte das Begehren um gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 72 VStrR (pag. 100 32). Die Strafakten wurden via Bundesanwaltschaft am 23. Dezember 2015 dem hiesigen Gericht überwiesen (vgl. Art. 50 Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 und 81 VStrR; TPF 8.100.1 ff.). K. Der Beschuldigte verzichtete auf Beweisanträge (TPF 8.521.10). Von Amtes wegen holte das Gericht in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VStrR mit Verfügung vom 5. Januar 2016 (TPF 8.280.1) einen Strafregister- und Betreibungsregisterauszug sowie die Strafakten eines früheren Verfahrens im Kanton Tessin ein (TPF 8.221.94; 8.261.4 f.; 8.221.2 ff.). Steuerunterlagen konnten indessen weder im Kanton Zürich noch im Kanton Bern ediert werden (vgl. TPF 8.261.1 und 3). Zudem zog das Gericht am 6. April 2016 im Hinblick auf die Beurteilung der finanziellen Lage des Beschuldigten von der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau – bei welchen per dato im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls Strafverfahren hängig waren – rechtshilfemässig verschiedene Akten bei (vgl. TPF 8.361.1 f.; 8.362.1 f.; 8.661.1 ff.; 8.662.1 ff.). L. Mit Verfügung vom 11. März 2016 (Nebenentscheid, SN.2016.6) wies das hiesige Gericht das Gesuch des Beschuldigten vom 2. Dezember 2015 um unentgeltliche Rechtspflege mangels nicht widerspruchsfreier Darlegung der Vermögens- und Einkommenssituation ab (TPF 8.950.1 ff.). Hierauf legte der Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Jürg Krumm, sein Mandat nieder (TPF 8.521.42 f.). Das Gericht setzte ihn in der Folge mit Verfügung vom 1. April 2016 per 8. April 2016 als amtlichen Verteidiger des Beschuldigten i.S.v. Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 StPO ein, da ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag und der Beschuldigte keine neue Wahlverteidigung bestimmt hatte (TPF 8.300.10). M. Die Hauptverhandlung nach Art. 73 ff. VStrR fand am 28. April 2016 in Anwesenheit des Vertreters des EFD und des Beschuldigten in Begleitung seines Rechtsvertreters am Sitz des Gerichts in Bellinzona statt. Am 29. April 2016 fand die Urteilsberatung statt. Gleichentags wurde das Urteil gefällt.
- 5 - Der Einzelrichter erwägt: 1. Verfahren 1.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FINMAG ist das EFD verfolgende und urteilende Behörde bei Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des FINMAG und der übrigen Finanzmarktgesetze i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG. 1.2 Art. 50 Abs. 2 FINMAG sieht u.a. vor, dass die strafbare Handlung der Bundesgerichtsbarkeit untersteht, wenn die gerichtliche Beurteilung verlangt worden ist. In diesem Fall überweist das EFD die Akten der Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts. Die zu überprüfende Strafverfügung gilt in diesem Fall als Anklage (Art. 73 Abs. 2 VStrR), wobei der Beschuldigte, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung selbstständige Parteien im Verfahren bilden (Art. 74 VStrR). 1.3 Das vorliegende Verfahren hat den Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das BEHG, das zu den Finanzmarkterlassen zählt, zum Gegenstand (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG). Nachdem fristgerecht innert 10 Tagen nach Eröffnung der Strafverfügung gerichtliche Beurteilung verlangt wurde, ist das Bundesstrafgericht zuständig (Art. 72 VStrR). 1.4 Das Verfahren vor Bundesstrafgericht bestimmt sich nach Massgabe der Artikel 73-80 VStrR (Art. 81 VStrR); subsidiär sind die Bestimmungen der StPO heranzuziehen (Art. 82 VStrR). Das Gericht entscheidet in der Sache und bezüglich der Kosten neu (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 155 f.); hierbei kommt ihm freie Kognition zu (HAURI, a.a.O., S. 149 f.). 1.5 Im Verwaltungsstrafprozess müssen die Vertreter der Bundesanwaltschaft und der Fachbehörde nicht persönlich vor Gericht erscheinen (Art. 75 Abs. 4 i.V.m. Art. 81 VStrR). Im konkreten Fall hat die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet.
- 6 - 2. Sachverhalt 2.1 Übersicht 2.1.1 Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, mittels der B. Aktien der C. auf dem Primärmarkt verkauft zu haben und auf diese Weise als gewerbsmässiger Effektenhändler tätig gewesen zu sein, ohne die erforderliche Bewilligung zu besitzen. 2.1.2 Der in der Strafverfügung des EFD (pag. 100 1 ff.) und hiernach teilweise wiedergegebene Sachverhalt wird vom Beschuldigten nicht bestritten bzw. anerkannt. Anlässlich seines Plädoyers brachte der Verteidiger des Beschuldigten lediglich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt unwesentliche Präzisierungen vor (vgl. TPF 8.925.17 ff.). 2.2 Involvierte Personen 2.2.1 Die B. ist eine Aktiengesellschaft (heute in Liquidation) mit Sitz in Zug. Bis 10. Februar 2009 lautete die Firma D. AG (pag. 031 1). Gemäss Handelsregister bezweckte die B. seit der Statutenänderung vom 22. Dezember 2008 (vgl. infra, E. 2.3.1 ff.) den „Kauf und Verkauf von Beteiligungen von Unternehmen, insbesondere von Schweizer Unternehmen sowie Erstellung von Finanzanalysen, allgemeine Finanzberatung und Erbringen weiterer Finanzdienstleistungen“ (pag. 031 1 f.). Der Verwaltungsrat der B. bestand im vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 21. November 2011 aus neun Personen; der Beschuldigte war Präsident des Verwaltungsrates bzw. ab 11. Juni 2010 Delegierter (pag. 031 1 f.). Ausserdem war er „CEO“ der B. (pag. 010 7, 46). Er wurde in Geschäftsberichten der B. vorgestellt als Gründer oder Aufkäufer der Gesellschaften, die in der Holding-Struktur der B. fungieren (pag. 010 59, 46). Die Zahl der Mitarbeiter der B. wurde vom Beschuldigten im Fragebogen der FINMA mit „1“ angegeben (pag. 010 8). Der Beschuldigte verfügte nach eigenen Angaben gegenüber der FINMA über 90% der Aktien der B. (pag. 010 8). Am 22. Oktober 2013 eröffnete der Einzelrichter des Kantonsgerichts Zug über die B. den Konkurs (pag. 031 69). Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht vom 16. Oktober 2014 mangels Aktiven eingestellt (pag. 031 79). 2.2.2 Die C. ist eine Aktiengesellschaft mit früherem Sitz in Z. und (heutigem) Sitz in Y. Der Verwaltungsrat der C. umfasste im vorliegend relevanten Zeitraum vom
- 7 - 1. Januar 2009 bis zum 21. November 2011 vier Personen. Der Beschuldigte war ab 12. September 2011 im Verwaltungsrat (pag. 031 3 f., 73 f.). 2.3 Verkauf von C. Aktien durch die B. 2.3.1 Die B. war früher wie erwähnt unter der Firma D. AG im Handelsregister eingetragen und im Telekommunikationsbereich tätig. Der Beschuldigte war Präsident des Verwaltungsrates (pag. 031 1). Die Gesellschaft sah sich dabei dem Vorwurf ausgesetzt, mit dubiosen Methoden zu operieren (vgl. „saldo“ vom 21. März 2007, pag. 032 18 f.). Die E. kündigte im November 2008 den mit er B. bestehenden Reseller-Vertrag, was bei der B. zu einem starken Umsatzeinbruch führte. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Dezember 2008 wurde deshalb beschlossen, die Gesellschaft in F. AG umzufirmieren (pag. 032 11 f., 070 19). Damit einher ging die Umstellung auf ein neues Geschäftsmodell. Die B. beschrieb dieses im Jahresbericht 2011 folgendermassen (pag. 032 31): „Der Fokus der B. Gruppe als Beteiligungsholding liegt auf der Entwicklung und Veräusserung von Start-Up Unternehmen. Hierbei ist die Gruppe eng mit Aktivitäten des Hauptaktionärs und CEO A. verknüpft. Herr A. unterstützt und entwickelt neue Unternehmensgründungen in verschiedenen Branchen durch eine persönliche Mehrheitsbeteiligung. Wenn diese Unternehmen nach Einschätzung des Verwaltungsrates der B.- Gruppe das Stadium der Pilotphase überschritten haben, erwirbt die B.-Gruppe bei gegebener Attraktivität eine Beteiligung, die in der Regel stufenweise bis zu 100% ausgebaut werden soll. Bislang erfolgten die Beteiligungserwerbe jeweils in mehreren Schritten, Ziel ist jedoch in der Regel seitens der B.-Gruppe eine Mehrheitsbeteiligung von über 50% zu halten. Die restlichen Anteile werden an Aktionäre zwecks Wachstumsfinanzierung weiter veräussert. Die Veräusserung der Beteiligungen durch Herrn A. an die B. Gruppe erfolgt zu dem Nominalwert der Beteiligung.“ 2.3.2 Die B. wollte also zum „Nominalwert“ bis zu 100% der Aktien von Gesellschaften übernehmen, die dann „zwecks Wachstumsfinanzierung“ zumindest teilweise an Investoren veräussert werden sollten. 2.3.3 Im Zuge der Umstellung auf das neue Geschäftsmodell wurde die Beteiligung der B. an der C. von 40,0% auf 78,1% des Aktienkapitals der C. „aufgestockt“, „im Austausch von Forderungen gegenüber verbundenen Firmen“ (pag. 032 11 f., 070 19). Die B. liberierte die neuen Aktien demnach durch Verrechnung. Zur Werthaltigkeit dieser Forderungen ist nichts aktenkundig. 2.3.4 Gemäss Ausdruck der Website ‹http://www.B.com› vom 22. August 2011 konnte von der Homepage der B. unter der Rubrik „Unser Angebot“ ein Firmenprospekt
- 8 der C. mit dem Titel „Investieren mit Zukunft“ heruntergeladen werden (pag. 030 157, 437–451). 2.3.5 Sodann liegt die Kopie eines Prospektes über die C. mit dem Titel „Fact & Figures Wertentwicklung“ vor. Auf der Titelseite ist nebst Logo und Schriftzug der C. der Vermerk „Ein Angebot der B. AG“ mit Logo und Schriftzug der B. ersichtlich. Logo und Schriftzug der B. erscheinen im Prospekt noch zwei weitere Male. Auf der ersten Seite des Prospektes ist die Tabelle mit den Kennzahlen der C. mit dem Titel „Die B. AG offeriert Ihnen“ überschrieben. Die letzte Seite des Prospektes enthält die Kontaktangaben und die Bankverbindung der B. (pag. 030 433 ff.). 2.3.6 Schliesslich liegt auch ein Facts-Sheet betreffend die von der B. zum Verkauf angebotenen Aktien der C. vor, das mit dem Titel „B. AG – bietet zum Verkauf“ überschrieben ist (pag. 030 432; 039 22). 2.3.7 Die B. nahm die Kaufpreise für die von ihr verkauften Aktien von den Anlegern entgegen (pag. 030 63, 88). Im Geschäftsjahr 2009/2010 ist der Bruttoertrag der B. gemäss Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA zu 100% durch die Veräusserung von Beteiligungspapieren der C. generiert worden (pag. 030 68; vgl. auch pag. 030 93: „Kerngeschäft“). Die Gesamtsumme der Kaufpreiszahlungen betrug im Jahr 2009 Fr. 379‘250.-- (Netto-Einnahmen), 2010 Fr. 3‘835‘539.40 (Brutto-Einnahmen) und 2011 im ersten Halbjahr (bis 30. Juni) Fr. 5‘864‘107.50 (Brutto-Einnahmen). Die Zahlungen stammten insgesamt von 348 natürlichen und juristischen Personen, die mit der B. Kaufverträge für Aktien der C. abschlossen (pag. 030 71). 2.3.8 Den Investoren garantierte die B. im Aktienkaufvertrag bis zur Durchführung des angeblich geplanten Börsengangs der C. eine Rendite von 2% für WIR-Investitionen und von 4% für CHF-Investitionen (pag. 030 72; vgl. infra, E. 2.3.10). 2.3.9 Bei den Akten liegen drei als „Agenturvertrag“ bezeichnete Vereinbarungen zwischen der B. („Auftraggeberin“) und „Agenten“, wonach Letztere sich namentlich bereit erklärten, potentielle Käufer bzw. Zeichnungswillige für die von der B. gehaltenen Aktien zu identifizieren und die entsprechenden Verträge vorzubereiten (pag. 030 124–132). 2.3.10 Aktenkundig ist ferner die Vorlage für einen „Aktien Kaufvertrag“ über Aktien der C. Die Titelseite des Vertrages enthält nur das Logo und den Schriftzug der C. Der Vertrag enthält ein Feld, in das einzutragen war, wie viele C.-Namenaktien der Käufer zu welchem „Ausgabepreis“ kaufte. Ebenso enthält der Vertrag ein
- 9 - Feld für die Angabe der Höhe der garantierten Bruttorendite. Als integraler Bestandteil des Vertrages werden Allgemeine Geschäftsbedingungen auf der letzten Seite des Vertrages angegeben. Zur Bruttorendite ist dort vermerkt, dass diese nur bis zur Kotierung der C.-Aktien „an einer in- oder ausländischen Börse oder Nebenbörse, inkl. Frankfurter Open Market oder ähnliches“ garantiert wurde. Zumindest an der Frankfurter Börse ist C. bis heute nicht kotiert (pag. 036 6 f.). Ausserdem wird zur Bruttorendite vermerkt, dass die B. die Differenz zuschiesse, wenn die Bruttodividende der C. tiefer ausfalle als die von der B. garantierte Bruttorendite. Die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garantierten Bruttorendite hatte der Käufer an die C. zu richten (zum Ganzen pag. 030 133–137). 2.3.11 Infolge anlaufender Aktienverkäufe reduzierte sich der Anteil der B. an der C. ausgehend von 78,1% (vgl. supra, E. 2.3.3) 2009 auf 77,8%, 2010 auf 72,1%, 2011 auf 63,89% und 2012 auf 60,32% (pag. 070 16). Aus dem Geschäftsbericht 2009 der B. ergibt sich, dass 2009 aus dem Verkauf von C.-Aktien unter dem Strich bereits ein Gewinn von Fr. 379‘250.-- resultierte (pag. 010 62). 2010 steigerte sich dieser auf Fr. 2‘795‘060.40 (vgl. pag. 010 49). In beiden Jahren machte der Bruttoertrag aus dem Verkauf von C.-Aktien 100% des Bruttoertrags der B. aus (pag. 010 10). Die B. stellte die Geschäftstätigkeit nach dem Generalversammlungsbeschluss vom 22. Dezember 2008 also vollumfänglich auf den Verkauf von C.-Titeln um. 2011 nahmen die Verkäufe noch einmal deutlich zu (vgl. supra, E. 2.3.7). 2.3.12 Die B. wies für das Jahr 2011 einen Personalaufwand („inkl. Drittleistungen“) von Fr. 3‘005‘039.85 aus. Hinzu kamen u.a. „Fahrzeugaufwand“ (Fr. 31‘936.46), „Unterhalt und Reparaturen“ (Fr. 10‘150.67), „Mietaufwand“ (109‘067.72), „Büro- und Verwaltungsaufwand“ (Fr. 902‘354.30) sowie „Werbeaufwand“ (Fr. 564‘409.69). Unter dem Strich resultierte bei der B. trotz dieser Aufwände ein Jahresgewinn für 2011 nach Steuern in Höhe von Fr. 1‘377‘356.94 (pag. 032 37). Pro Inhaberaktie wurde gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 29. Juni 2012 eine Bruttodividende von Fr. 0.06 ausgeschüttet (pag. 032 47). Im Vorjahr 2010 hatte der Jahresgewinn der B. nach Steuern bei Fr. 456‘994.40 gelegen (pag. 030 106). 2.4 Bankbeziehungen 2.4.1 G. 2.4.1.1 Die B. verfügte im hier interessierenden Zeitraum ab Herbst 2009 über folgende zwei Konten bei G.: 1, eröffnet am 3. August 2010 (pag. 030 187), saldiert am
- 10 - 23. Juli 2012 (pag. 038 4) und 2, eröffnet am 22. September 2003 (pag. 030 187), saldiert am 23. Juli 2012 (pag. 038 4). Seitens der B. wurden die Kontoeröffnungsunterlagen vom Beschuldigten unterschrieben. Aus den Unterlagen geht hervor, dass dieser und H. einen Onlinezugang zu den Konten hatten (pag. 030 189–191). Einzelzeichnungsberechtigt war der Beschuldigte, der seinerseits mehreren Personen Vollmachten mit Einzelzeichnungsberechtigung erteilte (pag. 030 200–210). 2.4.1.2 Aus den Kontounterlagen ergeben sich ab 27. Mai 2010 bis 27. Oktober 2011 hohe und häufige Zahlungen an die I. GmbH, meist mit dem Stichwort „Übertrag“ oder „Löhne“ (pag. 030 211, 213; 038 106–790; vgl. weitergehend Strafverfügung, Ziff. 56). Aktenkundig sind ferner zahlreiche bis zu sechsstellige „Überträge“ von Konten der C., der J. AG (später K. SA, heute L. AG, pag. 081 91), der M. AG, der N. AG (heute O. AG in Liquidation, pag. 031 83 f.), der P. AG (heute Q. AG in Liquidation) und der R. AG (heute S. AG, pag. 031 15) auf Konten der B. (vgl. pag. 030 220 f., 226 [„LT. MAIL PVM“, d.h. gemäss Anweisung der Beschuldigten], 230–871). Insbesondere bei hohen Kontoständen der B. gingen die „Überträge“ jedoch in deutlich grösserem Umfang in die umgekehrte Richtung, an die genannten Gesellschaften sowie an die T. AG, die AA. (unterdessen gelöscht), die BB. AG (gelöscht), die CC. AG (gelöscht) und die DD. AG (gelöscht; vgl. zum Ganzen pag. 038 72–871). 2.4.1.3 Bei vielen auf Konten der B. eingehenden Zahlungen von Kunden, meist im fünfoder sechsstelligen Bereich, ist als Zahlungsgrund „Kauf C. Finanz“, „Namenaktien der C. AG“ oder Ähnliches angegeben (pag. 030 229–337; 038 62–888). Grosse Investoren waren z.B. EE. (insgesamt Fr. 1,8 Mio.; pag. 030 304, 317; 038 259, 482, 578), FF. und GG. (insgesamt rund Fr. 450‘000.--; pag. 038 71, 80) sowie HH. (insgesamt rund Fr. 440‘000.--; pag. 030 319; 038 74, 168, 608). Die letzte solche Gutschrift erfolgte am 21. November 2011 im Betrag von Fr. 10‘000.-- (pag. 038 97). Vor dem 25. August 2009 sind aus den G. Kontoauszügen der B. keine Zahlungen für Verkäufe von C.-Aktien ersichtlich (vgl. pag. 038 872 und vorangehende). Bei zahlreichen weiteren Einzahlungen von Kunden wurde nicht konkret auf die C. Bezug genommen, sondern stand als Zahlungsgrund „Aktienzeichnung“ oder Ähnliches (vgl. pag. 030 290–319; 038 63–601). 2.4.1.4 Bedeutende „Überträge“ in Höhe von insgesamt Fr. 538‘200.-- gingen von den Konten der B. zwischen 30. Mai 2011 und 31. Oktober 2011 ausserdem an die
- 11 - II. GmbH in X. (unterdessen gelöscht), deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschuldigte war (pag. 031 64; 030 320; 038 66–96). Von Januar bis Mai 2009 erhielt der Beschuldigte von der B. jeweils monatliche Zahlungen von Fr. 6‘183.--, Fr. 7‘500.-- und Fr. 3‘400.-- auf sein G.-Konto Nr. 3 überwiesen, jeweils ohne Angabe von Zahlungsgründen, ausmachend insgesamt Fr. 85‘415.-- (pag. 038 818–854). Im Jahr 2010 folgten Zahlungen an den Beschuldigten in der Höhe von insgesamt Fr. 305‘000.--, im Jahr 2011 in der Höhe von insgesamt Fr. 336‘381.25, jeweils entweder ohne Angabe eines Zahlungsgrundes oder mit dem Vermerk „gemäss Weisung PVM“, „Kontoausgleich“, „Übertrag“ o.ä. (pag. 038 111–685). 2.4.2 JJ. 2.4.2.1 Der Beschuldigte unterschrieb für die B. am 23. August 2011 den Basisvertrag mit der JJ. betreffend die Kontobeziehung der B. (pag. 038 1138). Der Beschuldigte war einzelzeichnungsberechtigt für die Konten der B. bei der JJ. (pag. 038 1146). 2.4.2.2 Im Oktober und November 2011 überwies der Beschuldigte insgesamt Fr. 165‘000.-- von privaten Konten auf das JJ.-Konto der B. (pag. 038 1159– 1165). Im Jahr 2012 erfolgten vom Konto der B. bei der JJ. Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 55‘251.86 auf private Konten des Beschuldigten, zum Teil ohne Angabe eines Zahlungsgrundes, zum Teil deklariert als Spesenrückerstattung (pag. 038 1172, 1181, 1186, 1197). 2013 folgten Zahlungen an den Beschuldigten in der Höhe von insgesamt Fr. 18‘281.32, jeweils ohne Angabe von Zahlungsgründen (pag. 038 1204, 1205, 1215). 2.5 Aufsichtsrechtliches Verfahren 2.5.1 Mit Schreiben vom 2. März 2010 richtete der Beschuldigte als „CEO/VRP“ der B. folgende Anfrage an die FINMA (pag. 070 28): „Wir verkaufen ab und zu Beteiligungen von unserer Tochter, der C. AG. Nun haben wir von einem Investor eine Anfrage der ein größeres Aktienpacket erwerben möchte. Dieser Investor ist vorsichtig, und verlangt von uns eine schriftliche Bestätigung, dass der Verkauf von Eigenbestand an Aktien nicht Finma bewilligungspflichtig ist. Dürfte ich Sie bitten uns diesen Sachverhalt rechtlich und regulatorisch schriftlich zu bestätigen?“
- 12 - 2.5.2 Hierzu ist festzuhalten, dass B. zu jener Zeit nicht „ab und zu“ Anteile der C. verkaufte, sondern das ganze Geschäftsmodell seit 2009 auf die Erzielung von Einkünften aus diesen Aktienverkäufen ausgerichtet war und damit zu jenem Zeitpunkt bereits beträchtliche Erträge erzielt worden waren (vgl. supra, E. 2.3.11). 2.5.3 Das Antwortschreiben der FINMA vom 10. März 2010 enthielt insbesondere folgende Ausführungen (pag. 070 29 f.): „Gerne teilen wir Ihnen mit, dass der Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand solange nicht unter die Bewilligungspflicht fällt, als sich der Eigenhandel unter der massgeblichen Schwelle des Bruttoumsatzes von mehr als Fr. 5 Mia. pro Jahr bewegt und die Tätigkeit nicht faktisch der eines Emissionshauses entspricht oder aufgrund weiterer bewilligungspflichtiger Tätigkeiten eine Bewilligung erforderlich ist. […] Insbesondere in der Konstellation, bei welcher die B. AG ihrer Tochtergesellschaft helfen würde, Aktien der C. AG an Investoren zu vermitteln, könnte je nach Art und Weise dieser Vermittlungstätigkeit nicht mehr von einem Handel mit schon emittierten Aktien (Sekundärmarkt) gesprochen werden, sondern läge allenfalls ein bewilligungspflichtiges öffentliches Angebot auf dem Primärmarkt vor. […] Unter Berücksichtigung der kurzen Eingabe […] ist keine abschliessende Beurteilung möglich. Wir ersuchen Sie, uns weitere Informationen zur Transaktion und der aktuellen Geschäftstätigkeit einzureichen, falls sie eine weitergehende Bestätigung benötigen.“ 2.5.4 Die FINMA stellte somit klar, dass auf Basis der Anfrage der B. keine abschliessende Beurteilung möglich war, und wies darauf hin, dass das Geschäftsmodell der B. möglicherweise als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit auf dem Primärmarkt zu qualifizieren war. Dass die B. in der Folge weitere Abklärungen zur Rechtmässigkeit ihrer Geschäftstätigkeit tätigte ist nicht aktenkundig. 2.5.5 Mit Schreiben vom 31. August 2011 forderte die FINMA die B. auf, einen Fragebogen zur Abklärung einer allfälligen Unterstellung insbesondere unter das BEHG auszufüllen und Zusatzfragen zu beantworten (pag. 030 138 f.). Die B. reagierte mit Schreiben vom 16. September 2011, unterzeichnet vom Beschuldigten (pag. 030 62–137). Dieser stellte sich namens der B. auf den Standpunkt, die Gesellschaft biete keine von Drittgesellschaften ausgegebenen Effekten auf dem Primärmarkt an und übernehme keine solche Effekten fest oder in Kommission (pag. 030 63, 72 f., 138). Ausserdem gebe es keine Verträge zwischen der
- 13 - B. und solchen Drittgesellschaften, sondern die B. veräussere ihre eigenen Beteiligungen an diesen Gesellschaften auf eigene Rechnung (pag. 030 63, 72–74, 138 f.). 2.5.6 Mit Schreiben vom 14. November 2011 forderte die FINMA die B. unter Bezugnahme auf eine Besprechung vom 8. November 2011 u.a. mit dem Beschuldigten auf, das Anbieten und Verkaufen von Aktien der C. per sofort einzustellen. Begründet wurde diese Aufforderung durch die FINMA mit der Qualifikation der bisherigen Geschäftstätigkeit der B. als unerlaubter Betrieb eines Emissionshauses. Ferner geht aus diesem Schreiben hervor, dass sich aus dem Gespräch vom 8. November 2011 u.a. ergeben hatte, dass die B. der C. in der fraglichen Zeitspanne regelmässig Darlehen gewährt hatte (pag. 030 54 f.). 2.5.7 Der Beschuldigte teilte der FINMA mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 mit, die B. habe das Anbieten und Verkaufen von C.-Aktien unmittelbar im Anschluss an das Gespräch mit der FINMA am 8. November 2011 eingestellt. Die Aktien der C. würden nun direkt durch die Emittentin verkauft (pag. 030 24–26, 30; vgl. den „Aktienkaufvertrag der C. AG“, pag. 030 37–41). Tatsächlich erfolgte die letzte Gutschrift für C.-Aktien auf den Konten der B. am 21. November 2011 (vgl. supra, E. 0). 2.5.8 Gemäss Schreiben der FINMA an die B. vom 30. Januar 2012 übte B. damit nun keine Tätigkeit als Emissionshaus mehr aus (pag. 030 7 f.). 3. Beweisanträge und Vorbringen des Beschuldigten 3.1 Im Rahmen der Vorbereitung der Hauptverhandlung sowie anlässlich derselben stellte der Beschuldigte keine Beweisanträge. 3.2 Zur rechtlichen Würdigung brachte der Verteidiger des Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung im Wesentlichen vor, dass die B. keine Effektenhändlerin i.S.v. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV; SR 954.11) sein könne, da sie nicht auf dem Primärmarkt tätig gewesen sei. Sie habe lediglich bereits emittierte Aktien, die sie selbst gehalten habe, zwecks Liquidierung selbiger auf dem Sekundärmarkt veräussert (TPF 8.925.20 ff.).
- 14 - 4. Rechtliches 4.1 Wer vorsätzlich ohne Bewilligung eine nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, wird seit 1. Januar 2009 mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 44 Abs. 1 FINMAG). Die fahrlässige Tatbegehung wird mit Busse bis zu Fr. 250‘000.-- bestraft (Art. 44 Abs. 2 FIN- MAG). Die Tätigkeit als Effektenhändler bedarf einer Bewilligung der FINMA (Art. 10 Abs. 1 BEHG). Wer sich vorsätzlich oder fahrlässig ohne die erforderliche Bewilligung der FINMA als Effektenhändler betätigt, macht sich nach Art. 44 FINMAG strafbar. Als Effektenhändler gelten insbesondere natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2 lit. d BEHG). 4.2 4.2.1 Zu den Effektenhändlern im Sinne des BEHG zählen Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV). Hauptsächlich bedeutet, dass die Tätigkeit im Finanzbereich gegenüber allfälliger anderer Aktivitäten (industrieller und gewerblicher Natur) deutlich überwiegen muss (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.). Damit soll vermieden werden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Finanzabteilungen unter das BEHG fallen (FINMA-RS 08/5, N 7 f.). 4.2.2 Vorliegend ist erstellt, dass die B. in den Jahren 2009 bis 2011 den grössten Teil ihres Umsatzes mit dem Verkauf von C.-Aktien erzielte („Kerngeschäft“; vgl. supra, E. 2.3.7). Die B. war damit mindestens in diesem Zeitraum hauptsächlich im Finanzbereich tätig. 4.3 4.3.1 Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 BEHV). Effekten sind vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) und Derivate (Art. 2 lit. a BEHG). Wertpapiere, Wertrechte und Derivate, die in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kunden platziert wer-
- 15 den, gelten als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Effekten, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden (Art. 4 BEHV). 4.3.2 Die in grossem Umfang an Hunderte von Investoren verkauften Aktien der C. (vgl. supra, E. 2.3.7) fallen unter den Effektenbegriff von Art. 3 Abs. 2 BEHV. Die Effekten sind von der C. ausgegeben worden. Formell handelte es sich dabei um eine selbständige juristische Person und damit im Verhältnis zur B. um eine Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV. 4.4 4.4.1 Ein Angebot gilt als öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele richtet, d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird (FINMA-RS 08/5, N 14, unter Hinweis auf Art. 3 der Verordnung über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]). 4.4.2 Die öffentliche Aufforderung an das Publikum zur Zeichnung von Aktien (vgl. ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1087) erfolgte im Falle von B. und C. wie erwähnt mittels eines Netzes von Agenten sowie durch Werbung im Internet (vgl. supra, E. 2.3.4 ff., 2.3.9 ff.). Das Angebot der B. ist somit als öffentlich im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV zu qualifizieren. 4.5 4.5.1 Der Primärmarkt ist definiert als Emissionsmarkt für Effekten. Auf dem Primärmarkt werden Titel erstmals öffentlich begeben, verkauft, emittiert (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47). Der Emittent beauftragt mit der Durchführung der Emission in der Regel ein Emissionshaus oder eine als Emissionshaus tätige Bank. Der Primärmarkt ist abzugrenzen vom Sekundärmarkt, wo Anleger untereinander handeln, normalerweise ohne Beteiligung des Emittenten (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; zum Ganzen BOEMLE ET AL., Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002, Stichwort „Primärmarkt“). Emissionen werden regelmässig auf dem Weg der Festübernahme abgewickelt. Festübernahmen gehen auf dem Primärmarkt so vonstatten, dass die zu platzierenden Titel von der Emittentin neu geschaffen werden. Die Aktien werden vom Emissionshaus gezeichnet und liberiert (ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1089 mit Hinweisen), d.h. in vollem Umfang fest zu Eigentum übernommen mit dem Zweck, die Titel am Kapitalmarkt beim Publikum unterzubringen (TAISCH, Privatplacierungen, Diss. Zürich, Zürich 1987, S. 12).
- 16 - Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Formulierung „fest oder in Kommission übernehmen“ in Art. 3 Abs. 2 BEHV auch den Kauf und Verkauf von Effekten durch Emissionshäuser – als Unterkategorie der Effektenhändler – umfasst. Die Verteilung der mit der Emission verbundenen Risiken zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus hat keinen Einfluss auf die Qualifikation als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes. Es bestehen zwei verschiedene Rechtsverhältnisse, das eine zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus und das andere zwischen dem Emissionshaus und dem Anleger (vgl. BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f. = Pra 2012 Nr. 17). Das Emissionshaus verkauft die Titel bei der Festübernahme in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr. Bei vorübergehendem Misserfolg der Emission übernimmt das Emissionshaus einen Teil der Titel in ihren eigenen Anlagebestand (BOEMLE ET AL., a.a.O., Stichwort „Emissionsgeschäft“; ZOBL/KRA- MER, a.a.O., N 1078). 4.5.2 Nach dem Beschluss zur Umstellung der Geschäftstätigkeit auf Aktienverkäufe Ende 2008 hat die B. Aktien der C. auf eigene Rechnung und Gefahr übernommen (Aufstockung der Beteiligung). Diese zusätzlich übernommene Beteiligung hat die B. in den folgenden Jahren sukzessive verkauft, womit diese Beteiligungen erstmals in Publikum platziert wurden („going public“). Ende 2011 hielt die B. noch immer mehr Anteile an der C. als vor der Aufstockung der Beteiligung (vgl. supra, E. 2.3.3, 2.3.11). Dass die aufgestockten Titel zum Teil trotz der Verkaufsbemühungen der B. (supra, E. 2.3.4 ff.) über Jahre in deren Büchern verblieben, schliesst eine Emissionshaustätigkeit entgegen der Ansicht des Beschuldigten nicht aus. Es handelt sich nicht bloss um eine „strategische Beteiligung“, zumal der systematische Verkauf der im Zuge der Umstellung der Geschäftstätigkeit zusätzlich übernommenen Titel als Einnahmequelle seitens der B. von Anfang an geplant war. 4.5.3 Typisch für den Primärmarkt ist im Weiteren – in Abgrenzung vom Sekundärmarkt – eine vertraglich oder auf andere Weise begründete Beziehung zwischen Emittent und Emissionshaus in Bezug auf die Platzierung der Aktien im Publikum. Das Bestehen schriftlicher Verträge zwischen der B. und der C. ist zwar nicht belegt. Die Emittentin war jedoch am „Ausgabevorgang“ durch die B. einerseits dadurch beteiligt, dass gemäss Kaufvertrag die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garantierten Bruttorendite an die C. zu richten war (vgl. supra, E. 2.3.10). Darüber hinaus waren die C. und die B. auf personeller, finanzieller und operativer Ebene eng miteinander verflochten. Finanziell waren die Gesellschaften dadurch verflochten, dass die B. der C. regelmässig Darlehen gewährte (supra, E. 2.5.6) und grössere Beträge zwischen den Gesellschaften hin und her
- 17 flossen, mit dem Zahlungsgrund „Kontoübertrag“ o.ä. (supra, E. 2.4.1.2). Die B. liberierte die zusätzlichen C.-Aktien mittels Verrechnung. Die typische Beziehung zwischen Emittent und Emissionshaus ist damit in Bezug auf C. und B. gegeben. 4.5.4 Die Aktienverkäufe durch die B. erfolgten somit auf dem Primärmarkt. Die C.- Aktien wurden durch die Verkäufe der B. erstmals öffentlich im Publikum offeriert und platziert. 4.6 4.6.1 Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 48; vgl. auch FINMA-RS 08/5, N 12, unter Hinweis auf die Definition in Art. 2 Bst. b der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). 4.6.2 Mit Blick auf die über Jahre hinweg erzielten Umsätze aus der Platzierung von C.-Aktien (vgl. supra, E. 2.3.7) erfüllt die zu beurteilende Tätigkeit der B. das Kriterium der Gewerbsmässigkeit ohne Weiteres. 4.7 In objektiver Hinsicht ist im Ergebnis somit erstellt, dass die B. gewerbsmässig Effekten, die formell von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest übernahm und öffentlich erstmals im Publikum anbot. Die B. war damit als Emmissionshaus im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig. Diese Tätigkeit ist ohne Bewilligung der FINMA – über welche die B. nicht verfügte – verboten (Art. 10 Abs. 1 BEHG) und erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG. Als Zeitpunkt des Beginns des tatbestandsmässigen Verhaltens ist mit Blick auf den Generalversammlungsbeschluss von Ende 2008 (supra, E. 2.3.1 ff.) der 12. August 2009 zu betrachten, als die B. nach Aussagen des Beschuldigten die ersten C.-Aktien an Anleger verkaufte (vgl. supra, E. 2.4.1.3). Endpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens war der 21. November 2011 (vgl. supra, E. 0). 4.8 Was die Verantwortlichkeit des Beschuldigten betrifft, so wird eine Widerhandlung, die beim Besorgen von Angelegenheiten juristischer Personen begangen wird, denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR). Der Beschuldigte war im relevanten Zeitraum Delegierter des Verwaltungsrats der B. und trat als deren „CEO“ auf. Er verfügte über 90% der Aktien der B. (vgl.
- 18 supra, E. 2.2.1). Die tatbestandsmässige Geschäftstätigkeit der B. ist dem Beschuldigten somit nach Art. 6 Abs. 1 VStrR strafrechtlich zuzurechnen. 4.9 4.9.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (DONATSCH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 12 N 6; STRA- TENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, § 11 N 54). Der objektive Tatbestand besteht bei Strafnormen im Finanzmarktbereich nur aus der grundsätzlich verbotenen, eine Bewilligung voraussetzenden Finanzmarkttätigkeit. Darauf muss sich das Wissen als Bestandteil des Vorsatzes beziehen. Das Element der Bewilligungslosigkeit hingegen ist nicht Teil des objektiven Tatbestandes, sondern auf Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Ob der Täter wusste, dass sein Tun unter Vorbehalt einer Bewilligungserteilung verboten war, ist auf der Ebene der Schuld unter dem Titel des Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) zu prüfen (Urteil SK.2015.31 des Bundesstrafgerichts vom 3. November 2015, E. 5.8.3.5/a). 4.9.2 Der Beschuldigte wusste, dass ab dem Jahr 2009 bis zum 8. November 2011 die Geschäftstätigkeit der B. im Verkauf von Aktien der C. bestand. Dem Beschuldigten war auch klar, dass der Verkauf dieser Aktien eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellte, die darauf ausgerichtet war, regelmässige Erträge zu erzielen. Bekannt war ihm ferner, dass die C.-Aktien in grossem Umfang an Hunderte von Investoren ausgegeben wurden. Weiter hatte er auch Kenntnis über die formelle Unabhängigkeit zwischen B. und C. als separate juristische Personen. Ebenso war ihm bekannt, dass die B. für den Verkauf von C.-Aktien im Internet Werbung machte und mittels Einsatz von Agenten möglichst viele Abnehmer für die Aktien suchte. Dem Beschuldigten war auch klar, dass die C. die zu platzierenden Aktien schuf und die B. diese zunächst in ihr Eigentum übernahm mit dem Zweck, die Titel am Kapitalmarkt im Publikum unterzubringen. Weiter war dem Beschuldigten bekannt, dass die B. die Aktien der C. in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr verkaufte und die Aktien bis zur Platzierung im Publikum im eigenen Anlagebestand der B. verblieben. Ebenfalls kein Zweifel besteht am Wissen des Beschuldigten über die Sachverhaltselemente, welche die Verflechtung zwischen C. und B. belegen (vgl. im Einzelnen supra, E. 4.5.1).
- 19 - Der Beschuldigte machte hierzu geltend, er habe zum Zeitpunkt der Titelkäufe durch die B. nicht beabsichtigt, diese Aktien zu veräussern (pag. 070 21). Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Umstände der Umstellung der Geschäftstätigkeit der B. auf Verkäufe von C.-Aktien sowie mit Blick auf die zeitliche Abfolge der Aufstockung des Aktienbestandes (Kapitalerhöhung mit Verrechnungsliberierung) und der Verkäufe ins Publikum erscheint diese Behauptung nicht glaubwürdig. Es wird vielmehr als erwiesen erachtet, dass die Aufstockung des Bestandes von C.-Aktien bei der B. bereits im Hinblick auf die Platzierung dieser Aktien im Markt erfolgte. 4.9.3 Der Beschuldigte hatte somit Kenntnis sämtlicher Sachverhaltselemente, die den objektiven Tatbestand von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 lit. d BEHG erfüllten. Die im vorstehenden Absatz erwähnten Vorgänge entsprachen dem Willen des Beschuldigten. Als CEO und Delegierter des Verwaltungsrats der B. hätte er es sonst jederzeit in der Hand gehabt, von der beschriebenen Geschäftstätigkeit abzusehen oder diese zu unterbinden. Im Ergebnis hat der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BEHG vorsätzlich erfüllt. 4.10 4.10.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ein Verbotsirrtum ist dann gegeben, wenn dem Täter trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fehlt (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N 46 f.). Es ist allgemein bekannt, dass die Tätigkeit im Finanzmarktbereich einer engmaschigen Regulierung unterworfen ist. „Nach dem Denkmodell des Übernahmeverschuldens [...] ist vorwerfbar die Ignoranz dessen, der sich in einem dicht durchnormten Bereich [...] bewegt, mindestens wenn er eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausführt“ (TRECHSEL/JEAN- RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 21 N 7). Es kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass der Zuwiderhandelnde nicht wissen konnte, dass sein Verhalten nur mit Bewilligung erlaubt war. 4.10.2 Vorliegend ist erwiesen, dass der Beschuldigte ab Empfang des Schreibens der FINMA vom 10. März 2010, d.h. ab dem 11. März 2010, damit rechnen musste, dass die Tätigkeit der B. bewilligungspflichtig war (vgl. supra, E. 2.5.3 f.). Ein Entfallen der Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums kommt in dieser Phase entsprechend von vornherein nicht in Frage.
- 20 - 4.10.3 Für die Zeit vor dem 11. März 2010 wird „in dubio pro reo“ davon ausgegangen, dass sich der Beschuldigte der Rechtswidrigkeit des Geschäftsmodells der B. noch nicht bewusst war, d.h. er befand sich bis zu diesem Zeitpunkt in einem Verbotsirrtum. Dieser lässt die Schuld jedoch gemäss Art. 21 StGB nur entfallen, wenn er unvermeidbar war. Die Frage der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu bringen: sei es durch eigenes Nachdenken, eine Gewissensanspannung oder eine gewissenhafte Überlegung, sei es durch ein Erkundigen bei Behörden oder vertrauenswürdigen Personen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann verlangt, wenn der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren Inhalt und Reichweite zu informieren. Vermeidbar ist der Verbotsirrtum ferner dann, wenn die Möglichkeit einer rechtlichen Regelung derart nahe liegt, dass es völliger Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen des Rechts bedarf, sie nicht zu erkennen (NIGGLI/MÄDER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 21 N 21; Urteil SK.2015.31 des Bundesstrafgerichts vom 3. November 2015, E. 7.3). Es ist allgemein bekannt, dass der Finanz- und Börsenbereich stark reguliert ist. Dem Beschuldigten als erfahrenem Geschäftsmann musste bewusst gewesen sein, dass die Übernahme eines Grossteils der Aktien einer Emittentin und der gewerbsmässige Verkauf dieser Papiere ans Publikum rechtlichen Restriktionen unterliegen könnte. Juristischer Rat wäre zu solchen Fragen leicht einholbar gewesen. Rechtsanwalt PP. wurde erst Anfang März 2011 konsultiert; der für die neue Geschäftstätigkeit eingesetzte Aktienkaufvertrag wurde von diesem überarbeitet (pag. 081 3134). Weder behauptet noch erstellt ist, dass Rechtsanwalt PP. die Rechtmässigkeit der Geschäftstätigkeit in einem Gutachten umfassend beurteilt hätte und dass ihm seitens der B. sämtliche für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Verkäufe relevanten Sachverhaltselemente offengelegt worden waren. Diese Konsultation führte nicht zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Voraussetzung der Unvermeidbarkeit ist nach der Rechtsprechung einerseits, dass dem Rechtsberater der vollständige Sachverhalt zur Prüfung vorgelegt worden ist, den der Täter anschliessend verwirklicht. Andererseits muss der Rechtsberater diesen Sachverhalt in einem Gutachten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft haben (BGE 98 IV 293 E. 4a S. 303; Urteil SK.2015.23 des Bundesstrafgerichts vom 24. September 2015, E. 4.7.3). Beides ist vorliegend weder
- 21 behauptet noch erstellt. Ausserdem befand sich der Beschuldigte im März 2011 nicht mehr in einem Verbotsirrtum (vgl. supra, E. 4.10.2). 4.10.4 Der Beschuldigte hätte vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit die Frage der Bewilligungspflicht unter Darlegung des vollständigen Sachverhalts bei der FINMA ohne weiteres abklären und so den bis 10. März 2010 bestehenden Verbotsirrtum vermeiden können und müssen. Die Schuld des Beschuldigten ist somit in Bezug auf die gesamte Tatzeit zu bejahen. 4.11 Im Ergebnis hat sich der Beschuldigte der Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 BEHG schuldig gemacht, begangen vom 12. August 2009 bis zum 21. November 2011. 5. Strafzumessung 5.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden bestimmt sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 136 IV 55, E. 5.4). Im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 47 StGB hat das Gericht zuerst die objektiven und subjektiven Tatumstände (Tatkomponenten) zu gewichten und die sich daraus ergebende hypothetische Strafe zu definieren (BGE 134 IV 132, E. 6.1). Die objektive Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolgs und die Art und Weise des Vorgehens, während sich die subjektive Tatkomponente auf die Beweggründe, die Intensität des deliktischen Willens und das Mass an Entscheidungsfreiheit bezieht (BGE 129 IV 6, E. 6.1). Sodann ist die anhand der objektiven und subjektiven Tatumstände ermittelte hypothetische Strafe bei Vorliegen täterrelevanter Strafzumessungsfaktoren zu erhöhen bzw. zu reduzieren (BGE 136 IV 55, E. 5.7). Die Täterkomponente setzt sich zusammen aus dem Vorleben, den persönlichen Verhältnissen, dem Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren sowie der Strafempfindlichkeit des Täters (BGE 129 IV 6, E. 6.1).
- 22 - Die Strafdrohung von Art. 44 Abs. 1 FINMAG lautet auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Strafrahmen bewegt sich somit zwischen einem Minimum von einem Tagessatz Geldstrafe und einem Maximum von drei Jahren Freiheitsstrafe. 5.2 Gemäss Strafregisterauszug wurde der Beschuldigte vom Ministero pubblico del cantone Ticino, Bellinzona, mit Entscheid vom 5. Juni 2015 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 Abs. 1 StGB), begangen zwischen dem 1. April 2013 und dem 5. Juni 2015, zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 100.-- sowie zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt (TPF 8.221.94). Vorliegend wird – wie noch zu begründen sein wird (infra, E. 5.6) – eine Freiheitsstrafe auszusprechen sein. Entsprechend ist eine eigenständige Strafe – und keine Zusatzstrafe i.S.v. Art. 49 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 9 VStrR – zu bilden (BGE 137 IV 57 E. 4.3, 4.3.2). 5.3 Tatkomponente: 5.3.1 Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist in Bezug auf das Ausmass des verschuldeten Erfolges festzuhalten, dass aus der unbewilligten Emissionstätigkeit der B. 2009 ein Gewinn von Fr. 379‘250.-- und 2010 ein Gewinn von Fr. 2‘795‘060.40 resultierte. 2011 stiegen die Verkaufszahlen von C.-Aktien noch einmal deutlich an und übertrafen im ersten Halbjahr bereits das gesamte Vorjahr. Die Zahlungen stammten insgesamt von 348 natürlichen und juristischen Personen, die Kaufverträge abschlossen. Beabsichtigt war, von weiteren Personen Aktien zu verkaufen. Die Geschäftstätigkeit wurde nur durch das Einschreiten der FINMA gestoppt. Die B. bediente sich mehrerer Agenten, um die C.-Aktien zu vertreiben. Den Investoren wurden Renditen garantiert. Gegenüber der FINMA wurden in der Anfrage vom 2. März 2010 irreführende Angaben gemacht (vgl. supra, E. 2.5.1 f.). 5.3.2 Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist festzuhalten, dass die Beweggründe des Beschuldigten finanzieller Art waren. Durch den Verkauf von C.-Aktien sollte der Umsatzeinbruch der ihm zu 90% gehörenden B. nach dem Wegfall des Telekom-Geschäfts kompensiert werden. Aus dem Unternehmenskonglomerat des Beschuldigten flossen im Jahr 2011 Fr. 718‘268.75, im Jahr 2012 Fr. 94‘205.32, im Jahr 2013 Fr. 301‘500.-- und im Jahr 2014 rund Fr. 14‘000.-auf dessen Privatkonten (vgl. Strafverfügung, Ziff. 104).
- 23 - Spätestens seit den Hinweisen der FINMA in deren Schreiben vom 10. März 2010 musste der Beschuldigte sich bewusst sein, eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit zu betreiben. Die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten war nicht beschränkt. Er hätte auf die illegale Tätigkeit jederzeit verzichten können, unter Inkaufnahme finanzieller Einbussen. 5.3.3 Das Tatverschulden des Beschuldigten ist insgesamt schwer. Als obligatorischer Strafmilderungsgrund (vgl. Art. 21 StGB und Urteil 6B_403/2013 des Bundesgerichts vom 27. Juni 2013, E. 1.1) ist jedoch noch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ab Beginn des tatbestandsmässigen Verhaltens am 12. August 2009 bis zum Empfang des Schreibens der FINMA vom 10. März 2010, d.h. während rund eines Viertels der Tatzeit, einem vermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (supra, E. 4.10.3 f.). In Würdigung sämtlicher Tatkomponenten ist eine hypothetische Strafe von 330 Tagen Geldstrafe entsprechend 11 Monaten Freiheitsstrafe angemessen (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB). 5.4 Täterkomponente: 5.4.1 Der Beschuldigte wurde als Schweizer Bürger geboren. Er ist verheiratet, lebt aber getrennt von seiner Ehefrau. Nach der Primarschule absolvierte er eine Lehre als Spengler/Sanitär, bevor er sich im Informatik- bzw. Telekombereich selbstständig machte. Am 24. Februar 2013 unternahm der Beschuldigte einen Suizidversuch mit einer Schusswaffe. Anlass hiezu waren offenbar die Hinterziehungsvorwürfe bzw. die Bedrängnis durch Nachforderungen seitens der Steuerbehörden. Im Zeitpunkt der Hauptverhandlung war er zu 100% krankgeschrieben und befand sich in psychiatrischer Behandlung. Er lebt eigenen Angaben zufolge von der Sozialhilfe (zum Ganzen Einvernahmeprotokoll; pag. 034 002). 5.4.2 Auffallend ist, dass der Beschuldigte innert kurzer Zeit mehrfach seinen Wohnsitz bzw. Aufenthaltsort wechselte. Per 1. September 2013 meldete er sich in der Gemeinde W. nach V. ab. Dort hat der Beschuldigte indes nie Wohnsitz genommen. Seine Adressangabe war gemäss Auskunft der Einwohnerdienste V. fiktiv (pag. 050 34). Auch in U., wo der Beschuldigte gemäss Änderung des Handelsregistereintrages zur KK. Sagl (vgl. infra, E. 5.4.55.4.5) vom 22. August 2013 angeblich Wohnsitz hatte, war der Beschuldigte bloss im Jahr 2006 vorübergehend gemeldet. Nach Eröffnung des Strafverfahrens war der Beschuldigte während rund zwei Jahren vorübergehend im Ausland (namentlich Marokko) untergetaucht. Erst mit einem Rundschreiben vom 16. Mai 2015 wandte er sich unter Angabe einer Adresse in ZZ. an die Aktionäre der C.. Im Sommer 2015 meldete sich der Beschuldigte in der Gemeinde YY. im Kanton Bern an. Bereits Mitte Oktober 2015 meldete er sich dort wieder ab und ist seither in der Gemeinde XX.
- 24 im Kanton Zürich gemeldet, wo er gemäss eigenen Aussagen auch wohnhaft ist (pag. 034 004; Einvernahmeprotokoll). 5.4.3 Die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten ist äusserst undurchsichtig, insbesondere auch aufgrund mangelnder Kooperation mit den Steuerbehörden. Am 29. Juni 2012 wurde er von der Steuerverwaltung des Kantons Obwalden für das Steuerjahr 2010 nach Ermessen veranlagt (Total Einkünfte Fr. 162‘200.--; Unterhaltsbeiträge an Ehegattin Fr. 60‘000.--; Reinvermögen Fr. 0), was der Beschuldigte akzeptierte (pag. 050 003 ff.). Auch für das Steuerjahr 2011 erfolgte Ende Januar 2013 eine Veranlagung nach Ermessen (Total Einkünfte Fr. 164‘200.--; Unterhaltsbeiträge an Ehegattin Fr. 60‘0000.--; Reinvermögen Fr. 0; pag. 050 37–39). Für die Steuerjahre 2012, 2013 und 2014 liegen keine Unterlagen vor bzw. es konnten keine Steuerunterlagen ediert werden. 5.4.4 Unklar bleibt, wo der Erlös der B. in Höhe von ca. 10 Millionen Franken aus dem Verkauf von C.-Aktien geblieben ist. Nach Angaben gegenüber der Kantonspolizei Obwalden vom 26. Februar 2013 war beim Beschuldigten zu diesem Zeitpunkt finanziell “Substanz vorhanden“. Mehrere Millionen Franken dieser Substanz hat der Beschuldigte seiner Ehefrau LL. geschenkt (Strafverfügung, Ziff. 109 und 115). Die Schenkung erfolgte u.a. in Form angeblicher Forderungen gegen die C. aus einer 2013 eigenmächtig bezogenen Verwaltungsratsentschädigung. Die Forderungen von LL. gegen die C. werden von Letzterer bestritten. Seine eigene Beteiligung an der C. hat der Beschuldigte vorgeblich am 5. Juni 2014 an die marokkanische MM. SA abgetreten. Er selber unterzeichnete das Dokument auch als deren Vertreter (TPF 8.661.58). Die Sozialhilfebehörden gehen offenbar von der Bedürftigkeit des Beschuldigten aus. Nach eigenen Angaben hat der Beschuldigte Steuerschulden in Höhe von ca. 5 Millionen Franken (TPF 8.221.86). Es liegen diverse offene Verlustscheine aus Pfändungen vor (TPF 8.261.5). Im Weiteren kann auf die Strafverfügung (Ziff. 97 – 115) und die Auskunft der ESTV (TPF 8.661.1 f.) verwiesen werden. 5.4.5 Gemäss Handelsregister ist der Beschuldigte noch Präsident des Verwaltungsrates der O. AG in Liquidation, Y. (pag. 031 83 f.), Gesellschafter und Geschäftsführer der KK. Sagl, WW. (pag. 031 56 f.) und Inhaber der Einzelfirma NN., VV. (pag. 031 66). Gemäss dem Beschuldigten üben diese Gesellschaften indes keine Geschäftstätigkeit mehr aus (vgl. Einvernahmeprotokoll). 5.4.6 Der Beschuldigte ist vorbestraft. Die Tessiner Staatsanwaltschaft sprach ihn mit Strafmandat vom 5. Juni 2015 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten schuldig, begangen vom 1. April 2013 bis zum 5. Juni 2015, und verurteilte ihn
- 25 zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 100.--, bei einer Probezeit von drei Jahren und verbunden mit einer Busse von Fr. 800.--. Ferner enthält der Strafregisterauszug des Beschuldigten zwei Einträge betreffend Strafuntersuchungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau wegen Verdachts auf Urkundenfälschung und Geldwäscherei. Die ESTV führt gegen den Beschuldigten ausserdem ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf Hinterziehung von Verrechnungssteuern. Letztere Verfahren sind gestützt auf die Unschuldsvermutung für die hier vorzunehmende Strafzumessung nicht zu berücksichtigen. 5.4.7 Nach der Tat hat der Beschuldigte keine Reue erkennen lassen und anerkennt nach wie vor kein fehlbares Verhalten. Das rechtswidrige Geschäftsmodell hat er nach der Intervention der FINMA angepasst, so dass die FINMA danach keinen weiteren Anlass zum Einschreiten mehr sah (vgl. supra, E. 2.5.8). 5.4.8 Das Gesamtverschulden des Beschuldigten wiegt schwer. Die Täterkomponente gibt keinen Anlass zur Erhöhung oder Reduktion der Einsatzstrafe und es bleibt bei 330 Tagessätzen Geldstrafe bzw. bei 11 Monaten Freiheitsstrafe. 5.5 Der Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 19. November 2012 über die Eröffnung einer verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchung informiert (pag. 020 001). Das Schlussprotokoll erging am 7. Januar 2013 und der Strafbescheid am 7. März 2013. Die Strafverfügung datiert vom 20. November 2015. Somit dauerte das Verwaltungsstrafverfahren inklusive gerichtliches Verfahren fast exakt drei Jahre. Unter dem Aspekt der Verfahrensdauer besteht indes noch kein Anlass für eine Strafreduktion (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2014.22 vom 9. Januar und 20. Mai 2015, E. 7.2.4 mit Hinweisen). Die Strafe ist zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Nach der Rechtsprechung ist dieser Milderungsgrund auf jeden Fall zu beachten, wenn 2/3 der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2015 vom 18. September 2015, E. 1.1). Vorliegend trifft dies zwar teilweise zu, die ersten strafbaren Handlungen datieren vom 12. August 2009. Indessen hat sich der Beschuldigte unterdessen strafbar gemacht (vgl. Entscheid vom 5. Juni 2015 des Ministero pubblico del cantone Ticino, TPF 8.221.94), weshalb nicht von einem Wohlverhalten ausgegangen werden kann. Somit ist auch unter diesem Gesichtspunkt keine Strafmilderung vorzunehmen.
- 26 - 5.6 Es bleibt zu prüfen, ob die Strafe als Geld- oder als Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Diese beiden Strafarten kommen im Bereich von sechs bis 12 Monaten nebeneinander in Betracht (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 S. 1 StGB). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82, E. 4.1 mit Hinweisen). Vorliegend erweist sich eine Freiheitsstrafe als die zweckmässigere Sanktion als eine Geldstrafe. Von ihr ist eine grössere spezialpräventive Effizienz zu erwarten, lässt doch das Verhalten des Beschuldigten vermuten, dass er eine Geldstrafe kaum bezahlen und somit im Resultat eine Freiheitsstrafe resultieren würde. 5.7 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Aufschub ist nicht zulässig, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, sofern nicht besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, eine Prognose darüber zu stellen, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet (BGE 128 IV 193 E. 3a). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist das Gesamtbild der Täterpersönlichkeit entscheidend, wobei allen zu berücksichtigenden Umständen die gleiche Bedeutung beizumessen ist (BGE a.a.O.; 118 IV 97 E. 2b). Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingen Strafvollzuges sind bei der verhängten Freiheitsstrafe gegeben. Die Grenzen des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) sind nach dem Gesagten nicht überschritten. Die Verurteilung durch die Tessiner Behörden wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten betrifft nicht den Finanzbereich und kann deshalb nicht für die Begründung einer negativen Legalprognose herangezogen werden. Es sind keine ernsthaften Gründe ersichtlich, welche bezweifeln liessen, dass der Beschuldigte sich künftig dauernd wohl verhalten werde. Hinweise auf eine allgemeine Neigung zu regelmässigem, verantwortungslosem Verhalten sind aus den Akten nicht ersichtlich. Die Taten lassen nicht per se auf einen Charaktermangel schliessen. Insgesamt bestehen keine Anzeichen für eine negative Bewährungs-
- 27 prognose. Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug somit vor. Indessen ist die Probezeit auf vier Jahre festzulegen (Art. 44 Abs. 1 StGB). 5.8 Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbindungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; namentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (Urteil des Bundesgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3). Gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB beträgt eine Verbindungsbusse im Allgemeinen maximal Fr. 10‘000.--. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit das Verwaltungsstrafrecht oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Gemäss der auf den Beschuldigten anwendbaren Strafbestimmung von Art. 44 FINMAG beträgt die Busse bis zu Fr. 250‘000.--. Vorliegend wird eine Verbindungsbusse von Fr. 3‘000.-- festgesetzt. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sind, wird die Freiheitsstrafe um einen Monat auf zehn Monate reduziert. 6. Vollzug Die Kantone vollziehen die Freiheitsstrafen und die freiheitsentziehenden Massnahmen. Der Bund hat die Oberaufsicht über den Vollzug (Art. 90 Abs. 2 VStrR). Im Unterschied zum ordentlichen Strafverfahren, wo die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall schuldhaften Nichtbezahlens der Busse bereits im Sachurteil festgesetzt wird (Art. 106 Abs. 2 StGB), erfolgt im Verwaltungsstrafverfahren die Umwandlung einer nicht einbringlichen Busse erst durch einen nachträglichen gerichtlichen Entscheid auf Antrag der Verwaltung (Art. 91 VStrR).
- 28 - 7. Urteilspublikation Ist im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten die Veröffentlichung eines Strafurteils geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an (Art. 68 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR). Die Urteilspublikation verfolgt zum einen general- und spezialpräventive Zwecke (ECHLE/WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 68 N 3, 9 m.w.H.). Zum anderen kann die Allgemeinheit ein Interesse daran haben, vor einem bestimmten Täter oder vor den Produkten zu warnen, die er in Verkehr bringt (STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Auflage, Bern 2013, Art. 68 N 4). Im Finanzmarktstrafrecht besteht namentlich bei der unerlaubten Tätigkeit als Finanzintermediär gemäss Art. 44 FINMAG ein erhebliches Interesse von Markt und Anlegern, vor unrechtmässigen Produkten und Dienstleistungen gewarnt zu werden. Im vorliegenden Fall, in welchem mittels einer unerlaubten Emissionshaustätigkeit Aktien der C. für mehrere Millionen Franken an 348 Anleger verkauft worden sind (vgl. supra, E. 2.3.7), rechtfertigt sich zur Warnung des Publikums eine Veröffentlichung des Entscheids. Die Publikation rechtfertigt sich umso mehr, als die OO., mit welcher der Beschuldigte im Zusammenhang steht, unterdessen im Handelsregister eingetragen ist und wie früher B. und C. Investoren für eine Immobiliengesellschaft sucht. Es ist an der urteilenden Behörde, Art und Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen (Art. 68 Abs. 4 StGB). In jedem Fall enthält die Veröffentlichung den Namen des Betroffenen (ECHLE/WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 68 N 17). Im vorliegenden Fall reicht es zur Warnung des Publikums vor unerlaubten Geschäftspraktiken des Beschuldigten aus, das Urteilsdispositiv zu publizieren. Als Publikationsorgan wird das Bundesblatt bestimmt. 8. Verfahrenskosten 8.1 Die Kosten des Verfahrens der Verwaltung bestehen in den Barauslagen, mit Einschluss der Kosten der Untersuchungshaft und der amtlichen Verteidigung, in einer Spruchgebühr und in den Schreibgebühren (Art. 94 Abs. 1 VStrR). Die Höhe der Spruch- und der Schreibgebühr bestimmt sich nach einem vom Bundesrat aufzustellenden Tarif (Art. 94 Abs. 2 VStrR). Die Spruchgebühr beträgt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (SR 313.32) für eine Strafverfügung zwischen Fr. 100.-- und Fr. 10'000.--, die Schreibgebühr Fr. 10.-- je Seite für die Herstellung des Originals (Art. 12 Abs. 1 lit. a). Gestützt darauf wurden die Verfahrenskosten in der Strafverfügung vom 20. November 2015 auf eine
- 29 - Spruchgebühr von Fr. 7'000.-- festgelegt, zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 300.--, ausmachend total Fr. 7'300.--. Diese Kosten sind nicht zu beanstanden. 8.2 Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens bestimmen sich, vorbehältlich der Bestimmungen über den Rückzug des Gesuchs um gerichtliche Beurteilung (Art. 78 Abs. 4 VStrR), nach den Art. 417 - 428 StPO (Art. 97 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. 8.2.1 Für die Anklageerhebung beantragt das EFD zusätzlich zu den Kosten aus dem verwaltungsinternen Strafverfahren die Auflage an den Beschuldigten der Kosten der Anklageführung beim Gericht unter Einschluss der Reise-, Unterbringungsund Verpflegungskosten für die Anklageführung durch das EFD. Nachdem die Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ihre Parteistellung als Anklägerin mit der Bundesanwaltschaft teilt und entweder nebst oder anstelle jener handelt, rechtfertigt es sich, auf die Gebührenansätze gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. c des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR173.713.162; Gebührenerhebung für das Vorverfahren im Falle einer Anklageerhebung) zurückzugreifen. Der dort vorgegebene Rahmen liegt zwischen Fr. 1'000.-- und Fr. 100'000.-- für Vorverfahren inklusive Anklageerhebung. Die Spesen der Anklägerin sind in der Gebühr mitenthalten (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015, E. 6.2.1). In Anbetracht des Gesagten, und weil die verwaltungsinterne Gebührenberechnung gemäss E. 8.1 hiervor in Analogie zur Gebührenerhebung durch die Bundesanwaltschaft im Falle eines Strafbefehls zu betrachten ist (Art. 6 Abs. 4 lit. a BStKR), wird die Gebühr für das Vorverfahren auf insgesamt Fr. 7'800.-- festgelegt. 8.2.2 Im Verfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (Einzelgericht) beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStKR). Aufgrund von Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise des Beschuldigten, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'000.-- (Kleinspesenpauschale inbegriffen) festgelegt. 8.3 Die Kosten für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Gerichtsverfahren sind als Auslagen des Gerichts ebenfalls den Verfahrenskosten zuzurechnen (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). 8.3.1 Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist nach dem Anwaltstarif des Bundes (BStKR) festzusetzen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97 Abs. 1 VStrR). http://links.weblaw.ch/BSTGER-SK.2015.23
- 30 - Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand bemessen. Der Stundenansatz beträgt mindestens 200 und höchstens 300 Franken (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Die Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, d.h. für Verfahren ohne hohe Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Strafkammer Fr. 230.-- für Arbeitszeit und Fr. 200.-- für Reise- und Wartezeit (Beschluss des Bundesstrafgerichts BK.2011.21 vom 24. April 2012, E. 2.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011, E. 4.1). 8.3.2 Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten machte für die Zeit seit Einsetzung als amtlicher Verteidiger vom 8. April bis 17. Mai 2015 einen Arbeitsaufwand von 27.90 Stunden à Fr. 300.--, 5 Stunden Reisezeit à Fr. 200.-- und Auslagen in Höhe von Fr. 293.-- geltend (TPF 8.721.1 ff.). Der geltend gemachte Zeitaufwand und die Auslagen sind nicht zu beanstanden, indessen ist der Arbeitsaufwand zu einem Stundenansatz von Fr. 230.-- zu vergüten (Fall im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, vgl. supra). Die Kosten für die notwendige, amtliche Verteidigung setzen sich somit wie folgt zusammen: 27.90 Stunden Arbeitsaufwand à Fr. 230.--, 5 Stunden Reisezeit à Fr. 200.-- und Auslagen in Höhe von Fr. 293.--. Inkl. MWST von 8% ergibt sich somit ein Total in Höhe von Fr. 8'326.80. 8.4 Die Verfahrenskosten belaufen sich nach dem Gesagten gesamthaft auf Fr. 18‘126.80 (Gebühr für das Vorverfahren: Fr. 7'800.--, Gebühr für das Gerichtsverfahren: Fr. 2‘000.-- sowie Auslagen: Fr. 8'326.80). 8.5 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sie trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). In concreto rechtfertigt es sich, die gesamten Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen.
http://links.weblaw.ch/BSTGER-BK.2011.21 http://links.weblaw.ch/BSTGER-SN.2011.16
- 31 - Der Einzelrichter erkennt: 1. A. wird der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung schuldig gesprochen (Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 2 lit. d und Art. 10 Abs. 1 BEHG). 2. A. wird bestraft: a. mit einer Freiheitsstrafe von 10 (zehn) Monaten, bedingt erlassen bei einer Probezeit von vier Jahren; b. mit einer Busse von Fr. 3‘000.--. 3. Die Gebühr der Vorinstanz in Höhe von Fr. 7‘800.-- und die Gerichtsgebühr in Höhe von Fr. 2‘000.-- sowie die Auslagen für die notwendige, amtliche Verteidigung in Höhe von Fr. 8'292.20, total somit Fr. 18‘126.80, werden A. zur Bezahlung auferlegt. 4. Das Dispositiv dieses Urteils wird nach Eintritt der Rechtskraft im Bundesblatt publiziert.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
- 32 - Rechtsmittelbelehrung Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG). Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Beschwerde an das Bundesgericht Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 23. Juni 2016