Entscheid vom 30. April 2008 II. Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiberin Brigitte Brun
Parteien
A., vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Wehrle, Beschwerdeführer
gegen
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, FACHBEREICH AUS- LIEFERUNG, Beschwerdegegnerin
Gegenstand Auslieferung an die United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK) Beschwerde gegen Auslieferungsentscheid (Art. 55 Abs. 1 IRSG), akzessorisches Haftentlassungsgesuch, unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: RR.2007.186
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Sachverhalt:
A. Das Amtsgericht Pejë/Pec (Kosovo) führt gegen A. ein Strafverfahren wegen Mordes gemäss § 147 i.V.m. § 23 des provisorischen kosovarischen Strafgesetzbuches (Provisional Criminal Code of Kosovo, "PCCK"). A. wird vorgeworfen, zusammen mit B. und weiteren Personen am 19. März 2004 im Dorf Z., Kosovo, die Gebrüder C. und D. mit automatischen Waffen erschossen zu haben, als diese im Wagen sitzend in der Region Y. unterwegs gewesen seien. C. sei auf der Stelle verstorben, während D. vor seinem Tod im Krankenhaus noch die Namen der Täter an seinen Bruder und andere Zeugen habe weitergeben können (vgl. Auslieferungsersuchen der United Nations Interim Administration Mission in Kosovo [nachfolgend "UNMIK"] vom 23. August 2007, act. 5.10 und 5.13).
B. Die UNMIK ersuchte am 1. und 6. Februar 2006 gestützt auf den Haftbefehl des Repräsentanten des Generalsekretariates der UNO in Pristina vom 13. Januar 2006 wegen Doppelmordes provisorisch um Verhaftung von A. im Hinblick auf seine Auslieferung (vgl. act. 5.2 und 5.3). Am 10. August 2007 konnte A. im Kanton Solothurn verhaftet werden (vgl. act. 5.4). Nachdem er sich einer vereinfachten Auslieferung widersetzte, erliess das Bundesamt für Justiz (nachfolgend "BJ") am 13. August 2007 den Auslieferungshaftbefehl und versetzte ihn in Auslieferungshaft (vgl. act. 5.5 - 5.7). Der Auslieferungshaftbefehl blieb unangefochten. Am 23. August 2007 ersuchte die UNMIK das BJ über das schweizerische Verbindungsbüro in Pristina formell um Auslieferung von A. (vgl. act. 5.10 sowie act. 5.13).
C. Mit Verfügung vom 5. November 2007 bewilligte das BJ die Auslieferung von A. an die UNMIK für die dem Auslieferungsersuchen dieser Behörde vom 23. bzw. 28. August 2007 sowie vom 6. bzw. 17. September 2007 zugrunde liegenden Straftaten (act. 5.17). Gegen den Auslieferungsentscheid lässt A. bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit Eingabe vom 10. Dezember 2007 Beschwerde einreichen mit folgenden Anträgen (act. 1, S. 2): "1. Der Auslieferungsentscheid des Bundesamtes für Justiz vom 5. November 2007 sei aufzuheben.
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2. Die Auslieferung sei abzulehnen und der Beschwerdeführer sei freizulassen. Eventualiter: 2.1. Es sei die Auslieferung nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass die örtlichen Behörden des Kosovo dem Beschwerdeführer die Durchführung eines fairen Verfahrens zusichern. 2.2 Zur Überprüfung der Zusicherungen sei ein kurzes Verfahren nach Art. 80p IRSG durchzuführen.
3. Es sei dem Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm der unterzeichnete Rechtsanwalt als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das BJ beantragt in seiner Vernehmlassung vom 20. Dezember 2007 die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge (act. 5). Mit Replik vom 29. Januar 2008 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (act. 9). Das BJ verzichtet mit Eingabe vom 31. Januar 2008 auf Duplik (act. 11).
D. Am 17. Februar 2008 erfolgte die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos von Serbien. Nachdem die Schweiz den Kosovo als selbständigen Staat anerkannt hatte, beschloss die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes, im vorliegenden Fall einen zusätzlichen Schriftenwechsel in Bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts durchzuführen. Mit Stellungnahme vom 14. März 2008 vertritt das BJ die Auffassung, der angefochtene Auslieferungsentscheid sei aufrechtzuerhalten, wobei das IRSG zur Zeit die einzige Rechtsgrundlage für den Auslieferungsverkehr mit dem Kosovo darstelle (vgl. act. 16). Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe vom 7. April 2008 geltend, es liege kein Auslieferungsersuchen der Republik Kosovo an die Schweiz vor, welches sich auf das IRSG, die einzige klare Rechtsgrundlage für den Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und dem Kosovo, stütze. Es wird beantragt, der Beschwerdeführer sei umgehend aus der Auslieferungshaft zu entlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (vgl. act. 21). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
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Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen wird nur zum Zwecke eines Strafverfahrens geleistet. Sie ist Bestandteil der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit im strafrechtlichen Bereich. Das Strafrecht beruht grundsätzlich auf der Strafgewalt eines Staates (ius puniendi), und diese ist wiederum ein Teil der Staatsgewalt (vgl. HANS-HEINRICH JESCHECK / THOMAS WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996, § 2 Ziff. I. 2, S. 11; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie général, Genf/Zürich/Basel 2008, S. 3). Wenn man von der Bestrafung durch internationale Gerichtshöfe absieht, gilt die Staatsqualität als Grundlage für die Berechtigung, ein Rechtshilfeersuchen an einen anderen Staat zu richten (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern/Bruxelles 2004, S. 1 ff.; PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 91 und 97).
1.2 Im internationalen Recht wird ein Staat nach der sogenannten Dreielemententheorie aufgrund von drei Kriterien definiert, die auf die allgemeine Staatslehre Georg Jellineks zurückgehen. Die Staatlichkeit setzt ein Staatsgebiet, ein Staatsvolk und eine Form von effektiver souveräner Staatsgewalt voraus. Die drei Elemente müssen dabei in Beziehung zueinander stehen, d.h. die Staatsgewalt muss über ein entsprechendes Gebiet mit entsprechender Bevölkerung ausgeübt werden (vgl. hiezu ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, Bern 2006, N. 409 ff.; JAMES CRAWFORD, The Creation of States in International Law, 2. Aufl., Oxford 2006, S. 37 ff.; WALTER KÄLIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZ- LI, Völkerrecht, Eine Einführung, 2. Aufl., Bern 2006, S. 122 ff.; BGE 130 II 217 E. 5.2 und 5.3 m.w.H.). Die Staatsgewalt oder Regierung muss exklusiv und effektiv sein. Das bedeutet, dass nur eine oberste Regierungsgewalt bestehen darf, welche in der Folge die staatliche Souveränität in Anspruch nimmt und in der Lage ist, ihre Kompetenzen auszuüben und ihre internationalen Rechte und Pflichten tatsächlich wahrzunehmen. Es muss eine effektive Kontrolle des Staatsgebietes und der Bevölkerung vorliegen (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 419 f.; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 130 ff.). 1.3 Der völkerrechtliche Status des Kosovos ist umstritten. Durch den Kosovokrieg 1999 verlor Serbien die faktische Kontrolle über das Gebiet des Kosovos (vgl. Atlas der Globalisierung, Berlin 2007, S. 174 f.). Nach Beendigung des Krieges blieb der Kosovo zwar formell Teil Serbiens, stand aber als "autonome" serbische Provinz unter dem Schutz und der Verwaltung
- 5 der UNO (UNMIK) bzw. der OSZE (OMIK). Per Resolution 1244 vom 10. Juni 1999 ermächtigte der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen den Generalsekretär, im Nachkriegs-Kosovo eine Interims-Zivilregierung zu etablieren (vgl. CRAWFORD, a.a.O., S. 557 ff.). Am 17. Februar 2008 löste sich der Kosovo von Serbien los und erklärte seine staatliche Unabhängigkeit. International ist diese Unabhängigkeit kontrovers. Eine Reihe von Staaten, darunter auch die Schweiz, erkennen den Kosovo zwischenzeitlich als souveränen Staat an, andere lehnen diese Anerkennung ab. 1.4 Der Kosovo erfüllt alle Merkmale eines Staates gemäss der Dreielemententheorie: Das Territorium mit seiner Bevölkerung ist spätestens seit Beendigung des Krieges 1999 klar abgegrenzt und autonom. Der Kosovo steht zwar auch nach seiner Unabhängigkeitserklärung noch unter der Verwaltung der Vereinten Nationen (UNMIK), deren Aufgabe es ist, die Ordnung und Rechtsstaatlichkeit nach dem Krieg wieder herzustellen und zu sichern. Entsprechend ist die UN-Resolution 1244 auch nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovos weiterhin in Kraft und bildet die Grundlage für die internationale zivile und militärische Präsenz der UNMIK im Kosovo. Eine solche Involvierung anderer Staaten bzw. einer internationalen Organisation führt heute aber nicht zur Aberkennung der Staatlichkeit des Kosovos (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 423 und 424), zumal durch diese Übergangssituation die effektive Kontrolle der kosovarischen Regierung über Territorium und Staatsbevölkerung nicht beeinträchtigt wird. Eine souveräne Staatsgewalt ist in diesem Sinne vorhanden. Die Anerkennung des Kosovos als souveräner Staat durch andere Staaten ist sodann nicht Voraussetzung für die rechtliche Existenz des Kosovos als Staat. Gemäss herrschender Lehre hat die Anerkennung nämlich nur deklaratorischen und nicht konstitutiven Charakter. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Akt, mit dem andere Staaten ihre Bereitschaft zur Aufnahme diplomatischer Beziehungen bekannt geben (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 431 f.; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 133; BGE 130 II 217 E. 5.3 m.w.H.). Ebenso wenig ist das Vorhandensein einer staatlichen Verfassung Voraussetzung für die rechtliche Existenz eines Staates (vgl. POPP, a.a.O., Rz. 92, m.w.H.). Gemäss Presseberichten ist im Kosovo eine Verfassung zwar zwischenzeitlich verabschiedet worden, jedoch bis heute noch nicht in Kraft getreten (vgl. die Ausführungen des BJ in der Stellungnahme vom 14. März 2008, act. 16; Tages Anzeiger online, "Kosovo: Verfassung gilt ab Juni", Bericht vom 6. April 2008). 1.5 Auslieferungsfragen sind in erster Linie aufgrund der massgebenden Staatsverträge zu entscheiden. Bis zur Unabhängigkeit des Kosovos wickelte die Schweiz den Auslieferungsverkehr nach Kosovo mit der UNMIK
- 6 auf der Grundlage des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) ab. Dies gestützt auf die Tatsache, dass der Kosovo bis anhin zwar autonom aber immer noch eine Provinz Serbiens war, das Vertragsstaat des Europäischen Auslieferungsübereinkommens ist. Nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovos stellt sich nun aber die Frage, ob die völkerrechtlichen Verträge, welche Serbien mit anderen Staaten abgeschlossen hat, auch weiterhin für den Kosovo gelten. In einem Fall der Staatennachfolge wie jene des Kosovos wird nach der Praxis der Schweiz grundsätzlich vom völkerrechtlichen Prinzip der "tabula rasa" ausgegangen, was bedeutet, dass für die Fortgeltung eines Staatsvertrages, welcher zwischen dem ursprünglichen Staat und der Schweiz Geltung hatte, ein neues Abkommen mit dem Nachfolgestaat abgeschlossen werden muss (vgl. ZIEGLER, a.a.O., Rz. 518 ff., insb. Rz. 525; BGE 123 II 511 E. 5d; 105 Ib 286 E. 1c). Bis heute ist der Kosovo weder dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen beigetreten noch wurde ein bilateraler Staatsvertrag bezüglich Auslieferungsverfahren mit der Schweiz abgeschlossen (vgl. Stellungnahme des BJ vom 14. März 2008, act. 16). Mangels staatsvertraglicher Regelung gelangen daher vorliegend die Vorschriften des internen schweizerischen Rechtes zur Anwendung, d.h. diejenigen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11; vgl. BGE 123 II 134 E. 5c m.w.H.).
2. Gegen Auslieferungsentscheide des BJ ist die Beschwerde an die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zulässig (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG; Art. 9 Abs. 3 des Reglements für das Bundesstrafgericht, SR 173.710). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit der Eröffnung des Auslieferungsentscheides einzureichen (Art. 12 Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 VwVG). Der Auslieferungsentscheid vom 5. November 2007 wurde dem Beschwerdeführer am 9. November 2007 zugestellt (vgl. act. 1.2, 5.18). Die Beschwerde wurde somit fristgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.
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3. 3.1 Im Zusammenhang mit der Erbringung des Alibibeweises im Auslieferungsverfahren rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 53 Abs. 1 IRSG durch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer habe während des gesamten Auslieferungsverfahrens vorgebracht, er habe sich am 19. März 2004, dem Zeitpunkt des ihm von den Behörden im Kosovo zur Last gelegten Tötungsdeliktes, nicht im Kosovo sondern in Kroatien aufgehalten. Er bringt sinngemäss vor, die Beschwerdegegnerin diesbezüglich mehrfach um Abklärungen im Sinne von Art. 53 IRSG ersucht und ihr den Namen der Ortschaft, jenen der Gastfamilie sowie deren genaue Adresse bekannt gegeben zu haben. Die Angaben des Beschwerdeführers im Verfahren zum Alibibeweis würden den Anforderungen nach Art. 53 Abs. 1 IRSG genügen. Es handle sich nicht um eine pauschale Behauptung, die Angaben seien detailliert und substantiiert genug, um entsprechende Abklärungen seitens der Beschwerdegegnerin zu veranlassen (act. 1, Ziff. III. 2.1 und 2.3). 3.2 Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG bestimmt, dass das BJ vom Erlass eines Auslieferungshaftbefehls absehen kann, wenn der Verfolgte ohne Verzug nachweisen kann, dass er zur Zeit der Tat nicht am Tatort war. Falls der Verfolgte behauptet, er könne ein Alibi nachweisen, nimmt das BJ gemäss Art. 53 Abs. 1 IRSG die gebotenen Abklärungen vor. Nur in klaren Fällen wird die Auslieferung verweigert (Art. 53 Abs. 2 Satz 1 IRSG). Andernfalls wird der ersuchende Staat unter Vorlage der entlastenden Beweise aufgefordert, innert kurzer Frist zu erklären, ob er das Ersuchen aufrechterhalten will (Art. 53 Abs. 2 Satz 2 IRSG). Die Rechtsprechung stellt an die Erbringung des Alibibeweises strenge Anforderungen (BGE 112 Ib 215 E. 5b in fine; Urteil des Bundesgerichts 1A.273/2006 vom 19. Januar 2007, E. 2.5). Den Alibibeweis kann der Verfolgte nur mit dem Nachweis führen, dass er zur fraglichen Zeit überhaupt nicht am Tatort war. Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen. Die Verweigerung der Auslieferung und die Entlassung aus der Auslieferungshaft rechtfertigen sich nur, wenn der erbrachte Alibibeweis im ersuchenden Staat unausweichlich zu einem Freispruch führen muss (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.199/2006 vom 2. November 2006, E. 2.3, publiziert in Praxis 3/2007, Nr. 37; 1A.166/2005 vom 14. Juli 2005, E. 2.2; BGE 123 II 279 E. 2b; 122 II 373 E. 1c; 113 Ib 276 E. 3b-c, je m.w.H.; ZIMMERMANN, a.a.O, N. 439). Im Übrigen hat die Rechtshilfebehörde weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit diese nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (Urteile des Bundesgerichts 1A.189/2006 vom 7. Februar 2007,
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E. 2.6; 1A.125/2006 vom 10. August 2006, E. 2.1, je m.w.H.; vgl. auch BGE 132 II 81 E. 2.1; TPF RR.2007.16 vom 16. Mai 2007, E. 4.1). 3.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf ein Alibi für den Tatzeitpunkt. Er macht geltend, er habe sich am 19. März 2004, dem Zeitpunkt des ihm von den Behörden im Kosovo zur Last gelegten Tötungsdeliktes, nicht in Kosovo sondern in Kroatien bei der Familie E. in X. aufgehalten. Die Beschwerdegegnerin hätte diesen Angaben nachgehen müssen, was sie jedoch unterlassen habe. Diese Vorbringen begründen keinen liquiden Alibibeweis im Sinne der dargelegten Rechtsprechung (siehe Ziff. 3.2 hievor). Selbst wenn sich der Beschwerdeführer im März 2004 bei der genannten Familie in Kroatien aufgehalten hätte, wäre damit seine Anwesenheit zur Tatzeit am Tatort nicht zweifelsfrei widerlegt. Ein "klarer Fall", der gemäss Art. 53 Abs. 2 IRSG zur Verweigerung der Auslieferung führen würde, wäre zudem auch bei einer schriftlichen oder mündlichen Bestätigung der Gastfamilie nicht gegeben, denn es ist nicht Aufgabe der Rechtshilfebehörden, zur Überprüfung eines angeblichen Alibis Nachforschungen zum Beispiel über die Glaubwürdigkeit von Zeugen anzustellen oder gar ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.47/2005 vom 12. April 2005, E. 2.2.1 m.w.H.). Der Alibibeweis wurde somit nicht erbracht. Eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Vornahme von Abklärungen ergab sich vorliegend nicht. Die Rüge der Verletzung von Art. 53 IRSG geht unter diesen Umständen fehl. 3.4 Nach Massgabe des IRSG ist die Auslieferung zulässig, wenn nach den Unterlagen des Ersuchens die Tat nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht ist und nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt (Art. 35 Abs. 1 IRSG). Die ersuchende Behörde hat insbesondere den Gegenstand und den Grund ihres Ersuchens zu spezifizieren (vgl. Art. 28 Abs. 2 lit. b IRSG) und das Rechtshilfeersuchen hat eine kurze Darstellung des wesentlichen Sachverhaltes zu enthalten (vgl. Art. 28 Abs. 3 lit. a IRSG). 3.5 Aus dem formellen Auslieferungsersuchen der UNMIK vom 23. August 2007 (act. 5.10 bzw. 5.13) ergibt sich zusammengefasst folgender Sachverhalt: Der Beschwerdeführer wird beschuldigt, zusammen mit B., F. und G. sowie H. am 19. März 2004 im Dorf Z., Kosovo, die Gebrüder C. und D. mit auto-
- 9 matischen Waffen erschossen zu haben, als diese im Wagen sitzend in der Region Y. unterwegs gewesen seien. C. sei auf der Stelle verstorben. D., der Fahrer, habe schwer verletzt vor seinem Tod im Krankenhaus noch die Namen der Täter an seinen Bruder und andere Zeugen weitergeben können. 3.6 Aufgrund der Akten ist das dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tötungsdelikt vom 19. März 2004 im Kosovo, in Bezug auf welches die Auslieferung verlangt wird, in erster Linie vor dem Hintergrund einer Fehde zwischen der Familie des Beschwerdeführers und jener der beiden Opfer und nicht vor dem historisch-politischen Hintergrund des Kosovo-Konfliktes zu beurteilen. Da es sich somit grundsätzlich um einen "üblichen" Fall der Auslieferung wegen eines gemeinrechtlichen Deliktes ohne starke politische Konnotation handelt, sind vorliegend auch keine erhöhten Anforderungen an die Verlässlichkeit und Genauigkeit des Ersuchens zu stellen (vgl. die Ausführungen in BGE 130 II 337 E. 6 sowie Urteil des Bundesgerichts 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 2.5). Der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt würde bei einer Verurteilung nach schweizerischem Strafrecht prima facie unter die Tatbestandsmerkmale der mehrfachen vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB allenfalls des mehrfachen Mordes gemäss Art. 112 StGB fallen. Vorsätzliche Tötung wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, Mord mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft. Sodann ist der inkriminierte Sachverhalt auch nach kosovarischem Recht strafbar. Die Auslieferungsvoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit im Sinne von Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG ist damit erfüllt. Im Übrigen erfüllen das Auslieferungsersuchen und die Sachverhaltsdarstellung insgesamt die formellen Voraussetzungen von Art. 28 IRSG, was denn seitens des Beschwerdeführers auch nicht bestritten wird.
4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 2 IRSG und bringt vor, aufgrund der Korruptheit der örtlichen Behörden bzw. der örtlichen Richter und Staatsanwälte sowie dem Unvermögen der UNMIK, dies zu erkennen, würden ihn im Kosovo keine unabhängigen Richter (Art. 5 EMRK) und kein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) erwarten (act. 1, Ziff. III. 3 und 3.2.1). 4.1 Gemäss Art. 2 IRSG wird einem Ersuchen um Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) oder dem Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über
- 10 bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht (lit. a), dass das Verfahren durchgeführt wird, um eine Person wegen ihrer politischen Anschauungen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu verfolgen oder zu bestrafen (lit. b), dass das Verfahren dazu führen könnte, die Lage des Verfolgten aus einem dieser Gründe zu erschweren (lit. c) oder dass das Verfahren andere schwere Mängel aufweist (lit. d). Mit Art. 2 IRSG soll vermieden werden, dass die Schweiz durch Rechtshilfe oder Auslieferung Verfahren unterstützt, in denen dem Verfolgten die ihm in einem demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK bzw. den UNO-Pakt II umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder die den internationalen Ordre public verletzen. Die Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 2 IRSG setzt ein Werturteil über die inneren Angelegenheiten des ersuchenden Staates voraus, insbesondere über sein politisches System, seine Institutionen, sein Verständnis der Grundrechte und ihrer tatsächlichen Gewährleistung sowie die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Justiz. Der Rechtshilferichter muss insoweit besondere Vorsicht walten lassen. Es genügt nicht, dass der im ausländischen Strafverfahren Angeklagte behauptet, aufgrund einer besonderen politischen oder juristischen Situation bedroht zu sein. Er muss vielmehr die ernste und objektive Gefahr einer schweren Verletzung der Menschenrechte im ersuchenden Staat glaubhaft machen, welche ihn konkret berühren kann; abstrakte Behauptungen genügen nicht, die Vorbringen sind im Einzelnen zu präzisieren (Urteile des Bundesgerichts 1A.74/2003 vom 25. April 2003, E. 3.1;1A.210/1999 vom 12. Dezember 1999, E. 8b; BGE 129 II 268 E. 6.1; 126 II 324 E. 4a, je m.w.H.). 4.2 Wie die Beschwerdegegnerin in ihrem Auslieferungsentscheid und auch in der Beschwerdeantwort zurecht festhält (act. 5.17, Ziff. II. 6b; act. 5, Ziff. IV. b), konkretisiert der Beschwerdeführer nicht, weshalb er selber im Kosovo bzw. vor der UNMIK keinen fairen Prozess erwarten könne. Seine Behauptungen stützen sich ausschliesslich auf das gegen seinen Cousin und Mitangeklagten geführte Verfahren sowie auf eine Beschwerdeschrift, welche dieser an den Obersten Gerichtshof des Kosovos gerichtet hat. Die Ausführungen erschöpfen sich in pauschalen Vorbringen, das gegen den Cousin des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt vom 19. März 2004 im Kosovo geführte Verfahren respektive die im Rahmen dieses Verfahrens eingereichte Beschwerde zeige, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, wonach auch das gegen den Beschwerdeführer im Kosovo anstehende Verfahren im gleichen Masse nicht fair sein werde (vgl. act. 1, Ziff. III. 3.2.4 - 3.2.6). Die Beurteilung, ob jenes Verfahren gegen den Cousin des Beschwerdeführers vor den Grundsätzen der EMRK
- 11 und des UNO-Paktes II stand hält, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, zumal sich auch den Auslieferungsunterlagen keine stichhaltigen Hinweise entnehmen lassen, woraus auf eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens oder andere elementare Verfahrensgarantien in Bezug auf den Beschwerdeführer oder seinen Cousin geschlossen werden könnte. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass zwischen dem federführenden Staatsanwalt und der Opferfamilie ein engeres Verhältnis bestehen würde (act. 1, Ziff. III. 3.2.2 f.). Er bringt jedoch keine stichhaltigen Argumente vor, woraus nur ansatzweise auf eine Befangenheit der kosovarischen Untersuchungsbehörden und somit auf eine Verletzung von Verfahrensgrundsätzen geschlossen werden könnte. Auch die Behauptung, die Anwesenheit der UNMIK im Kosovo biete keine Garantie für ein faires Verfahren im Sinne der Art. 5 und 6 EMRK und gewährleiste die Umsetzung der Verfahrensgarantien im Justizwesen nicht (act. 1, Ziff. III. 3.3 f.), entbehrt jeglicher konkreter und stichhaltiger Argumente. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, es sei ersichtlich, dass das bisherige Untersuchungsergebnis im Verfahren gegen die am Tötungsdelikt beteiligten Personen massgeblich auf den Aussagen mehrerer anonymer Zeugen beruhe, was gemäss ständiger Rechtsprechung der EMRK widerspreche (act. 1, Ziff. III. 3.3.2), ist zu berücksichtigen, dass das Untersuchungsverfahren gegenüber dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Flucht ins Ausland noch nicht abgeschlossen ist - weshalb ja gerade auch um Auslieferung ersucht wird - und ihm im weiteren Verlauf des im Kosovo durchzuführenden Verfahrens die ihm gesetzlich zustehenden Verfahrensgarantien, insbesondere auch das Recht auf eine kontradiktorische Verhandlung vor Gericht, noch zustehen. Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, hat die UNMIK, welche die ihr mit Resolution 1244 übertragenen Schutz- und Verwaltungsaufgaben auch nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovos am 17. Februar 2008 weiterhin wahrnehmen wird (vgl. die Ausführungen unter Erwägung 1.4 hievor), die mit dem Inkrafttreten der mittels UNMIK Regulation No. 2000/59 vom 27. Oktober 2000 ergänzte UNMIK Regulation No. 1999/24 vom 12. Dezember 1999 über das im Kosovo anwendbare Recht die international anerkannten Standard- Konventionen zum Schutze der Menschenrechte, darunter die EMRK, ausdrücklich anerkannt und in das anwendbare Recht übernommen. 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine objektive und ernsthaft zu befürchtende schwerwiegende Verletzung der Menschenrechte im Falle einer Auslieferung an Kosovo vorliegend durch den Beschwerdeführer nicht
- 12 glaubhaft dargetan ist. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
5. 5.1 Im Sinne eines Eventualantrages beantragt der Beschwerdeführer, für den Fall der Abweisung der Beschwerde sei die Auslieferung von der Rechtsmittelinstanz an Auflagen im Sinne von Art. 80p Abs. 1 IRSG zu knüpfen (act. 1, Ziff. III. 3.4). Er rügt, die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, bei der UNMIK zusätzliche Garantien einzuholen bzw. ein Verfahren nach Art. 80p IRSG einzuleiten, wie es von ihm für den Fall der Gutheissung des Auslieferungsgesuches beantragt worden sei. Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Verzicht auf Einholung von speziellen Garantien damit, dass seit dem Ende des Kosovo-Krieges mehrere mutmassliche Straftäter an die UNMIK ausgeliefert worden seien, sogar mit Zustimmung der Verfolgten. Die Durchführung von Strafverfahren, welche Zusammenhänge mit dem Ausland aufweisen, werde von den Organen der UNMIK regelmässig aufmerksam verfolgt. Bis heute sei in keinem dieser Fälle eine Rüge der Verletzung der EMRK erhoben worden. Bei dieser Sachlage erübrige sich die Einholung von zusätzlichen Garantien bei der UNMIK (act. 5 Ziff. IV. b; act. 5.17, Ziff. II. 6b in fine). 5.2 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. die Ausführungen unter Ziff. 4.1 hievor). Nach Völkerrecht und auch nach schweizerischem Landesrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 3 EMRK und Art. 7 sowie Art. 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 10 Abs. 3 BV). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 133 IV 76 E. 4.1, m.H.). Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (BGE 1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007, E. 6.3 f.; BGE 133 IV 76 E. 4.5, je m.H.).
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Bei der Einholung von Garantien geht das Bundesgericht von drei Kategorien von Ländern aus: Nach der herrschenden höchstrichterlichen Rechtsprechung wird angenommen, dass bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - darunter werden insbesondere die Länder Westeuropas verstanden - regelmässig keine ernsthaften Gründe bestehen für die Annahme, der Verfolgte könnte bei einer Auslieferung dem Risiko einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein. Deshalb wird die Auslieferung insbesondere in Staaten, die Mitglied des Europarates sind, die EMRK sowie den UNO-Pakt II ratifiziert haben, ohne Auflagen gewährt. Bei den "heiklen Konstellationen", worunter die Fälle verstanden werden, in denen ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, wird von den schweizerischen Behörden verlangt, beim ersuchenden Staat diplomatische Garantien einzuholen, um das Risiko der Verletzung der Grund- und Menschenrechte zu beheben, bzw. auf ein so geringes Mass herabzusetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Schliesslich existieren als dritte Kategorie jene Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung zu gross erscheint und selbst mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass reduziert werden kann, damit es als nur noch theoretisch erscheint (vgl. BGE 1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007, E. 6.7). Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Anschliessend ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre, wobei insbesondere wichtig ist, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist (vgl. BGE 1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007, E. 6.8, m.w.H.). 5.3 Aufgrund der aktuellen politischen Situation im Kosovo, den erneuten Unruhen und Gewaltausbrüchen aufgrund der Unabhängigkeitserklärung und der damit zusammenhängenden unklaren Rahmenbedingungen der UNMIK kann die derzeitige allgemeine Lage im Kosovo noch nicht als absolut stabil bezeichnet werden. Was die allgemeine Menschenrechtslage anbelangt, bestehen jedoch auch nach der Unabhängigkeitserklärung weder aufgrund der Akten noch von Berichten seitens UNO-Institutionen oder renommierter nationaler und internationaler Menschenrechtsorganisationen Bedenken bezüglich Strafverfahren und Haftbedingungen, welche zum Vornherein eine Verweigerung der Auslieferung des Beschwerdeführers rechtfertigen würden. In den vergangenen Jahren hat die Schweiz denn
- 14 auch mehrfach Auslieferungen bei gemeinrechtlichen Straftaten nach Serbien und in die damalige autonome Provinz Kosovo z. H. der UNMIK ohne Einholung diplomatischer Garantien bewilligt. Es bestand offensichtlich nie Anlass daran zu zweifeln, dass sich die UNMIK und die von dieser überwachten lokalen Strafverfolgungsbehörden nicht an die von jener ausdrücklich anerkannten international anerkannten Standard-Konventionen zum Schutze der Menschenrechte (vgl. die Ausführungen in Erwägung 4.2 hievor) gehalten hat. Der Kosovo steht nach wie vor unter dem UNO- Protektorat und die Unabhängigkeit soll auch weiterhin international überwacht werden. Die EU ist zur Zeit darum bemüht, zur Sicherung der Rechtsstaatlichkeit eine European Union Rule of Law Mission (EULEX) sowie ein International Civil Office (ICO) im Kosovo zu errichten, welche letztlich die UNMIK ablösen und deren bisherigen Aufgaben im Kosovo übernehmen sollen (vgl. die Ausführungen des BJ in der Stellungnahme vom 14. März 2008, act. 16; NZZ online, Nachrichten International, "Die Europäische Union für Kosovo gerüstet", Bericht vom 16. Februar 2008). Dadurch besteht eine genügende Garantie, dass auch künftig die Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie international geltende und anerkannte Verfahrensgrundsätze, wie sie auch Art. 2 IRSG fordern, eingehalten werden. Dafür dass dem Beschwerdeführer selber eine persönliche, schwerwiegende Verletzung der Menschenrechte droht, bestehen keine konkreten Hinweise. Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei Staatsangehöriger von Serbien, gehöre der albanischen Volksgruppe an und sei katholisch, weshalb er zu einer ethnischen Minderheit zähle und entsprechend noch immer gravierenden Hindernissen ausgesetzt sei (vgl. act. 9, Ziff. 3.3. und 3.3.1). Worin diese Hindernisse bestehen, wird jedoch nicht näher präzisiert. Selbst wenn aufgrund der allgemeinen politischen Lage eine Benachteiligung von gewissen Minderheiten im Kosovo nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. AMNESTY INTERNATIONAL, Jahresbericht 2007, S. 377 ff.), wurde vorliegend eine konkrete Gefährdung der persönlichen Rechte des Beschwerdeführers nicht einmal glaubhaft gemacht. 5.4 In Würdigung sämtlicher Umstände bestehen somit keine präzisen Anhaltspunkte für die Annahme, der Verfolgte könnte bei einer Auslieferung an den Kosovo dem Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung oder einer anderen schwerwiegenden Verletzung von Menschenrechten und Verfahrensgrundsätzen ausgesetzt sein. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb die Auslieferung zu Recht ohne Einholung von zusätzlichen Verfahrensgarantien bei der UNMIK bewilligt.
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6. In der Replik vom 29. Januar 2008 bringt der Beschwerdeführer schliesslich vor, zur Zeit sei sein Asylgesuch pendent, weshalb die Auslieferung nicht vollzogen werden könne (act. 9, Ziff. 3.3.2). Das Bundesamt für Migration (BFM) trat mit Entscheid vom 22. Februar 2008 auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein (act. 16.1). Die hiegegen erhobene Beschwerde wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mit Entscheid vom 7. März 2008 rechtskräftig abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (act. 23.1). Mithin steht der Auslieferung kein Asylverfahren mehr entgegen.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist. Da auch das Fortbestehen der Auslieferungshaft bundesrechtskonform erscheint (vgl. Art. 47 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 IRSG), ist das rein akzessorisch bzw. nicht näher begründete Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers ebenfalls abzuweisen.
8. 8.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und Rechtsanwalt Andreas Wehrle als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen (act. 1, S. 2). Er sei inhaftiert und damit erscheine offenkundig, dass er nicht über die erforderlichen Mittel zur Bezahlung der Gerichtskosten verfüge. Zudem würden sich die gestellten Rechtsbegehren nicht von vornherein als aussichtslos erweisen. Weiter könne die vorliegende Beschwerde keinesfalls als aussichtslos bewertet werden und der Beschwerdeführer bedürfe zur Wahrung seiner Rechte auch eines Anwaltes (act.1, Ziff. III. 4 - 4.3). 8.2 Die vom Bundesamt aufgrund von Art. 21 Abs. 1 IRSG gewährte amtliche Rechtsverbeiständung gilt nicht automatisch für das Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (TPF BH.2006.6 vom 18. April 2006, E. 6.1; RR.2007.13 vom 5. März 2007, E. 5.1). In Anwendung von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG befreit die II. Beschwerdekammer eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint und bestellt dieser einen Anwalt, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Partei als bedürftig, wenn sie zur Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten die zur Deckung des eigenen und familiären Grundbedarfs benötigten Mittel angreifen muss (BGE 127 I 202 E. 3b; 125 IV 161 E. 4a, je m.w.H.). Die
- 16 prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches (BGE 124 I 1 E. 2a; 120 Ia 179 E. 3a, je m.w.H.). Prozessbegehren sind als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1; 128 I 225 E. 2.5.3; 124 I 304 E. 2c). 8.3 Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 aufgefordert, sein Gesuch zu begründen bzw. das Formular betreffend unentgeltliche Rechtspflege auszufüllen und dem Gericht inklusive der erforderlichen Dokumente einzureichen (act. 3). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2007 kam der Beschwerdeführer dieser Aufforderung nach (act. 4 und 4.1). Aufgrund seiner persönlichen und finanziellen Situation erscheint die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers als ausgewiesen. Die Beschwerde konnte zudem nicht von vornherein als aussichtslos beurteilt werden, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in der Person von Rechtsanwalt Andreas Wehrle gutzuheissen ist.
9. 9.1 Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Zufolge Gutheissung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege ist jedoch auf die Erhebung von Gerichtsgebühren zu verzichten. 9.2 Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes wird nach Ermessen festgesetzt, wenn spätestens mit der einzigen oder letzten Eingabe keine Kostennote eingereicht wird (Art. 3 Abs. 2 des Reglements über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht vom 26. September 2006; SR 173.711.31). Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.-inkl. MwSt. angemessen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so ist er verpflichtet, diesen Betrag der Kasse des Bundesstrafgerichts zurückzuerstatten (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Haftentlassungsgesuch wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben. 5. Rechtsanwalt Andreas Wehrle wird im Verfahren vor dem Bundesstrafgericht als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt und mit Fr. 2'000.-- inkl. MwSt. aus der Bundesstrafgerichtskasse entschädigt. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden finanziellen Mitteln, so ist er verpflichtet, der Bundesstrafgerichtskasse diesen Betrag zurückzuerstatten.
Bellinzona, 30. April 2008 Im Namen der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an - Rechtsanwalt Andreas Wehrle - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung
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Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er die Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).