Arrêt du 27 septembre 2019 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, le greffier Federico Illanez
Parties A. SA, représentée par Me Urs Saal, avocat,
recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Russie
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2019.65+66
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Faits:
A. Par commission rogatoire internationale du 6 décembre 2017, adressée par lettre du 30 janvier 2018 à l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ), le Comité d’enquêtes de la Fédération de Russie (Parquet Général de la Russie) a sollicité l’entraide des autorités suisses dans le cadre d’une enquête concernant B., directeur – entre 2014 et 2016 – des ressources humaines de la société C. (liée au groupe G.), en raison de soupçons de détournement de fonds et autres. Selon la requête, B. est soupçonné d’avoir utilisé, suite à la réduction des rémunérations effectivement versées à plusieurs employés étrangers du groupe (13 en l’état), le mécanisme de paiement pour détourner, par le biais de la société A. SA et de la relation bancaire n° 1 une partie de ces rémunérations en sa faveur. L’autorité requérante sollicite dès lors, en substance, la transmission d’informations concernant les employés de A. SA en charge de la relation avec C. entre le 1er janvier 2014 et le 31 janvier 2017, la saisie chez A. SA de divers documents et l’audition en qualité de témoin d’un des employés responsables de la coopération entre A. SA et C. pendant la période précitée (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.3).
B. Le 15 février 2018, l’OFJ a délégué l’exécution de la demande d’entraide au Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: MP-GE; CD-ROM MP-GE in: RR.2019.65, act. 7.1 et RR.2019.66, act. 7, onglet CP_73_18 CRI, p. 3 [ci-après: dossier MP-GE, CP_73_18 CRI]).
C. Par décision du 20 février 2018, le MP-GE est entré en matière (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.2). Par trois ordonnances d’exécution séparées du même jour, il a ordonné, entre autres:
- le dépôt des comptes annuels audités des exercices 2006 à 2017 de A. SA auprès de la fiduciaire D. à Genève (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 26), - la production par les banques E. et F. – sises à Genève – des documents bancaires relatifs au compte bancaire n° 1 au nom de A. SA ainsi que de tous les comptes avec le même titulaire ou le même ayant droit économique, assortie de l’interdiction d’informer quiconque des mesures en cours (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 27), - la perquisition de la société A. SA à Genève ainsi que le séquestre des objets, appareils électroniques, documents ou valeurs pouvant être utilisés comme moyens de preuve (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 35-36).
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D. Par acte du 2 mars 2018, la banque E. a informé le MP-GE que A. SA n’est pas et n’a pas été titulaire de comptes bancaires au sein de son établissement pour la période oscillant entre le 1er janvier 2014 et le 20 février 2018 (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 28).
E. Par courrier du 2 mars 2018, la banque F. a indiqué avoir identifié dans ses livres la relation bancaire n° 2 au nom de A. SA et qui comprend six souscomptes dont deux clôturés et un qui, sous la référence n° 1, correspond à l’IBAN no. 1 objet de l’ordonnance du MP-GE. Les divers documents concernant la relation bancaire précitée ont été également transmis aux autorités genevoises (CD-ROM MP-GE précité, onglet CP_73_18_31_Bq_ _31000-31539 [ci-après: dossier MP-GE, CP_73_18_31_Bq]).
F. Le 13 juillet 2018, la police judiciaire genevoise a procédé, sur délégation du MP-GE, à la perquisition des locaux de A. SA. Les documents saisis à cette occasion ont été par la suite transmis aux autorités genevoises (v. dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 37-54).
G. Par actes du 30 août 2018, adressés à la banque E., F. et à la fiduciaire D., le MP-GE a levé l’interdiction d’informer et invité les parties à se déterminer sur la transmission des pièces saisies à l’autorité requérante (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 75-76).
H. Par actes du 7, 14 et 21 septembre 2018, adressés à Me Urs Saal, le MP- GE a invité les personnes directement touchées à se déterminer sur la transmission des pièces saisies (dossier MP-GE, CP_73_18 CRI, p. 78-80).
Par courriers du 1er et 29 octobre 2018, A. SA a indiqué qu’elle pourrait accepter une exécution simplifiée ainsi que la transmission de certains documents à l’autorité requérante uniquement si les noms de ses employés non visés ou nommément cités dans la commission rogatoire étaient caviardés. Quant à la plupart d’autres documents, elle s’est opposée à leur transmission en la considérant comme disproportionnée et inutile (RR.2019.65, act. 1.11, p. 5 ; act. 1.12, p. 17; RR.2019.66, act. 1.11, p. 5).
I. Le 27 février 2019, le MP-GE a rendu deux décisions de clôture et ordonné,
- 4 entre autres, la transmission à l’autorité requérante des pièces n° 43032 à 43043, 43057 à 43068, 43097 à 43107 (RR.2019.65, act. 1.1, p. 2), 31000 à 31539 (documentation d’ouverture de la relation bancaire de A. SA) et 31540 à 33173 (relevés du compte pour les années 2014 à 2016 [RR.2019.66, act. 1.1, p. 2]).
J. Par mémoires du 1er avril 2019, A. SA a, sous la plume de son conseil, interjeté recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre les décisions susmentionnées. Elle conclut, en substance et sous suite de frais et dépens, à:
1) l’annulation partielle de l’ordonnance de clôture du MP-GE du 27 février 2019 dans le sens que la transmission de la documentation ne pourra avoir lieu qu’après le caviardage des noms des employés de A. SA non visés et/ou non nommément cités dans la demande d’entraide (RR.2019.65, act. 1, p. 11-12),
2) l’annulation de l’ordonnance de clôture du MP-GE du 27 février 2019 et la non-transmission de la documentation bancaire saisie en main de la banque F. et, subsidiairement, à ce que seules les pièces se rapportant à C. et aux employés cités dans la demande d’entraide soient transmises à l’autorité requérante après caviardage des noms des employés ou tiers non visés par ladite demande (RR.2019.66, act. 1, p. 13).
K. Invité à se déterminer, le MP-GE considère, par écriture du 17 avril 2019, que tant le principe de proportionnalité que le droit d’être entendu ont été respectés. Il renvoie, pour le reste, aux considérants des décisions entreprises (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 7). S’agissant de l’OFJ, il a transmis à la Cour de céans ses observations le 2 mai 2019. Il estime que dans l’hypothèse où il serait retenu que le MP-GE a porté atteinte au droit d’être entendu de la recourante, cette violation peut être réparée lors de la procédure de recours. Quant à la prétendue violation du principe de proportionnalité, il estime que les dispositions des traités internationaux – dont la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1) – l’emportent sur le droit interne sous réserve du droit plus favorable à l’entraide. L’OFJ conclut donc au rejet des recours et à la confirmation des décisions de clôture attaquées (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 8).
L. Invitée à répliquer, la recourante a déposé, le 16 mai 2019, un mémoire dans
- 5 lequel elle maintient les conclusions prises à l'appui des recours du 1er avril 2019 (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 10).
M. Par acte du 23 mai 2019, l’OFJ a renoncé à dupliquer (RR.2019.65+ RR.2019.66, act. 12). Quant au MP-GE, il renvoie, en date du 28 mai 2019, à ses observations du 17 avril précédent (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 13). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 L'entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la Russie est régie en premier lieu par la CEEJ. Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention n° 141 du Conseil de l'Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBL; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er décembre 2001 pour la Russie. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne régissant la matière, soit la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution du 24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010 consid. 1.3). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.2 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, contre les décisions incidentes rendues par les autorités cantonales ou fédérales d’exécution.
1.3 L'économie de procédure peut commander à l'autorité saisie de plusieurs requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l'autorité saisie d'une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser;
- 6 c'est le droit de procédure qui régit les conditions d'admission de la jonction et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 218 s.). Bien qu'elle ne soit pas prévue par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP, l'institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009 consid. 1; RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008 consid. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., 2013, § 3.17, p. 144 s.).
En l'espèce, il se justifie de joindre les causes RR.2019.65 et RR.2019.66, ce d'autant que la recourante ne fait pas valoir d'intérêts contradictoires qui commanderaient un prononcé séparé, que les recours ont un contenu similaire, que les griefs soulevés sont quasi identiques, qu'elle est représentée par le même avocat et que les décisions de clôture entreprises concernent les mêmes faits objet de l'enquête russe.
1.4 Le délai de recours contre les décisions de clôture du 27 février 2019 est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposés à un bureau de poste suisse le 1er mai 2019, les recours sont intervenus en temps utile.
1.5 1.5.1 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, selon l’art. 9a let. a et b OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l’objet de la décision de clôture (let. a; v. ATF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d) et, en cas de perquisition, le propriétaire ou le locataire (let. b; ATF 130 II 162 consid. 1.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.3).
1.5.2 In casu, A. SA, en tant que titulaire des relations bancaires auprès de la banque F. et de personne morale directement touchée par la perquisition de ses locaux, dispose de la qualité pour s’opposer à la transmission à l’autorité requérante de la documentation visée par les décisions de clôture du MP-GE du 27 février 2019.
1.6 Le recours est ainsi recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
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2. Dans un grief qu'il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2), la recourante invoque une violation de son droit d'être entendue. Elle fait valoir que le MP-GE ne s’est pas prononcé sur ses diverses déterminations qui concernent, en substance, l’intérêt de transmettre « en vrac » sa documentation bancaire (RR.2019.66, act. 1, p. 11) et la protection des données personnelles de ses employés (RR.2019.65, act. 1, p. 10; RR.2019.66, act. 1, p. 11).
2.1 L'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) consacre le droit d'être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour la partie intéressée de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne soit prise (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Ce droit porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties (ATF 129 II 492 consid. 2.2 p. 505 et les références citées).
2.2 La recourante considère que le MP-GE ne s’est pas prononcé sur ses déterminations du 1er octobre 2018 tout en se bornant à indiquer que son droit d’être entendue a été respecté.
2.2.1 La jurisprudence a tiré du droit d'être entendu l'obligation pour l'autorité de motiver ses décisions. La motivation a pour but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir ses droits. L'autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006 consid. 2.2). L'objet et la précision des indications à fournir dépendent cependant de la nature de l'affaire ainsi que des circonstances particulières du cas. L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les parties (ATF 134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 112 Ia 107 consid. 2b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-43-44-45-46 du 22 août 2017 consid. 3.1). Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
- 8 correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée; 5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1; 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1). Le droit d'être entendu comporte également le droit des parties à s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment (ATF 135 II 286 consid. 5.1 et références citées; 129 II 497 consid. 2.2; 129 I 85 consid. 4.1). Un déni de justice formel, prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst., a lieu lorsque l’autorité omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et références citées; 135 I 6 consid. 2.1; 134 I 229 consid. 2.3; 133 III 235 consid. 5.2 p. 248; 126 I 97 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1B_120/2014 précité consid. 2.1).
2.2.2 Lorsqu'une violation du droit d'être entendu est commise par l'autorité d'exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier 2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3). L'irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie concernée doit pouvoir s'exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. La réparation d'un vice procédural est également envisageable, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la procédure, et qui est incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; arrêt du Tribunal fédéral 6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5). Des limites au-delà desquelles la violation du droit d'être entendu ne peut plus être réparée ont toutefois été fixées par la jurisprudence. Ainsi, lorsque l'autorité méconnaît systématiquement la portée du droit d'être entendu, se défaussant par la même occasion sur l'autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.278 du 16 décembre 2015 consid. 2.1.3; RR.2015.139 du 16 octobre 2015 consid. 2.5; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 472, p. 509-510).
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In casu, il sied de relever que, même si les décisions de clôture du MP-GE du 27 février 2019 sont motivées très sommairement, elles respectent les exigences légales puisqu’elles exposent les motifs justifiant la transmission de la documentation aux autorités russes. Le MP-GE relève ainsi que l’autorité requérante sollicite la transmission de la documentation concernent des travailleurs temporairement expatriés et payés par le biais d’une société à Genève, que la documentation requise concerne des éléments identifiés par l’autorité requérante dans sa propre instruction et que la transmission de la documentation permettra à cette dernière de poursuivre ses investigations en lien avec le compte bancaire et les mouvements d’argent sous enquête (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.1, p. 1). Quant aux décisions d'entrée en matière du 20 février 2018, elles examinent, en outre, les exigences matérielles et formelles requises par la CEEJ, tout comme la condition de la double incrimination. Ainsi, le MP-GE s'est référé aux art. 2, 3, 14 CEEJ, 2 ss, 28 et 75 EIMP pour les conditions formelles et matérielles, aux art. 2 let. a CEEJ et 3 EIMP pour déclarer que les faits décrits par l'autorité requérante ne portaient pas sur des actes de nature politique ou fiscale excluant l'entraide, et a examiné la condition de la double incrimination en référence aux art. 63, 64 al. 1 EIMP et les réserves et déclarations de la Suisse ad art. 5 CEEJ. Il a, sous ce dernier volet, estimé que les faits, transposés en droit suisse, peuvent être qualifiés d'abus de confiance (art. 138 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]) et de gestion déloyale (art. 158 CP). Les bases légales sont ainsi bien indiquées (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.2). Enfin, s’agissant des objections présentées par la recourante en date du 1er octobre 2018, l’autorité précédente n’avait pas à se prononcer sur celles-ci dès le moment où elles n'étaient pas de nature à modifier le principe de l'entraide ou son étendue. Le MP-GE avait l'obligation de lui donner la possibilité de s'exprimer, ce qui a été le cas. Il a ensuite exposé sommairement les raisons pour lesquelles l’octroi de l’entraide est justifiée et spécifié clairement les divers documents – numérotées – qui pouvaient être transmis à l’autorité requérante. La motivation des autorités genevoises doit dès lors être considérée comme suffisante et le grief tiré de la violation du droit d'être entendu, sous cet angle, rejeté.
2.3 Dans un deuxième argument relatif à la violation du droit d’être entendu, la recourante considère que le MP-GE ne s’est pas prononcé sur la question de l’intérêt à transmettre à l’autorité requérante toute sa documentation bancaire « en vrac ».
2.3.1 De jurisprudence constante, l'autorité d'exécution a le devoir de procéder au tri des documents avant d'ordonner leur remise éventuelle (arrêt du Tribunal
- 10 pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Elle ne saurait se défausser sur l'État requérant et lui remettre toutes les pièces en vrac, sans autre examen de leur pertinence dans la procédure étrangère (ATF 130 II 14 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006 consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.58-60 du 28 juin 2013 consid. 2.2). Après un premier tri, l'autorité d'exécution doit inventorier les pièces qu'elle envisage de transmettre et impartir au détenteur un délai pour qu'il puisse faire valoir, pièce par pièce, ses arguments contre la transmission avant le prononcé de la décision de clôture (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006 consid. 3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.218-229 du 24 mai 2017 consid. 3.3).
2.3.2 Il ressort du dossier produit par le MP-GE que l'ensemble des pièces est numéroté. Les décisions de clôture se réfèrent d'ailleurs expressément à cette numérotation pour préciser les documents dont la transmission est envisagée. Ceci démontre que les pièces ont été inventoriées. La recourante se fonde aussi sur la pagination des pièces pour souligner, s’agissant de certaines d’entre elles, que leur transmission paraîtrait « plus à même de répondre à la demande d’entraide » (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.11, p. 6, 1.12, p. 5 ss). Certaines des pièces dont la transmission est ordonnée sont d’ailleurs celles mentionnées expressément par la recourante. Cette dernière a donc pu, comme l'exige la jurisprudence précitée (cf. supra, consid. 2.3.1) et comme elle le démontre dans ses diverses déterminations, faire valoir pièce par pièce ses arguments contre la transmission de la documentation aux autorités russes. À relever de surcroît que, pour le MP-GE, la transmission de la documentation est propre à permettre à l’autorité requérante de poursuivre ses investigations quant aux mouvements d’argent sous enquête (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1.1, p. 1). Il s'ensuit que le tri des pièces a été effectué correctement de sorte que, sous cet aspect également, le grief relatif à la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
2.4 Dans un troisième argument, la recourante considère que la question relative à la protection de la personnalité des tiers n’a pas été traitée par le MP-GE puisque ce dernier ne s’est pas prononcé sur son opposition à la transmission des données personnelles de ses employés ainsi que d’autres employés non visés par la demande d’entraide des autorités russes et que ceux-ci devraient pouvoir s’exprimer avant la transmission des documents à l’autorité requérante (RR.2019.65, act. 1, p. 10, act. 1.11, p. 5, act. 1.12, p. 7-9; RR.2019.66, act. 1, p. 11, act. 1.11, p. 5, act. 1.12, p. 7-9).
Ce grief, qui n'a pas de lien avec une prétendue violation du droit d'être entendu de la recourante, est irrecevable. Au surplus, aucune procuration
- 11 écrite permettant d'établir que le conseil de la recourante, ou que cette dernière, sont habilités à représenter les intérêts des tiers en question n'a été produite. Ils ne s'en prévalent pas non plus. Par surabondance, il ressort du dossier du MP-GE que les personnes directement touchées par la transmission de la documentation à l’autorité requérante – dont A. SA – ont été invitées à se déterminer (cf. supra let. G, H). Cela scelle le sort du grief évoqué par la recourante quant à une prétendue violation de la protection de la personnalité des tiers.
2.5 Des éléments qui précèdent il s’ensuit que, privé de substance dans son ensemble, le grief relatif à la violation du droit d'être entendu est rejeté.
3. La recourante se plaint également d'une violation du principe de la proportionnalité, et ce sous trois angles. D’abord, l’autorité requérante ne solliciterait pas la transmission de sa documentation bancaire puisque ce ne serait qu’en raison d’une erreur de traduction que le MP-GE a considéré que ces informations étaient requises par les autorités russes. Ensuite, la transmission des noms de tiers non visés ou nommément cités dans la demande d’entraide ne serait pas admissible car non pertinente. L’art. 11f EIMP ne permettrait d’ailleurs pas la transmission des données personnelles puisqu’elle impliquerait, in casu, une grave mise en danger des personnes concernées en raison de l’absence d’un niveau de protection adéquat dans l’État requérant (RR.2019.65, act. 1, p. 9; RR.2019.66, act. 1, p. 10). Enfin, la recourante considère qu’en tant qu’employeur elle est légitimée à invoquer la protection de la personnalité de ses employés pour ainsi accomplir ses obligations découlant de l’art. 328 de la Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations [CO; RS 220]; RR.2019.65+RR.2019.66, act. 10, p. 4).
3.1 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4; ATF 136 IV 82 consid. 4.1). Le principe de la proportionnalité interdit en outre à l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'État requérant plus qu'il n'a demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d'éviter d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt
- 12 du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2). Le principe de l'« utilité potentielle » joue, en outre, un rôle crucial dans l'application du principe de la proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les références citées). C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'État requérant à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'État requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.314 du 24 février 2016 consid. 2.2; RR.2010.173 du 13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 798 ss).
Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées; RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). En outre, l’octroi de l’entraide n’implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l’État requis soit ellemême accusée dans l’État requérant. Dans le domaine de l’entraide judiciaire, les mesures de contrainte ne sont pas réservées aux seules personnes poursuivies dans la procédure étrangère, mais à toutes celles qui détiendraient des informations, des pièces, des objets ou des valeurs ayant un lien objectif avec les faits sous enquête dans l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.70/2002 du 3 mai 2002 consid. 4.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.301 du 22 mai 2014 consid. 6.2).
3.2 S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l’état de fait faisant l’objet de l’enquête pénale menée par les autorités de l’État requérant et les documents visés par la
- 13 remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’État requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 lI 241 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1A.249/2006 du 26 janvier 2007 consid. 4.2). L’utilité de la documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai 2018 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006 consid. 3.2). Certes, il se peut également que les comptes litigieux n'aient pas servi à recevoir le produit d'infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d'une documentation complète (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 précité consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 précité consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). L'autorité d'exécution, respectivement l'autorité de recours en matière d'entraide, ne peut pas se substituer au juge pénal étranger et n'est pas compétente pour se prononcer sur la substance des chefs d'accusation formulés par les autorités de poursuite (v. ATF 132 II 81 consid. 2.1; 122 II 373 consid. 1c p. 375; 112 Ib 215 consid. 5b; 109 Ib 60 consid. 5a p. 63 et renvois).
3.3 Il convient d'examiner les différents griefs soulevés sous ce chapitre par la recourante. 3.3.1 Dans un premier grief, A. SA considère que l’autorité requérante ne sollicite pas la transmission de la documentation bancaire la concernant et que la transmission envisagée résulte d’une erreur de traduction quant aux informations effectivement requises par les autorités russes.
3.3.1.1 En l’occurrence, la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle soutient que la transmission des informations bancaires la concernant n’a pas été sollicitée par l’autorité requérante. Comme déjà évoqué (v. supra let. A), l’État requérant enquête sur un mécanisme visant à détourner une partie des rémunérations effectivement versées à plusieurs employés expatriés de la société C. Dans ce cadre, non seulement le nom de la recourante et le numéro de sa relation bancaire figurent expressément dans la demande d’entraide, mais les autorités russes requièrent, notamment, la transmission de la documentation relative aux accords entre A. SA et C. s’agissant des
- 14 montants à verser aux spécialistes étrangers en 2014 et les montants effectivement versés à ces derniers entre 2014 et 2016 (RR.2019.65, act. 1.3, p. 4,5; RR.2019.66, act. 1.3, p. 4, 5). Les décisions du MP-GE ne prêtent pas le flanc à la critique puisqu’elles visent à fournir à l’autorité requérante la documentation nécessaire à la poursuite de ses investigations quant aux montants versés aux travailleurs expatriés pendant la période requise. Au surplus, la transmission de la documentation ne concerne que certaines des pièces figurant dans le dossier, soit, d’une part, certains documents bancaires en lien avec le compte de la recourante ainsi que deux tableaux relatifs aux paiements réalisés à certains employés expatriés en 2014 et 2015 (RR.2019.65, act. 1.1; CD-ROM MP-GE précité, onglet CP_73_18_40_Pieces_A. SA_12_43000-43353) et, d’autre part, des documents concernant l’ouverture du compte bancaire de la recourante (v. supra let. E) et les relevés dudit compte pour la période requise, à savoir de 2014 à 2016 (RR.2019.66, act. 1.1; CD-ROM MP-GE précité, onglets CP_73_18_31_Bq_31000-31539; 31540-32037; 32038-32574; 32574- 33173-2016).
En vertu du principe de l’utilité potentielle, une interprétation large de la demande d’entraide est donc admissible dès le moment où il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies. Dans ce contexte, il ne saurait été reproché au MP-GE d’aller au-delà de ce qui a été requis puisque l’autorité d’exécution doit, lors des investigations, faire preuve d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Lors de la transmission de documents bancaires comme moyens de preuve, l’autorité d'exécution se doit de communiquer tous les renseignements concernant, de près ou de loin, le délit (v. ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 798-799). C’est le cas, lorsque la documentation à disposition de l’autorité suisse est propre à éclairer l’enquête étrangère. Dans ces circonstances, force est de reconnaître qu'il existe un lien de connexité suffisant entre la documentation bancaire que l'autorité d'exécution entend transmettre à la Russie et l'enquête qui y est diligentée. De plus, il n'y a pas lieu de caviarder les pièces saisies, comme le requiert la recourante, puisque l'État requérant dispose d'un intérêt à recevoir l'ensemble de la documentation bancaire afin d'être informée de toute transaction susceptible de s'inscrire dans le mécanisme mis en place par le prévenu, étant précisé que la recourante ne fait référence à aucun intérêt privé concret au maintien du secret d'affaires et qui justifierait de caviarder les documents litigieux. À relever enfin, et par surabondance, que la transmission d’informations dans le cadre de l’entraide internationale, n’a pas pour seul objectif d’aider l’État requérant à prouver les faits qu’il a déjà découverts, mais également d’en dévoiler, s’ils existent, des nouveaux faits, informations ou moyens de preuve dont elle n’avait pas connaissance, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir
- 15 des preuves à charge, mais également à décharge (v. supra consid. 3.1).
3.3.1.2 Partant de ce qui précède, le grief soulevé par la recourante doit être rejeté, car infondé.
3.3.2 Dans un deuxième grief la recourante considère que, conformément à l’art. 11f EIMP, la transmission des informations personnelles ne peut avoir lieu puisqu’elle risque de menacer gravement la personnalité des individus concernés, notamment en raison de l’absence d’un niveau de protection adéquat dans l’État requérant (RR.2019.65, act. 1, p. 9; RR.2019.66, act. 1, p. 10).
3.3.2.1 À titre liminaire il convient de rappeler que, la jurisprudence s’est prononcée, à de nombreuses reprises, sur le fait qu’en présence d’un traité d’entraide judiciaire destinée à favoriser la coopération internationale, il y a lieu d’appliquer, en principe, les dispositions qui permettent d’accorder l’entraide la plus large possible (principe dit « de faveur » [Günstigkeitsprinzip]), dans le respect des droits fondamentaux. In casu, tant la Suisse que la Russie sont liées par la CEEJ qui prévoit que l’aide mutuelle entre les Parties contractantes devra être accordée de la manière la plus large possible (CEEJ, art. 1 ch. 1), étant précisé que le droit interne reste applicable lorsqu’il s’avère plus favorable à l’entraide (v. supra consid. 1.1).
3.3.2.2 L’art. 11f EIMP, en vigueur dès le 1er mars 2019, a été introduit lors de la mise en œuvre de la Directive (UE) 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales. Selon cette disposition, aucune donnée personnelle ne sera communiquée à l’autorité compétente d’un État tiers (État qui n’est pas lié à la Suisse par l’un des accords d’association à Schengen) ou à un organisme international dès le moment où la personne concernée devait s’en trouver gravement menacée, notamment en raison de l’absence d’un niveau de protection adéquat dans l’État tiers (al. 1). Trois conditions permettent toutefois de considérer qu’un État tiers ou un organisme international offrent un niveau de protection des données adéquat. Ainsi, lorsque l’Union européenne l’a constaté par voie de décision (al. 2, let. a) lorsque le niveau de protection des données est assuré par un traité international (al. 2 let. b) ou lorsque des garanties spécifiques sont fournies (al. 2 let. c). Ces trois conditions sont exhaustives et alternatives. Dès que l’une d’entre elles et réalisée, il n’y a plus d’obstacle à la transmission de données (Message du Conseil fédéral du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la
- 16 modification d’autres lois fédérales, FF 2017 6565, 6768). Enfin, en dérogation à l’art. 11f al. 1, il est envisageable de communiquer des données personnelles lorsque cela s’avère nécessaire pour protéger la vie ou l’intégrité corporelle de la personne concernée ou d’un tiers (al. 3, let. a), pour prévenir un danger immédiat ou sérieux pour la sécurité publique d’un État Schengen ou d’un État tiers (al. 3, let. b), pour prévenir, constater ou poursuivre une infraction ou pour exécuter une décision pénale dès le moment où aucun intérêt digne de protection prépondérant de la personne concernée ne s’oppose à la communication (al. 3, let. c) ou lorsque cela s’avère nécessaire à l’exercice ou à la défense d’un droit devant une autorité compétente pour ainsi prévenir, constater ou poursuivre une infraction ou pour exécuter une décision pénale dès le moment où aucun intérêt digne de protection prépondérant de la personne concernée ne s’oppose à la communication (al. 3, let. d).
3.3.2.3 En l’occurrence, la recourante ne démontre pas en quoi les personnes dont le nom figure dans les documents dont le MP-GE a ordonné la transmission aux autorités requérantes se trouveraient gravement menacées dans leur personnalité. En effet, elle se contente d’affirmer que « [l]a Russie ne présente pas un niveau de protection adéquat et aucun des motifs justificatifs de l’art. 11f al. 3 EIMP n’est applicable en l’espèce […] » (RR.2019.65, act. 1, p. 9; RR.2019.66, act. 1, p. 10). Aucune précision quant aux noms des personnes menacées ou le risque concret qu’elles encourent n’est relevé, étant précisé, au surplus, que la recourante mentionne expressément que la documentation bancaire concerne dans une très grande majorité « des transferts en lien avec des employés de A. SA dans d’autres pays que la Russie […] » (RR.2019.65+RR.2019.66, act. 1, p. 6). À relever également que la Russie a ratifié la Convention n° 108 du Conseil de l’Europe du 28 janvier 1982 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel et a signé tant le Protocole additionnel n° 181 du 8 novembre 2001 (qui concerne les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données) que le Protocole n° 223 d’amendement à la Convention du 10 octobre 2018. Enfin, et par surabondance, aucune procuration écrite permettant d'établir que le conseil de la recourante, ou cette dernière, sont légalement habilités à représenter les intérêts des tiers en question ne figure dans le dossier de la cause.
3.3.2.4 Insuffisamment motivé, le grief soulevé est donc irrecevable.
3.3.3 Dans un troisième grief A. SA, sous la plume de son conseil, estime que, pour accomplir ses obligations découlant de l’art. 328 CO, elle est légitimée à invoquer la protection de la personnalité de ses employés et donc à s’opposer à la transmission des informations non visées par la demande
- 17 d’entraide.
In casu, ce grief est infondé et doit être rejeté pour plusieurs raisons. D’une part, la disposition légale précitée ne s’applique pas en matière d’entraide internationale en matière pénale. D’autre part, l’art. 328 al. 1 CO précise que l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail (« Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis », « [n]ei rapporti di lavoro »), la personnalité du travailleur. Enfin, la disposition précitée s’applique dans le cadre des rapports de travail où il existe un lien de subordination entre le travailleur et l’employeur puisque, la protection de la personnalité dont il est fait référence, tend à limiter les ingérences non justifiées de ce dernier dans les droits de la personnalité de ses employés (v. arrêts du Tribunal fédéral 2C_103/2008 du 30 juin 2008 consid. 6.2; 2C_378/2010 du 10 mai 2011 consid. 3.4.2; 2C_154/2012 du 5 septembre 2012 consid. 4.2; 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 5.1; v. PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6e éd., 2015, n° 1, 4, 10 ad art. 328).
3.4 Infondé, le grief de violation du principe de proportionnalité est rejeté.
4. Au vu de l’ensemble d’éléments qui précèdent, le recours est rejeté et les décisions de clôture du MP-GE du 27 février 2019 sont confirmées.
5. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Dans la mesure où la recourante a succombé, elle supportera les frais du présent arrêt, fixés à CHF 6’000.--. La recourante ayant versé un total de CHF 8’000.-- à titre d'avance de frais, l'émolument du présent arrêt est couvert par celles-ci et la caisse du Tribunal pénal fédéral leur restituera le solde de CHF 2'000.--.
- 18 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Les causes RR.2019.65 et RR.2019.66 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés.
3. Un émolument de CHF 6'000.-- couvert par les avances de frais déjà versées, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde des avances de frais versées par CHF 2'000.--.
Bellinzone, le 2 octobre 2019
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
- Me Urs Saal, avocat, Budin & Associés - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).