Arrêt du 16 décembre 2010 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, présidente, Giorgio Bomio et Roy Garré, le greffier David Glassey
Parties A., représenté par Me Alexander Troller, avocat,
recourant
contre JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2010.275 / RP.2010.65
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La IIe Cour des plaintes, vu:
- La demande d’entraide du 9 mars 2010 adressée aux autorités suisses par le Procureur de la République du Département central d’investigation et d’action pénale de Lisbonne;
- la décision du 14 mai 2010, par laquelle l’Office fédéral de la justice (ciaprès: OFJ) a délégué l’exécution de la demande d’entraide précitée au Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction);
- l’ordonnance d’admissibilité et de clôture de la procédure d’entraide du 12 octobre 2010, par laquelle le juge d’instruction a ordonné la transmission à l’Etat requérant de divers documents bancaires relatifs au compte n° 1 ouvert auprès de la banque B. à Genève au nom de la société C., siège aux Îles Cayman;
- le recours formé le 22 novembre 2010 contre cette décision par A., concluant principalement à l’annulation de l’ordonnance du 22 novembre 2010 et subsidiairement à ce que la Cour de céans suspende sa procédure jusqu’à droit connu dans la cause 2C_755/2010 pendante devant le Tribunal fédéral;
considérant que:
en vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la Loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution;
l'entraide judiciaire entre le Portugal et la Confédération suisse est régie en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour le Portugal le 26 décembre 1994 et par le Deuxième Protocole additionnel à la CEEJ (RS 0.351.12), entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour le Portugal le 1er mai 2007;
- 3 à compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et le Portugal (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3);
pour le surplus, l’EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée);
le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités); le respect des droits fondamentaux demeure réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3);
aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière de «petite entraide» quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée;
l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant de documents relatifs à ce compte; le recourant affirme que la société C. a été liquidée et radiée du registre du commerce des Îles Cayman, après la fermeture du compte n° 1 dont elle était titulaire; en tant qu’ayant droit économique du compte n° 1, le recourant s’estime légitimé à recourir contre la transmission des pièces concernant cette relation bancaire;
sous réserve de l’abus de droit, l’ayant droit économique d’une personne morale a exceptionnellement qualité pour recourir lorsque cette personne morale apparaît dans les pièces comptables comme la seule titulaire du compte et qu’elle a été dissoute après l’ouverture du compte, de sorte qu’elle n’est plus capable d’agir (ATF 123 II 153 consid. 2);
en pareille hypothèse, il appartient à l'ayant droit de prouver la liquidation, documents officiels à l'appui (arrêts du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2; 1A.10/2000 du 18 mai 2000, consid. 1e;
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1A.131/1999 du 26 août 1999, consid. 3 et 1A.236/1998 du 25 janvier 1999, consid. 1b/bb); la liquidation est abusive lorsqu'elle est intervenue, sans raison économique apparente, dans un délai proche de l'ouverture de l'action pénale dans l'Etat requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2000 du 18 mai 2000, consid. 2); il faut en outre que l'acte de dissolution indique clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêts du Tribunal fédéral 1A.284/2003 du 11 février 2004, consid. 1; 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2; 1A.84/1999 du 31 mai 1999, consid. 2c); ces conditions doivent être remplies, sous peine d’irrecevabilité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.284/2003 du 11 février 2004); la qualité pour recourir doit ainsi être déniée au recourant qui se borne à produire un extrait du registre du commerce de la société dissoute, sans fournir quelque indication que ce soit susceptible de déterminer qu’il a été habilité à disposer effectivement des comptes faisant l’objet de l’ordonnance querellée (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.151-154 du 11 septembre 2009, consid. 1.3.2); en l’espèce, le recourant ne produit aucun document propre à déterminer le sort des avoirs de la société C., après son hypothétique liquidation; son recours doit ainsi être déclaré irrecevable; compte tenu de l’irrecevabilité manifeste du recours, il a été renoncé à procéder à un échange d’écritures (art. 57 al. 1 a contrario de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF);
en tant que partie qui succombe, le recourant doit supporter les frais du présent arrêt (art. 63 al. 1 PA), lesquels sont fixés à CHF 2'000.-- (art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral; RS 173.711.32 et art. 63 al. 5 PA), couverts par l’avance de frais de CHF 4'000.-- déjà versée;
la caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au recourant le solde de l’avance de frais, par CHF 2'000.--.
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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument de CHF 2'000.—, couvert par l’avance de frais de CHF 4'000.— déjà versée, est mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au recourant le solde par CHF 2'000.—.
Bellinzone, le 17 décembre 2010 Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral La présidente: Le greffier:
Distribution - Me Alexander Troller - Juge d'instruction du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).