Arrêt du 25 juin 2013 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, juge président, Tito Ponti et Nathalie Zufferey Franciolli, la greffière Maria Ludwiczak
Parties 1. A., 2. B., 3. C. SA, tous représentés par Me Jean-Marc Carnicé, avocat, recourants
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l’Espagne
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéros de dossiers: RR.2013.69-71
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Faits: A. En date du 27 avril 2012, l’Espagne a présenté une demande d’entraide à la Suisse (act. 1.17). A l’appui de sa requête, l’autorité requérante expose que D. est soupçonné d’être impliqué dans la commission de délits contre la santé publique. Depuis 2005, il aurait également procédé à divers virements qui pourraient être constitutifs de blanchiment d’argent en ayant recours à un réseau de comptes et d’entreprises, dont certains se trouveraient en Suisse. B. En parallèle, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) a, suite à la communication du 21 mai 2010 de la banque E. à Genève au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (ci-après: MROS) (act. 1.9), ouvert une procédure pénale contre D. le 27 mai 2010 pour soupçon de blanchiment d’argent au sens de l’art. 305 bis CP (procédure P/8594/2010). C. Dans le cadre de ladite procédure nationale, le MP-GE a ordonné, le 17 juin 2010, la saisie des avoirs présents sur les comptes n° 1, n° 2 et n° 3 ouverts auprès de la banque E. aux noms de B. et A., deux des enfants de D., ainsi qu’au nom de C. SA. La banque a été invitée à produire l’intégralité de la documentation bancaire relative à ces comptes (act. 1.11). D. En date des 15 décembre 2010, 24 août 2011 et 11 octobre 2011, Me Carnicé a requis la levée des séquestres frappant les comptes n° 1 et n° 2, en fournissant un certain nombre d’informations concernant les virements qui y ont été effectués (act. 1.12, 1.15 et 1.16). E. A. a été entendue en qualité de personne appelée à fournir des renseignements les 7 avril et 26 mai 2011 (act. 1.13 et 1.14). F. Le MP-GE est entré en matière sur la demande d’entraide par décision du 31 octobre 2012 (act. 1.18), sur délégation de l’OFJ datée du 4 octobre 2012 (dossier MP-GE, "CRI d’Espagne du 28.9.2012", "OFJ"). G. Par deux ordonnances d’exécution datées du 31 octobre 2012, le MP-GE a décidé du versement dans la procédure d’entraide de la communication selon l’art. 305 bis CP de la banque E. au MROS du 21 mai 2010 accompagnée de ses annexes, de la documentation bancaire reçue de la banque E. relative aux comptes de B., A. et C. SA ouverts auprès de cette
- 3 banque (act. 1.19), ainsi que les courriers de Me Carnicé des 15 décembre 2010, 24 août 2011 et 11 octobre 2011 et les procès-verbaux des auditions de A. des 7 avril et 26 mai 2011 (act. 1.20). H. Par courrier du 14 novembre 2012, le MP-GE a informé B., A. et C. SA qu’il envisageait de transmettre les documents précités à l’Espagne et leur a accordé un délai pour se déterminer (dossier MP-GE, "Exécution", "Correspondance"). I. Par courrier du 18 décembre 2012, B., A. et C. SA se sont opposés à la transmission simplifiée des pièces, expliquant que la demande d’entraide contenait de nombreux défauts, et qu’une transmission violerait le principe de la proportionnalité, les documents étant sans rapport avec l’infraction poursuivie en Espagne et donc impropres à faire progresser l’enquête (act. 1.21). J. Le MP-GE a, par décision de clôture du 5 février 2013, ordonné la transmission à l’autorité requérante de l’intégralité de la documentation mentionnée dans les deux ordonnances d’exécution du 31 octobre 2012 (act. 1.22). K. Par mémoire daté du 7 mars 2013, B., A. et C. SA ont formé recours contre ladite décision de clôture, ainsi que contre la décision d’entrée en matière du 31 octobre 2012 et les deux ordonnances d’exécution du 31 octobre 2012. Ils ont conclu à leur annulation et au refus de l’entraide. Subsidiairement, ils ont conclu à ce que l’autorité requérant l’entraide soit invitée à compléter sa demande du 27 avril 2012, que le MP-GE soit invité à procéder à un tri des pièces à transmettre et qu’un délai soit accordé aux recourants pour se déterminer, puis que la décision accordant l’entraide soit annulée et l’entraide - refusée (act. 1). L. Par courrier du 12 mars 2013, la Cour de céans a invité le conseil des recourants à fournir des procurations datées ainsi que des compléments concernant la procuration signée au nom de C. SA (act. 3). Les documents requis ont été adressés à la Cour par fax du 21 mars 2013 et par pli du 27 mars 2013 (act. 4 et 5). M. Dans sa réponse datée du 22 avril 2013, le MP-GE a confirmé le contenu de sa décision de clôture et conclu au rejet du recours (act. 9).
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Par pli du 23 avril 2013, l’OFJ a indiqué qu’il se ralliait à la décision querellée et conclu à la confirmation de la décision attaquée (act. 10). N. Par réplique du 13 mai 2013, les recourants ont persisté intégralement dans leurs conclusions (act. 14). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: 1. 1.1 La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats. Peut également s’appliquer en l’occurrence la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.2 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide
- 5 rendues par l’autorité cantonale d’exécution, et, conjointement, les décisions incidentes. 1.3 Le délai de recours contre la décision est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de poste suisse le 7 mars 2013, le recours contre la décision de clôture notifiée le 8 février 2013 est intervenu en temps utile. 1.4 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par ladite mesure. Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l’objet de la décision de clôture. En leur qualité de titulaires des comptes n° 1, n° 2 et n° 3, B., A. et C. SA respectivement ont la qualité pour recourir contre la transmission de la documentation bancaire relative à leur compte. S’agissant de procès-verbaux d'auditions, la qualité pour recourir est reconnue à la personne physique ou morale directement touchée par l’acte d'entraide. Point n'est besoin qu'elle soit affectée dans ses droits et obligations; il suffit qu'elle soit concrètement touchée – matériellement ou juridiquement – par la mesure ordonnée (ATF 119 Ib 56 consid. 2a). Confrontée d'une part à la nécessité d'une protection juridique suffisante et, d'autre part, aux impératifs liés à l'exécution rapide des demandes d'entraide judiciaire, la jurisprudence considère que seul mérite la protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée, ce qui n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 122 II 130 consid. 2b). Lorsque les informations dont la remise est envisagée proviennent d’une procédure interne et sont, dès lors, déjà en mains de l’autorité d’exécution, il y a en principe lieu d’admettre que l’administré n’est touché que de manière indirecte, de sorte qu’il n’est pas légitimé à recourir (TPF 2007 79 consid. 1.6.3 et les références citées). Ce principe a été tempéré par la jurisprudence. Une telle exception est réalisée lorsque l’autorité d’exécution envisage de transmettre des documents bancaires ou des procès-verbaux contenant des informations sur les comptes bancaires dont l’administré est titulaire, dans la mesure où leur transmission emporterait transmission d’informations bancaires (art. 9a let. a OEIMP; ATF 124 II 180 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1A.33/2005 du 15 mars 2005, consid. 4; TPF 2007 79 consid. 1.6.1 et 1.6.3).
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Pour ce qui est des auditions de A. des 7 avril et 26 mai 2011, celles-ci ont eu lieu dans le cadre de la procédure nationale avant que la commission rogatoire espagnole ne soit présentée à la Suisse. Ainsi, en principe, la qualité pour recourir ne devrait pas être reconnue. Néanmoins, les auditions ont porté sur les mouvements entre les différentes sociétés et les différents comptes, ouverts notamment en Suisse, concernés par l’enquête espagnole. La transmission des procès-verbaux revient ainsi à la remise de la documentation bancaire relative aux comptes ouverts en Suisse aux noms de A., B. et C. SA. Chacun d’entre eux dispose ainsi de la qualité pour recourir contre les informations relatives aux comptes bancaires dont il est titulaire auprès de la banque E. Les courriers de Me Carnicé des 15 décembre 2010, 24 août 2011 et 11 octobre 2011 portent sur la demande de levée des séquestres frappant les comptes n° 1 et n° 2. Les informations y contenues se réfèrent auxdits comptes (titulaires, ayant droit économique, droit de signature, montants déposés, origine des fonds, mouvements de compte). A. et B. ont la qualité pour recourir contre la transmission des courriers à l’autorité requérante en tant qu’ils concernent les comptes dont ils sont titulaires. Quant à la dénonciation de la banque E. du 21 mai 2010, celle-ci a pour objet le compte ouvert au nom de C. SA. Néanmoins, la banque y fait état de virements qui ont été opérés depuis les comptes contrôlés par D. vers les comptes de A. et B. Ces derniers ainsi que C. SA ont la qualité pour recourir contre la transmission de ladite dénonciation. 1.5 Le recours est recevable dans le sens des considérants qui précèdent. Il y a lieu d’entrer en matière. 2. Par un grief d’ordre formel qu’il convient d’examiner en premier lieu, les recourants reprochent à l’autorité d’exécution d’avoir violé leur droit d’être entendus en tant que le MP-GE ne les aurait pas invités à procéder à un tri des pièces (infra consid. 2.1). D’autre part, la décision de clôture serait insuffisamment motivée, en tant que le MP-GE ne prend pas en compte les arguments développés par eux, n’explique pas en quoi les différentes pièces seraient utiles à la procédure étrangère et ne fait aucune distinction entre les pièces à transmettre (infra consid. 2.2). Finalement, la question de la double incrimination n’y est pas abordée (infra consid. 2.3). 2.1 Le droit du particulier de s’exprimer avant qu’une décision le concernant ne soit prise découle du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 6B_397/2012 du 20 septembre 2012, consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.294 du 7 octobre 2009,
- 7 consid. 3.1.1). Il en va de même de la participation de la personne soumise à des mesures de contrainte au tri des pièces à remettre à l'Etat requérant (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa; 116 Ib 190 consid. 5b). Il s’agit là d’un véritable devoir, conçu comme un corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. Encore faut-il que cette dernière donne au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer à ce sujet, afin de lui permettre d'exercer son droit d'être entendu et de satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa; arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1). En l’espèce, par courrier daté du 14 novembre 2012 adressé à Me Carnicé, le MP-GE a invité les recourants à "procéder au tri des pièces versées à la procédure et [se] déterminer" (dossier MP-GE, "Exécution", "Correspondance"). Par courrier du 21 novembre 2012, Me Carnicé a accusé réception du courrier du MP-GE et demandé une extension de délai. La prise de position des recourants a été adressée au MP-GE par pli du 18 décembre 2012 (act. 1.21). Le droit d’être entendus des recourants a, sur ce point, été respecté. 2.2 Il découle du droit d’être entendu l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1; cf. pour la jurisprudence relative à l’art. 4 aCst., ATF 123 I 31 consid. 2c). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée, sans qu’elle soit tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a); l’autorité n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a et les arrêts cités).
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Les recourants reprochent au MP-GE de ne pas avoir tenu compte de leurs observations du 18 décembre 2012. Ce grief, en contradiction avec l’argument précédent, doit lui aussi être rejeté. D’une part, il n’y a pas lieu de douter que le MP-GE a examiné les observations des recourants de manière effective et sérieuse. D’autre part, s'agissant de l'utilité de la documentation bancaire à transmettre, l'autorité d'exécution a exposé que "les relations [bancaires] visées sont en rapport direct avec les infractions poursuivies par l’autorité requérante, les relevés de compte faisant clairement apparaître d’importants virements, soit précisément les opérations sur lesquelles porte son enquête" (act. 1.22). Les recourants s'étant contentés d'une opposition de principe sans préciser – comme le requiert la jurisprudence (cf. ATF 130 IV 14 consid. 4.4) – quelles pièces bancaires ne devraient pas, selon eux, être transmises, ils ne sauraient valablement se plaindre d'une motivation suffisante par l'autorité d'exécution. Par conséquent, la décision attaquée répond aux critères établis par la jurisprudence dans la mesure où l’autorité d’exécution y fournit un exposé des éléments retenus pour accorder l’entraide. Ledit exposé, certes bref, est néanmoins suffisant pour, d’une part, comprendre les motifs retenus et, d’autre part, les attaquer en connaissance de cause, ce qui satisfait aux exigences minimales découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. En ce qui concerne ce même grief en lien avec le contenu de la requête d'entraide (art. 28 EIMP), si la décision de clôture ne s'exprime pas sur les faits reprochés à D. et motivant la commission rogatoire, ceux-ci sont dûment résumés dans l'ordonnance d'entrée en matière, qui se réfère aussi à la procédure genevoise portant sur ces mêmes faits (act. 1.18). En toute hypothèse, une éventuelle violation aurait été guérie dans le cadre de la présente procédure de recours, en tant que la Cour de céans dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité précédente (art. 49 let. a PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP; TPF 2008 172 consid. 2.3; 2007 57 consid. 3.2; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 486 et les arrêts cités). Le grief en question sera traité ci-après au considérant 3. 2.3 Pour ce qui est de la question de la double incrimination, celle-ci n’est effectivement pas traitée dans la décision de clôture. En revanche, dans la décision d’entrée en matière, le MP-GE indique que "[e]n droit espagnol, les faits incriminés dans la demande d’entraide relèvent de l’infraction contre la santé publique et blanchiment d’argent. Transposés en droit suisse, ces mêmes faits peuvent être qualifiés notamment d’infraction contre la loi fédérale sur les stupéfiants et de blanchiment d’argent." Cette indication apparaît suffisante pour permettre aux personnes concernées de
- 9 recourir en connaissance de cause, d’autant plus que, dans leur recours, les recourants attaquent expressément tant la décision de clôture que la décision d’entrée en matière. 2.4 Le grief lié à la violation du droit d’être entendu doit ainsi être rejeté dans son intégralité. 3. Dans un second moyen, les recourants s’en prennent au contenu de la demande d’entraide qui serait contraire aux art. 28 al. 2 et 3 EIMP et 14 ch. 2 CEEJ. D’après eux, l’exposé des faits serait insuffisant: ni les transactions suspectes ni les recourants n’y sont mentionnés et la seule référence à la procédure suisse n’est, d’après eux, pas suffisante. De plus, les bases légales applicables n’ont pas été jointes à la demande. 3.1 Selon l’art. 14 CEEJ, la demande d’entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l’inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne saurait toutefois exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la procédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 lb 64 consid. 5c et les arrêts cités). Ces indications doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punissable selon le droit des Parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ), que l’exécution de la demande n’est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.225 du 23 février 2012 consid. 3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.254 du 16 février 2009, consid. 3.2 et la jurisprudence citée). L’art. 27 CBI et le droit interne (art. 28 EIMP) posent des exigences équivalentes, que l’OEIMP précise en exigeant l’indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (art. 10 OEIMP). Lorsque l’autorité étrangère adresse une requête d’entraide aux fins d’appuyer une enquête menée du chef de blanchiment d’argent, elle ne doit pas nécessairement apporter la preuve de la commission des actes de blanchiment ou de l’infraction préalable; de simples éléments concrets de soupçon sont suffisants sous l’angle de la double punissabilité (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2011.238 du 29 novembre 2011, consid. 2.1; RR.2008.8 du 23 juillet 2008, consid. 2.2.2 et les références citées; v. ég. ZIMMERMANN, op. cit., n° 601).
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3.2 In casu, la demande d’entraide datée du 27 avril 2012 a pour but de tirer au clair les mouvements financiers effectués par D. qui font partie tant de l’enquête espagnole que de l’enquête suisse et qui pourraient être constitutifs de blanchiment d’argent. L’autorité précise que D. aurait eu recours à un réseau de comptes et d’entreprises (dont certains se trouvent en Suisse), en plus de l’octroi de prêts et donations, et ce depuis 2005. La demande d’entraide porte en particulier sur l’obtention des "informations relatives aux données bancaires en rapport avec les faits sous enquête" (demande d’entraide, act. 1.17, p. 2, "Acte(s) sollicités"). L’infraction préalable au blanchiment est l’importation de quantités importantes de cocaïne sur le territoire espagnol (act. 1.18). Lacunaire sur ce point, la commission rogatoire peut néanmoins être complétée par les résultats obtenus dans le cadre de l’enquête nationale suisse (v. communication de la banque E. au MROS, act. 1.9 p. 7). Ainsi, l’état de fait donnant lieu à la commission rogatoire apparaît comme satisfaisant au regard des règles rappelées ci-dessus. Par ailleurs, il est incontestable que les recourants ne figurent pas nommément dans la commission rogatoire. Néanmoins, une telle indication n’est guère déterminante aux fins de l’entraide, dans la mesure où l’enquête ouverte en Espagne porte sur la personne de D. qui, lui, est désigné expressément dans la commission rogatoire. Finalement, les recourants semblent perdre de vue que l’art. 28 al. 3 let. b EIMP n’oblige pas l’autorité requérant l’entraide à joindre les dispositions légales applicables à sa demande. 3.3 Le grief lié au contenu de la demande d’entraide doit être rejeté. 4. Dans un troisième moyen, les recourants invoquent une violation des principes de l’interdiction des fishing expeditions et de la proportionnalité. D’une part, la demande d’entraide viserait l’obtention de l’intégralité du dossier de la procédure nationale suisse dans le but d’élargir les investigations liées à D. D’autre part, la transmission de l’intégralité de la documentation bancaire, sans qu’il ait été procédé à un tri des pièces, dépasserait le champ de la commission rogatoire. Finalement, les courriers de Me Carnicé des 15 décembre 2010, 24 août 2011 et 11 octobre 2011 ainsi que les procès-verbaux des auditions de A. ne devraient pas être remis à l’autorité requérante, en application analogique du régime relatif aux actes de la procédure d’entraide, tels les mémoires de recours ou les décisions prises en cours et en fin de procédure.
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4.1 4.1.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 Il 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en outre à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2.2). Enfin, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l’état de faits faisant l’objet de l’enquête pénale menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger. Lorsque la demande vise, comme en l’espèce, à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des entités (personnes physiques
- 12 ou morales) et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire (ATF 121 Il 241 consid. 3c). L’utilité de la documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connait déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 6.2). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 Il 241 consid. 3c). S’agissant de comptes susceptibles, comme en l’espèce, d’avoir reçu le produit d’infractions pénales, l’autorité requérante a intérêt à pouvoir prendre connaissance de la documentation d’ouverture, afin notamment de connaître l’identité de l’ayant droit économique et des signataires autorisés. Elle dispose également d’un intérêt à être informée de toute transaction susceptible de s’inscrire dans le mécanisme mis en place par les personnes sous enquête en Espagne. Certes, il se peut également que les comptes litigieux n’aient pas servi à recevoir le produit d’infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds. L’autorité requérante n’en dispose pas moins d’un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d’une documentation complète, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Selon la jurisprudence, le principe de l’utilité potentielle joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale. C’est le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 722). 4.1.2 Les actes de recours et autres écritures adressés par les parties aux autorités d'exécution de l'Etat requis, tout comme les décisions rendues pendant la procédure d’entraide et à l'issue de celle-ci ne doivent en
- 13 principe pas être transmis aux autorités de l'Etat requérant, lequel n'est pas partie à la procédure d'entraide. En effet, la personne touchée par l'exécution d'une demande d'entraide ne serait plus à même de se défendre efficacement contre les prétentions de l'Etat requérant, si toute pièce sur laquelle elle entend fonder ses moyens d'opposition était susceptible d'être transmise à l'étranger (ATF 115 Ib 193 consid. 6; arrêts du Tribunal fédéral 1A.86/2006 du 4 juillet 2006, consid. 3.1; 1A.87/1988 du 26 septembre 1988; décisions du Tribunal pénal fédéral RR.2010.260 du 19 septembre 2011, consid. 5.5; RR.2011.215 du 29 mars 2012, consid. 1.7). Cette jurisprudence s'applique avant tout aux actes de procédure proprement dits (mémoires de recours et pièces annexées), et elle n'exclut pas la transmission d'autres pièces, qui font précisément l'objet de la demande d'entraide et dont la saisie pourrait de toute façon être ordonnée si elles n'avaient pas été remises spontanément (arrêt du Tribunal fédéral 1A.195/1997 du 5 septembre 1997). Lorsque les pièces proviennent du dossier de la procédure nationale, elles peuvent être transmises, la jurisprudence précitée ne trouvant pas application (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 7). 4.2 4.2.1 En l’espèce, pour reprendre les termes contenus dans la commission rogatoire, l’autorité requérante sollicite "l’envoi d’une copie du dossier correspondant à la procédure P/8594/2010, contenant les informations relatives aux comptes bancaires en rapport avec les faits sous enquête", à savoir les activités financières de D. Contrairement à ce qu’en déduisent les recourants, l’entraide porte non pas sur l’intégralité du dossier de la procédure suisse, mais sur les informations bancaires en lien avec les activités de D. D’ailleurs, force est de constater que seules les pièces relatives auxdites informations bancaires sont visées par la décision de clôture. Le but d’une demande d’entraide étant précisément d’obtenir des informations supplémentaires, l’argument des recourants selon lequel la commission rogatoire espagnole a pour but "d’élargir les investigations liées à D.", ce qui devrait empêcher l’octroi de l’entraide, ne saurait être retenu. Partant, la demande d’entraide ne s’apparente en rien à une recherche indéterminée de moyens de preuve (fishing expedition). 4.2.2 La transmission de l’intégralité des informations bancaires concernant les comptes n° 1, n° 2 et n° 3, s’inscrit dans le cadre de la commission rogatoire en tant qu’il existe un lien objectif entre lesdits comptes et les faits sur lesquels enquêtent les autorités espagnoles. En effet, il ressort de la documentation bancaire à transmettre que la société C. SA est contrôlée par D., qui est également l’ayant droit économique du compte n° 3 auprès de la banque E. Ce compte a notamment été crédité du solde (soit
- 14 quelques USD 665'700.--) du compte ouvert auprès de la banque E. au nom de la société F. Corp., également contrôlée par D., à la clôture de ce dernier le 22 février 2008. D’autre part, le compte n° 1 ouvert au nom de B., fils de D., a notamment été crédité de USD 200'000.--, USD 225'000.-- et USD 50'000.-- par virements des 30 septembre 2009, 21 janvier 2010 et 7 février 2010 respectivement, depuis le compte de C. SA et débité de USD 200'000.-- le 17 décembre 2009 au profit de ce même compte. De plus, le compte de B. a été crédité les 18 décembre 2007, 7 juillet 2008 et 29 décembre 2008 de USD 55'500.--, USD 50'000.-- et USD 25'000.-- respectivement depuis le compte de G. Ltd, société également contrôlée par D. Le compte n° 2 ouvert au nom de A., fille de D., a été notamment crédité, en dates des 5 mars 2007, 29 décembre 2008, 4 janvier 2009, de USD 10'000.--, USD 35'000.-- et USD 200'000.-- respectivement, depuis le compte ouvert au nom de G. Ltd. Il a également été débité en faveur de ce dernier les 12 février 2009, 26 avril 2009, 31 décembre 2008 et 21 mai 2008 pour des montants d’environ USD 80'000.--, USD 90'000.-- et USD 85'000.--. De plus, il a été crédité depuis le compte de C. SA notamment de USD 180'000.-- par virement du 3 mars 2009, de USD 90'000.-- le 24 juin 2009 et de USD 90'000.-- le 30 septembre 2009. Finalement, il a été crédité depuis le compte de F. Corp. notamment de USD 10'000.-- par virement du 15 juin 2007. La transmission de la documentation bancaire relative aux comptes de A. et de B. permettra par ailleurs d’éviter une nouvelle demande d’entraide qui pourrait être formulée dès la réception, par l’autorité requérante, des informations bancaires concernant les comptes contrôlés par D., tel le compte de C. SA. Finalement, il y a lieu de rappeler que la question de l’origine, licite ou non, des montants débités et crédités sur les comptes des recourants relève de la procédure au fond et n’a pas à être analysée dans le cadre de la procédure d’entraide. 4.2.3 Pour ce qui est des auditions de A. des 7 avril et 26 mai 2011, la règle jurisprudentielle rappelée ci-dessus (supra consid. 4.1.2) ne saurait être appliquée, comme le soutiennent les recourants, à ce type d’actes. Quand bien même c’était le cas, les procès-verbaux en question font partie de la procédure nationale suisse, excluant l’application de cette jurisprudence. Par ailleurs, il doit être relevé que ces auditions ont porté sur des crédits et débits entre les différents comptes, ouverts en Suisse et à l’étranger, contrôlés par D., et les comptes ouverts aux noms de A. et B. Bien que les procès-verbaux d’auditions contiennent des informations à caractère privé,
- 15 leur transmission se justifie au regard du principe de la proportionnalité. Il en est de même de la communication selon l’art. 305 ter CP de la banque E. au MROS, qui porte directement sur le compte ouvert au nom de C. SA et traite, indirectement, de virements qui ont été opérés depuis les comptes contrôlés par D. vers les comptes de A. et B. La transmission tant des procès-verbaux que de la communication au MROS se justifie en temps que ces pièces se trouvent dans un rapport direct avec l’enquête espagnole. 4.2.4 La règle invoquée par les recourants (v. supra consid. 4.1.2) ne saurait non plus être appliquée aux courriers de Me Carnicé des 15 décembre 2010, 24 août 2011 et 11 octobre 2011 provenant de la procédure nationale. Par ailleurs, ces courriers portent sur les comptes ouverts aux noms de B. et A. et traitent des titulaires et ayants droit économiques de ces comptes, mentionnent les personnes disposant d’un droit de signature et décrivent les montants qui y sont déposés, leur origine et les mouvements qui ont été effectués, en rapport avec les comptes contrôlés par D. En particulier, ces courriers traitent du virement depuis le compte de A., d’un montant de USD 202'000.-- en date du 1 er décembre 2009 qui a été crédité sur le compte de son frère B. Un montant de USD 225'000.-- a ensuite été viré depuis le compte de C. SA contrôlé par D. vers le compte de A. en date du 21 janvier 2010 (v. courrier du 24 août 2011 act. 1.15 § 5-9; courrier du 11 octobre 2011, act. 1.16). A ce titre, les courriers de Me Carnicé s’inscrivent dans le champ de la commission rogatoire espagnole et leur transmission apparaît conforme au principe de la proportionnalité. 4.3 Le grief doit être rejeté dans son intégralité. 5. Dans un dernier moyen, les recourants s’opposent à la remise des procèsverbaux des auditions de A. en tant que dite remise aurait pour conséquence, d’une part, d’exposer les tiers mentionnés lors des auditions à des poursuites fiscales en Espagne (infra consid. 5.1) et, d’autre part, de susciter l’intérêt des médias espagnols, compliquant encore davantage sa recherche d’un emploi (infra consid. 5.2). 5.1 Le premier argument traitant des possibles incidences fiscales se heurte au principe de spécialité, dûment rappelé dans la décision de clôture, qui empêche les autorités requérantes d’utiliser les informations obtenues dans le cadre de procédures pour lesquelles l’entraide est exclue. Ce principe sera d'ailleurs rappelé à l'autorité requérante lors de la transmission des informations par les autorités suisses d'exécution.
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5.2 L’argument selon lequel la transmission des procès-verbaux aurait pour conséquence de susciter l’intérêt des médias ne peut être retenu. D’une part, cette conséquence n’est qu’hypothétique. D’autre part, la jurisprudence considère que des indiscrétions dans l'enquête pénale étrangère et l'écho qu'en font les médias, même en violation du secret de l'instruction, ne constituent pas un défaut grave au sens de l'art. 2 let. d EIMP (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212.2001 du 21 mars 2002, consid. 5.2.2 et les références citées). Un tapage médiatique dans l'Etat requérant ne conduit pas, en principe, au refus de la coopération. Ainsi, les circonstances et la gravité de l'affaire peuvent justifier, dans l'Etat requérant, une intervention accrue des médias, dont l'activité, protégée par la liberté de la presse, répond à l'intérêt lié à la transparence et à l'information de l'opinion publique. Les éventuelles violations du secret de l’instruction concernent en premier lieu les autorités de l’Etat requérant et ne sont pas de nature, sauf cas exceptionnel, à justifier un refus d’accorder l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.77-80 du 6 novembre 2012, consid. 5.2; ZIMMERMANN, op. cit., n° 691). Ainsi, même pour le cas où l’affaire devait être ébruitée dans les médias, cela ne constituerait pas un obstacle à l’entraide. 5.3 Partant, le dernier grief doit, lui aussi, être rejeté. 6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. 7. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, 5 et 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RD 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Les trois recourants supporteront ainsi solidairement les frais du présent arrêt fixés à CHF 6'000.-- et couverts par l’avance de frais déjà versée.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants.
Bellinzone, le 26 juin 2013
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le juge président: La greffière:
Distribution
- Me Jean-Marc Carnicé - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre un arrêt en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre un arrêt rendu en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).