Bundesstrafgericht 16.07.2020 BG.2020.21

Beschluss vom 16. Juli 2020 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia

Parteien KANTON BASEL-STADT, Staatsanwaltschaft,

Gesuchsteller

gegen

KANTON NIDWALDEN, Staatsanwaltschaft,

Gesuchsgegner

Gegenstand Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Geschäftsnummer: BG.2020.21

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Sachverhalt:

A. Mit Schreiben vom 3. April 2020 reichte die A. GmbH, vertreten durch Walder Wyss Rechtsanwälte, bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen die B. GmbH in Z./NW, gegen deren Geschäftsführer C., wohnhaft in Y./NW, und gegen Unbekannt wegen Markenrechtsverletzung, unlauteren Wettbewerbs sowie Warenfälschung ein. Die Anzeigeerstatterin wirft der B. GmbH bzw. deren Geschäftsführer C. zum einen die versuchte Einfuhr einer am 11. März 2020 von der Eidgenössischen Zollverwaltung am Euroairport Basel-Mulhouse sichergestellten Lieferung 83 gefälschter Uhren der Marke A. aus Hongkong vor. Zum anderen verdächtigt sie die B. GmbH, unter der URL www.d.ch neben gefälschten Uhren der Marke A. auch ebensolche der Marken E., F., G., H. usw. zu Discountpreisen zu verkaufen und mithin bereits «seit geraumer Zeit im grossen Stil verkauft» zu haben.

B. Mit Schreiben vom 14. April 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel- Stadt die «Staatsanwaltschaft Nidwalden» (ohne spezifische Bezeichnung) um Übernahme des Verfahrens. Mit Antwortschreiben vom 21. April 2020 lehnte die «Staatsanwaltschaft Nidwalden, Abt. I, Allgemeine Abteilung, I., Staatsanwalt» die Gerichtsstandsanfrage ab. Nach einem Telefongespräch mit Staatsanwalt I. richtete die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Schreiben vom 27. April 2020 ihre zweite Gerichtsstandsanfrage direkt an «Staatsanwaltschaft Nidwalden, Herrn StA I.». Letzterer lehnte mit Antwortschreiben vom 11. Juni 2020 auch die zweite Gerichtsstandsanfrage ab.

C. Mit Gesuch vom 16. Juni 2020 gelangt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, es seien die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Nidwalden zur Strafverfolgung von C. bzw. allfälliger weiterer verantwortlicher Personen der B. GmbH für zuständig zu erklären (act. 1).

D. Der Oberstaatsanwalt des Kantons Nidwalden beantragt mit Gesuchsantwort vom 2. Juli 2020, auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen und es seien die Behörden des Kantons Baselhttp://www.d.ch/

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Stadt seien zur Verfolgung und Beurteilung der C. bzw. allfälligen weiteren verantwortlichen Personen der B. GmbH zur Last gelegenen Straftaten für berechtigt und verpflichtet zu erklären (act. 3). Die Gesuchsantwort wurde der Gegenseite mit Schreiben vom 3. Juli 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 4).

E. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. 1.1 1.1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Elemente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO). 1.1.2 Der Gesuchsgegner bringt zur Begründung seines Nichteintretensantrags vor, es fehle ein formeller, abgeschlossener Meinungsaustausch zwischen den beiden Kantonen. Nach dem ablehnenden Entscheid der Staatsanwaltschaft Nidwalden habe es die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt unterlassen, sich zur Fortsetzung des Meinungsaustausches an den Oberstaatsanwalt des Kantons Nidwalden zu wenden und sei vielmehr direkt an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangt (act. 3 S. 1 ff.).

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1.1.3 Es ist dem Gesuchsgegner beizupflichten, dass gemäss Art. 53 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die Gerichte und die Justizbehörden des Kantons Nidwalden vom 9. Juni 2010 (Gerichtsgesetz, GerG/NW; NG 261.1) die Oberstaatsanwältin oder der Oberstaatsanwalt des Kantons Nidwalden berechtigt ist, den Gesuchsgegner bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der Beschwerdekammer zu vertreten. Mit dem Gesuchsgegner ist weiter festzuhalten, dass dem Behördenverzeichnis der Schweizerischen Staatsanwälte- Konferenz zufolge auf Seiten des Gesuchsgegners bei Gerichtsstandsfragen die Staatsanwaltschaft bzw. Jugendstaatsanwaltschaft für die Anerkennung zuständig ist, während der Oberstaatsanwalt die kantonale Instanz bei Anständen ist. Gemäss Ziff. 12 der Empfehlungen zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz soll dabei der abschliessende Meinungsaustausch zwischen den Personen oder Stellen geführt oder auf sie ausgedehnt werden, welche den ersuchten Kanton vor dem Bundesstrafgericht vertreten werden, wenn ersuchender und ersuchter Kanton zu keiner Einigung kommen und die Anrufung des Bundesstrafgerichts bevorsteht. Zu erwähnen ist allerdings auch, dass gestützt auf Art. 53 Abs. 2 GerG/NW – in Abweichung vom Behördenverzeichnis – die Aufgaben gemäss Abs. 1 Ziff. 2 im Einzelfall durchaus einer Staatsanwältin oder einem Staatsanwalt bzw. einer Jugendanwältin oder einem Jugendanwalt übertragen werden können (vgl. ferner § 12 Abs. 1 des Reglements über die Staatsanwaltschaft [RüSTA] vom 23. Dezember 2020, wonach die Abteilung I der Staatsanwaltschaft weitere, von der Oberstaatsanwältin oder dem Oberstaatsanwalt zugewiesene Geschäfte bearbeitet). Diese differenzierte Lösung kann in der Praxis bei Gerichtsstandsfragen zu Unsicherheiten führen. Zur Vermeidung von falschen Schlussfolgerungen und in der Folge prozessualen Leerläufen ist daher den staatsanwaltlichen Behörden zu empfehlen, dass bei der Beantwortung von Gerichtsstandsanfragen sich die jeweils Handelnden entsprechend legitimieren. Dies gilt insbesondere, wenn sie um die nochmalige Prüfung einer Gerichtsstandsanfrage ersucht werden. Andernfalls wird unter Umständen das Handeln der innerkantonal unzuständigen Behörden dem Gesuchsgegner anzurechnen sein, soweit von dieser zu erwarten gewesen wäre, dass sie die Anfrage an die zuständige innerkantonale Behörde weiterleiten (vgl. Beschlüsse der Beschwerdekammer BG.2006.20 vom 28. Juni 2006 E. 1.2; BG.2013.1 vom 6. Februar 2013 E. 1.2). 1.1.4 Vorliegend adressierte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ihr erstes Ersuchen an die “Staatsanwaltschaft Nidwalden“ (s. auch supra lit. B), worunter theoretisch auch die Oberstaatsanwaltschaft fällt. Diese erste Anfrage wurde ohne Präzisierung von einem Staatsanwalt der Abteilung I der Staatsanwaltschaft Nidwalden beantwortet, was auf Seiten des Kantons Nidwalden eine unklare Situation hinsichtlich der Zuständigkeit im konkreten Fall geschaffen

- 5 haben mag. Das erneute Ersuchen wurde in der Folge eben diesem Staatsanwalt zugestellt. Dessen ablehnende Antwort ohne Klarstellung seiner Kompetenzen war dabei durchaus geeignet, die Gegenseite in deren allfälligen Fehlannahme zu bestätigen. Andererseits mag auch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zu einem Missverständnis über den definitiven Charakter ihrer zweiten Anfrage beigetragen haben. Aus ihrer zweiten Anfrage ergibt sich nämlich der definitive Charakter als abschliessende Erklärung im Meinungsaustausch eben nicht. Wäre dies klar gewesen, hätte sich für den Nidwalder Staatsanwalt die Weiterleitung an seine Oberstaatsanwaltschaft aufgedrängt. Beide Seiten haben mithin dazu beigetragen, dass die eigentlich zuständige Oberstaatsanwaltschaft Nidwalden nicht begrüsst wurde. Im nachträglichen Beharren des Kantons Nidwalden auf der kantonalen Zuständigkeitsordnung liegt eine gewisse Widersprüchlichkeit, weshalb es sich rechtfertigt, auf das Gesuch des Kantons Basel-Stadt trotz des Mangels im Verfahren des Meinungsaustauschs einzutreten, soweit die weiteren Eintretensvoraussetzungen gegeben sind. 1.2 1.2.1 Die Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Verdachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Es gilt der Grundsatz in „dubio pro duriore“, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.10 vom 10. Juni 2014 E. 2.1 m.w.H.). Hat die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts den Gerichtsstand zu bestimmen, beurteilt sie die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen frei, unbesehen der rechtlichen Würdigung durch die kantonalen Strafuntersuchungsbehörden. Dabei geht sie von den Vorwürfen aus, die dem Täter im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Beschwerdekammer gemacht werden können (vgl. zuletzt die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2016.5 vom 4. April 2016 E. 1.2; BG.2015.15 vom 11. Juni 2015 E. 1.5). 1.2.2 Für die Verfolgung und Beurteilung einer Straftat sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem die Tat verübt worden ist (Art. 31 Abs. 1 Satz 1 StPO). Liegt nur der Ort, an dem der Erfolg der Straftat eingetreten ist, in der Schweiz, so sind die Behörden dieses Ortes zuständig (Art. 31 Abs. 1 Satz 2

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StPO). Ist die Straftat an mehreren Orten verübt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (sog. forum praeventionis; Art. 31 Abs. 2 StPO). Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die Behörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen wurden (Art. 34 Abs. 1 StPO).

1.2.3 Begehungsort ist gemäss Art. 8 Abs. 1 StGB primär der Ausführungsort, d.h. der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (zu Art. 340 Abs. 1 Satz 1 aStGB SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, a.a.O., N. 65; POPP/KESHELAVA, Basler Kommentar StGB, 3. Aufl. 2013, Art. 8 StGB N. 9). Der Ausführungsort geht als primärer Gerichtsstand allen anderen Gerichtsständen vor (BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, Diss. 2014, S. 58 m.w.H.; SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 60) und befindet sich dort, wo der Täter gehandelt hat (BGE 86 IV 222 E. 1). Der Erfolgsort ist bei der Bestimmung des Gerichtsstands gegenüber dem Ausführungsort subsidiär und gilt nur dann, wenn es sich um ein Erfolgsdelikt oder ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt, der Ort des Erfolgseintritts bekannt ist und in der Schweiz liegt (vgl. Art. 31 Abs. 1 Satz 2 StPO; BGE 86 IV 222 E. 1; SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 60, 78, 95 ff.). 1.2.4 Internetstraftatbestände sind grundsätzlich dort zu verfolgen, wo die Tathandlung ausgeführt wurde, d.h. wo der Internetanschluss zur Zeit der Tat installiert war. Bei Delikten, deren Ausführungshandlungen in einem Äussern, Verbreiten, Darstellen oder Zugänglichmachen bestehen, ist der Aufenthaltsort des Täters massgebend im Moment der Eingabe des Übermittlungs- bzw. Abspeicherungsbefehls, mit dem die Daten auf den Bereich der Festplatte des Rechners transferiert werden (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2016.23 vom 25. November 2016 E. 3.4; BG.2015.42 vom 12. Mai 2016 E.4.2 m.H.; BG.2010.15 vom 4. November 2010 E. 2.2; BAR- TETZKO, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 32 StPO N. 2; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 65, 92; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2. Aufl. 2016, Art. 31 StPO N. 4 SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 131). Als örtlicher Anknüpfungspunkt gilt die Internetprotokolladresse (IP-Adresse), die sich zu einem Internetanschluss einer sich in der Schweiz befindlichen Person zurückverfolgen lässt. Ist nicht bekannt oder nicht ermittelbar, wo der tatrelevante Internetanschluss war oder von wo aus die beschuldigte Person den inkriminierten Inhalt ins Internet geladen hat, ist

- 7 subsidiär auf den Ort des Erfolgseintritts zurückzugreifen (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 92 f. m.w.H.; vgl. E. 2.3.2 hiervor). 1.2.5 Ein Betrug gilt als dort verübt, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (vgl. dazu Art. 146 StGB). Ausführungshandlung des Betrugs ist jede Tätigkeit, die nicht blosse Vorbereitungshandlung ist, d.h. die nach dem Plan des Betrügers auf dem Weg zum Erfolg den entscheidenden Schritt bildet, von dem es in der Regel kein von äusseren Schwierigkeiten unbeeinflusstes Zurück mehr gibt (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 106). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Betrug ein Erfolgsdelikt mit einem doppelten Erfolg (kupiertes Erfolgsdelikt). Der Erfolg liegt sowohl am Ort der Entreicherung als auch am Ort, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte (BGE 125 IV 177 E. 2a S. 180; 124 IV 241 E. 4c; 109 IV 1 E. 3c S. 3; Urteil des Bundesgerichts 6P.29/2006 vom 21. März 2006 E. 3; Entscheid des Bundesstrafgerichts BG.2009.33 vom 5. Februar 2010 E. 2.5). 1.3 1.3.1 Der Gesuchsgegner bestreitet zurecht nicht, dass es sich vorliegend beim Vorwurf des versuchten bzw. gewerbsmässigen Betrugs grundsätzlich um das mit der schwereren Strafe bedrohte Delikt handeln würde (act. 3 S. 5 ff.). Er bringt aber vor, es fehle an einem genügenden Anfangsverdacht bezüglich eines (gewerbsmässigen) Betrugs (act. 3 S. 6 f.). 1.3.2 In ihrer Anzeige brachte die Anzeigeerstatterin vor, dass die Beschuldigten die gefälschte Ware (83 Uhren) mutmasslich zum Verkauf auf dem Webshop für Damen- und Herrenuhren, Uhrenzubehör und weitere Luxusartikel www.d.ch hätten importieren wollen. Die Beschuldigten hätten den Kunden vorgegaukelt, es handle sich um Originalware, und die Kunden über den tatsächlichen Verkehrswert der Ware getäuscht. Die hohe Anzahl der zurückbehaltenen Uhren signalisiere einen gewerbsmässigen Handel (S. 24). Die Anzeigeerstatterin führte weiter aus, die B. GmbH preise auf ihrem Webshop ihre Ware als „Markenware direkt von den Herstellern“ an. Tatsächlich würden sich für die URL www.d.ch mindestens seit Oktober 2011 Einträge im Webarchiv finden, die vermuten liessen, dass die B. GmbH bereits seit geraumer Zeit Uhren im grossen Stil verkaufe. Zudem führe die B. GmbH im Shop J. in Z./NW einen “Pick-up“ Store, wo offenbar Kunden bestellte Ware abholen könnten (S. 20). Mit Blick auf den Webshop sei anzunehmen, dass über die B. GmbH bereits früher gefälschte Waren in die Schweiz eingeführt und in Verkehr gesetzt worden seien (S. 21). Es sei offensichtlich, dass dies zu gewerblichen Zwecken erfolge (S. 23). http://www.d.ch/ http://www.d.ch/

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1.3.3 Aufgrund des zur Anzeige gebrachten Sachverhalts und der beigelegten Unterlagen erscheint der Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs entgegen der Argumentation des Gesuchsgegners keineswegs von vornherein als haltlos. Gemäss den eingereichten Unterlagen bot der Webshop schon seit 2011 gefälschte Markenuhren als Originale und somit unter Täuschung über das Objekt seines Leistungswillens an, welche in der Vergangenheit auch gekauft wurden, wie aus der auf dem Webportal […] angebrachten Kritik von diversen Käufern dieser Uhren geschlossen werden kann (Beilagen 12, 13, 17, 18 zur Anzeige). Davon ausgehend begründet die hohe Anzahl der importierten gefälschten Uhren ohne Weiteres den Verdacht nicht nur des gewerbsmässigen Handels mit gefälschter Ware sondern auch des gewerbsmässigen Betrugs. 1.4 1.4.1 Der Gesuchsteller bringt vor, es könne nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass der Beschuldigte seine Website von seinem Wohnort und/oder dem Geschäftssitz seines Unternehmens im Shop J. in Z./NW aus bewirtschaftet habe, an welchem er, offenbar auch einen Pick-Up Store betreibe. Entsprechend sei der Handlungsort hinsichtlich des versuchten bzw. gewerbsmässigen Betrugs im Kanton Nidwalden zu sehen (act. 1 S. 4). 1.4.2 Weder der Sitz der B. GmbH noch der Wohnsitz von deren Geschäftsführers C. müssen mit dem Ort zusammenfallen, an welchem diese tätig waren und sind, auch wenn dem Gesuchsteller zuzugestehen ist, dass seine Annahme durchaus als naheliegend erscheinen mag. Die fragliche Website ist in der Schweiz registriert. Von wo aus die Angebote aufgeschaltet bzw. die betreffenden Eingaben erfolgten, wurde aber noch nicht ermittelt, weshalb sich der mutmassliche Ausführungsort und damit der Gerichtsstand nicht bestimmen lässt. Auf das Gesuch ist daher nicht einzutreten. Es obliegt dem Gesuchsteller, diese Ermittlungen zu tätigen.

2. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (vgl. Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben.

Bellinzona, 17. Juli 2020 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Die Vizepräsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an - Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (unter separater Rücksendung der eingereichten Akten) - Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden (Oberstaatsanwaltschaft)

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.