75. Urteil vom 1. Juni 1895 in Sachen Beck gegen Heuer & Cie. A. Durch Urteil vom 15. März 1895 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Der Kläger, Julius Beck, ist mit seinem Klagsbegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag: Das Urteil sei umzu¬ ändern im Sinne des Klageschlusses, mithin die Beklagte zu ver¬ urteilen, 6256 Fr. 55 Cts. nebst Zins seit 15. Mai 1892 und 50 Fr. 80 Cts. Protest= und Retourspesen einer nicht eingelösten Tratte zu bezahlen. C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Kläger diesen Antrag. Der Anwalt der Beklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Aus einem Kauf über ein Fabriketablissement in Sursee schuldete Loup=Jeanfavre, Fabrikant von Uhrensteinen daselbst, dem Eduard Heuer in Biel auf 1. Mai 1892 eine Abschlagszahlung von 5000 Fr. an den auf dem Kaufsobjekt hypothekarisch ver¬ sicherten Kaufpreis, sowie den auf den nämlichen Zeitpunkt fälli¬ gen Zins für die Kaufsrestanz im Betrage von 1288 Fr. 20 Cts.
Eduard Heuer, welcher in Biel die Uhrenfabrikation und Handel mit Edelsteinen betrieb, erhielt von Loup=Jeanfavre am 25. Februar und 30. März 1892 zwei Partien Uhrensteine zum kommissions¬ weisen Verkauf. Am 7. April rügte Loup, daß er für die Februar¬ lieferung noch keine Bezahlung erhalten habe, und forderte den Heuer auf, ihm Rechnung über diejenigen Steine zu geben, welche er behalte, und die übrigen in den nächsten Tagen zurück¬ zuschicken. Heuer antwortete folgenden Tags, bevor er die Steine, welche er in Konsignation habe, zurückschicke, und die, welche er behalte, bezahle, wünsche er zu wissen, wie Loup die am 1. Mai fällig werdende Abschlags= und Zinszahlung zu ordnen gedenke, worauf Loup am 9. April erklärte: „Sie haben vor dem 1. Mai an mir nichts zu fordern, und ich habe Ihnen auf eine Frage, die nicht am Platze ist und die Sie mir nicht zu stellen haben, nicht zu antworten, und zwar um so mehr, als Sie eventuell durch besondere Sicherheit auf dem Etablissement gedeckt sind.“ Zugleich verlangte er Nachachtung seines Begehrens vom 7. April (veuillez alors me retourner ces premiers jours, soit jusqu’au 15 courant, les marchandises que vous ne prenez pas pour votre compte). Am 11. April schrieb Heuer, Loup könne für die Faktur vom 25. Februar auf 20. April eine Tratte ziehen, was dann auch geschah. Mit Brief vom 14. April forderte Loup neuerdings prompte Rücksendung der Konsignationswaare, worauf Heuer am 19. April einen Teil derselben zurücksandte und für den übrigen Teil der beiden Sendungen eine Rechnung aufstellte, der zu Folge er, nach Abzug eines Sconto von 2¼, dem Loup 6256 Fr. 55 Cts. schuldig geworden wäre. Er ermächtigte den Loup, für diese Summe auf den 15. Mai eine Tratte auf ihn zu ziehen (somme pour laquelle vous pouvez faire traite sur moi au quinze mai prochain), und begründete den Sconto von 2% damit, daß er genötigt gewesen sei, diese Waare auf 6 Monate Ziel zu verkaufen, wobei man ihn noch mit Effekten auf 3 und 4 Monate bezahle. Am folgenden Tage gab Loup auf die Firma Eduard Heuer eine Tratte für den angegebenen Betrag auf 15. Mai 1892 ab. Am 4. Mai forderte Heuer den Loup auf, die auf 1. Mai fällige Schuld von 6288 Fr. 20 Cts. aus dem Liegenschaftskauf umgehend zu begleichen, widrigenfalls er die auf den 15. gleichen Monats gestellte Tratte von 6256 55 Cts. nicht einlösen, sondern das Kompensationsrecht geltend machen werde. Loup kam diesem Begehren nicht nach, und der Wechsel ging hierauf am 17. Mai mit Protest zurück. Derselbe war bereits am 22. April ohne Erfolg zum Accept vorgewiesen worden. Am 17. Mai 1892 wurde die Firma Eduard Heuer in Folge des Todes des Firmaträgers im Handelsregister gelöscht und es wurden Aktiven und Passiven derselben von der neu ge¬ gründeten Firma Ed. Heuer & Cie. übernommen. Loup cedierte sodann am 27. Mai 1892 seine Wechselforderung auf Ed. Heuer & Cie. im Betrage von 6256 Fr. 55 Cts. nebst Zins seit dem 15. Mai 1892 an den heutigen Kläger. In dem Abtretungs¬ schein ist bemerkt, der Grund der Forderung bestehe in dem Ver¬ kauf eines Ouantums Edelsteine, worüber Ed. Heuer mit Brief vom 19. April 1892 Abrechnung erteilt und Herrn Loup er¬ mächtigt habe, auf ihn per 15. Mai 1892 zu trassieren. Auf Grund dieser Cession erhob der Kläger am 13. Januar 1894 Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung von 6256 Fr. 55 Cts. nebst Zins seit 15. Mai 1892 und 50 Fr. 80 Ets. Protest= und Retourspesen zu verurteilen. Die Beklagte wendete ein, diese Forderung sei durch Kompensation mit der auf 1. Mai 1892 fällig gewesenen Gegenforderung ihres Rechts¬ vorfahrs getilgt. Der Kläger bestritt dagegen die Zulässigkeit der Kompensationseinrede, indem er ausführte: 1. Heuer habe durch seine Erklärung vom 19. April selbst auf jede Kompensations¬ einrede verzichtet. 2. Es handle sich um eine Forderung im Sinne des Art. 132 Abs. 1 O.=R. Heuer habe sich seit dem 7. eventuell seit dem 14. April 1892 mit der Rückgabe der Steine, oder mit der Ablieferung des Erlöses, in schuldbarem Verzug befunden und sei nicht berechtigt gewesen, die Rückgabe der Steine oder Ablie¬ ferung des Erlöses gegen den Willen des Berechtigten Loup hin¬ auszuzögern, um daran für eine erst später fällig werdende For¬ derung Retention oder Kompenfation auszuüben. 3. Die Geltend¬ machung einer Retention oder Kompensation würde unter ob¬ waltenden Umständen und angesichts der Art, wie Heuer in den Besitz der Steine gelangt sei, einen Verstoß gegen Treu und Glauben im Verkehr enthalten; es stehe also der Kompensations¬
einrede die replica doli entgegen. 4. Aus der Natur der zur Kompensation verstellten Forderung selbst ergebe sich die Unzu¬ lässigkeit der erhobenen Einrede, denn die Forderung der Be¬ klagten, wenn sie überhaupt eristiere, sei eine grundversicherte und stehe als solche unter der Herrschaft des Luzerner Rechts, welches in § 769 des bürgerlichen Gesetzbuches bestimme, daß gegen auf Liegenschaften haftende Hypothekarverschreibungen keine Kompen¬ sation stattfinde. Die Forderung der Beklagten sei nun aber mit Spezialpfandrecht auf den von Heuer verkauften Liegenschaften versehen. Mithin sei die Beklagte nicht berechtigt, anstatt der ver¬ traglich bedungenen Sicherung anderweitige Sicherheit zum Nach¬ teil des Hypothekarschuldners durch Hinterhaltung seiner in Depot gegebenen Waare oder den Erlös zu beanspruchen. 2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Klage ist in Hinsicht auf den erforderlichen Streit¬ wert augenscheinlich gegeben. In Beziehung auf das anzuwen¬ dende Recht ist dieselbe sodann zunächst insoweit begründet, als die mit der Klage geltend gemachte Forderung auf einer Ver¬ kaufskommission beruht und somit eidgenössischen Rechtes ist. Die Begründetheit dieser Forderung wird nun aber von der Beklagten an und für sich nicht in Abrede gestellt, sondern der Streit be¬ zieht sich darauf, ob die Beklagte mit ihrer Forderung kompen¬ sieren könne. Fragt es sich hienach, ob die Zulässigkeit der Kom¬ pensation nach eidgenössischem oder aber nach kantonalem Recht zu entscheiden sei, so ist zunächst klar, daß jedenfalls eidgenössi¬ sches Recht insoweit maßgebend ist, als der Kläger die Unzu¬ lässigkeit der Kompensation aus Art. 132 O.=R., also aus dem eidgenössischen Rechte selbst, herleitet. Anders verhält es sich da¬ gegen hinsichtlich des Einwandes, daß die Kompensation mit Rücksicht auf die rechtliche Natur der Gegenforderung, als einer grundversicherten, ausgeschlossen sei. Nach Art. 130 O.=R. bleibt gegenüber den Bestimmungen dieses Gesetzes über das Erlöschen der Obligationen das Recht über grundversicherte Forderungen welches bekanntlich der kantonalen Gesetzgebung überlassen ist, vorbehalten, und zwar bezieht sich dieser Vorbehalt, wie das Bundesgericht mehrfach ausgesprochen hat (Amtliche Sammlung XII, S. 630 f.), auf das gesamte, für das Erlöschen solcher Forderungen maßgebende, allgemeine und spezielle, kantonale Recht. Nach dem kautonalen Rechte muß sich daher beurteilen, ob eine grundversicherte Forderung durch Verrechnung getilgt werden könne, und zwar sowohl, wenn es sich um die Verrechnung mit derselben, als gegen dieselbe handelt. Bezüglich der Frage, ob die Gegenforderung der Beklagten zur Verrechnung tauglich sei, steht somit dem Bundesgericht die Überprüfung des kantonalgerichtlichen Urteils nicht zu; nachdem die Vorinstanz erklärt hat, daß der Kläger zwar nachgewiesen habe, daß die Kompensation nach dem hier maßgebenden luzernischen Rechte (§ 769 des bürgerlichen Gesetzbuches) gegen grundversicherte Forderungen, nicht aber auch, daß dieselbe mit solchen ausgeschlossen oder beschränkt sei, ist so¬ nach endgültig entschieden, daß die Gegenforderung der Beklagten zur Kompensation mit dem klägerischen Anspruch verwendet wer den kann. Wenn es sich dann im weiteren frägt, ob ein Verzicht auf die Kompensation stattgefunden habe, so handelt es sich hiebei einzig darum, ob bezüglich der Tilgung der laufenden Forderung des Klägers eine Verfügung der Parteien getroffen worden sei, wobei die rechtliche Natur der Gegenforderung vollständig außer Betracht bleibt. Es ist danach klar, daß diese Frage sich nicht nach dem Rechte, dem die Gegenforderung unterstellt ist, beurteilen kann, sondern einzig nach dem für das Erlöschen laufender Forde¬ rungen maßgebenden, also nach dem eidgenössischen Rechte. 3. In der Sache selbst fällt nach dem Gesagten zunächst die Einwendung, daß die Gegenforderung der Beklagten zur Kom¬ pensation nicht verwendbar sei, für die hierseitige Beurteilung da¬ hin, indem diesbezüglich eine Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides ausgeschlossen ist. Es bleibt daher nur noch zu unter suchen, ob die Kompensation mit Rücksicht auf die besondere Natur der klägerischen Forderung unzulässig sei, sowie ob darauf verzichtet worden sei. 4. Frägt es sich, ob wegen der besonderen Natur der klägeri¬ schen Forderung eine Verrechnung unstatthaft sei, so ist zunächst der rechtliche Charakter dieser Forderung zu bestimmen. Nun kann darüber kein Zweifel sein, daß sich dieselbe als eine Forderung aus Kauf darstellt. Aus dem Briefe des Loup an Heuer vom 7. April 1892 geht hervor, daß es dem letzteren frei stehen sollte,
die ihm zum kommissionsweisen Verkauf übersandte Waare auf eigene Rechnung zu übernehmen und als Selbstkäufer einzutreten. Wenn dann Heuer am 19. April mit Loup abrechnete, ohne eine andere Person als Käufer zu bezeichnen, und ihn ermächtigte, für die zurückbehaltenen Waaren einen Wechsel auf den 15. Mai zu ziehen, obschon die Zahlungen der Abnehmer laut einer Be¬ merkung im gleichen Briefe erst nach Monaten zu erwarten waren, so konnte Loup nicht im Zweifel sein, daß Heuer die zurückbehaltene Waare als Selbstkäufer übernehme. Demgemäß hat sich Loup denn auch um diese Waare weiter nicht bekümmert und bei der Abtretung seiner Forderung an den heutigen Kläger aus¬ drücklich bemerkt, der Grund der Forderung bestehe in dem Ver¬ kauf eines Quantums Edelsteine, worüber Heuer am 19. April 1892 Abrechnung gestellt habe. Mit Unrecht hat sich daher der Kläger für die Unzulässigkeit der Kompensation auf Art. 132 Ziff. 1 O.=R. berufen; denn seine Forderung beruht nicht auf einer Verpflichtung des Schuldners zur Rückgabe oder zum Er¬ satz widerrechtlich entzogener oder böswillig vorenthaltener Sachen, hinsichtlich welcher die genannte Gesetzesbestimmung eine Verrech¬ nung wider den Willen des Gläubigers ausschließt, sondern, wie bemerkt, aus dem zwischen Loup und Heuer am 19. April ab¬ geschlossenen Kaufgeschäft, und daß einer solchen Forderung gegen¬ über die Verrechnung zulässig ist, hat der Kläger selbst nicht in Abrede gestellt. Damit fällt auch die Behauptung des Klägers, es könne einer Forderung des Kommittenten an seinen Kommis¬ sionär wegen der Vertrauensnatur des Kommissionsvertrages eine Kompensationseinrede überhaupt nicht entgegengestellt werden, als gegenstandslos dahin; denn es handelt sich eben nicht um die Verrechnung gegen eine Kommissionsforderung, sondern gegen eine Forderung aus Kauf. Übrigens kann darüber kein Zweifel obwalten, daß auch die Forderungen aus Kommissionsvertrag der Tilgung durch Verrechnung unterliegen; die Befugnis des Schuld¬ ners, seine Schulden mit seinen Guthaben zu verrechnen, bildet nach dem Gesetz die Regel und gilt daher unbeschränkt, soweit dasselbe nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt; eine Aus¬ nahme besteht nun hinsichtlich der Forderungen aus Kommissions¬ vertrag nicht. Wenn sodann der Kläger weiter geltend gemacht hat, die Verrechnung verstoße angesichts der Art, wie Heuer in den Besitz der Steine gelangt sei, gegen die Gebote von Treu und Glauben, so ist dagegen zu bemerken, daß auch dann von einem unerlaubten Verhalten nicht gesprochen werden könnte, wenn Heuer in der bestimmten Absicht, sich für seine am 1. Mai 1892 fällig werdende Forderung Deckung zu verschaffen, das Kom¬ missionsgeschäft mit seinem Schuldner eingeleitet hätte, sofern er nur diesen Zweck nicht durch Täuschung seines Gegenkontrahenten herbeizuführen suchte. Denn das Bestreben, die Befriedigung der eigenen Forderung auf dem Wege der Kompensation zu erlangen, enthält an und für sich nichts Unerlaubtes; daß aber Heuer sich gegenüber Loup falscher Vorspiegelungen bedient hätte, ist weder behauptet noch irgendwie aus den Akten ersichtlich. 5. Es bleibt hienach noch zu untersuchen, ob auf die Ver¬ rechnung verzichtet worden sei. Hiebei handelt es sich nicht etwa um eine bloße Tatfrage, an deren Entscheidung durch die Vorinstanz das Bundesgericht gebunden wäre; denn die Behaup¬ tung, daß Heuer auf die Verrechung verzichtet habe, stützt sich nicht auf eine ausdrückliche, auf Verzichtserklärung gerichtete Außerung des Heuer, so daß die Entscheidung einfach davon ab¬ hangen würde, ob dieselbe nachgewiesen sei oder nicht, sondern auf ein konkludentes Verhalten desselben, nämlich auf die Ermächti¬ gung, auf 15. Mai für die klägerische Forderung eine Tratte zu ziehen. Die Frage, ob Heuer auf die Kompensation verzichtet habe, beurteilt sich somit danach, welche rechtliche Bedeutung dieser Ermächtigung beizulegen sei, bezw. welche rechtlichen Folgen sich an dieselbe knüpfen, und ist daher durchaus rechtlicher Natur. Für die Interpretation der in Frage stehenden Erklärung Heuer's ist nun zunächst hervorzuheben, daß dessen Gegenforderung zu der Zeit, als sie abgegeben wurde, noch nicht fällig war, so daß er damals noch nicht in der Lage war, die Verrechnung geltend zu machen. Es kann sich daher nur darum handeln, ob ein zum Voraus erklärter Verzicht vorliege. Ein solcher ist gemäß Art. 139 Abs. 1 O.=N. für den Schuldner verbindlich und kann, da das Gesetz eine gegenteilige Bestimmung nicht enthält, auch stillschwei¬ gend erklärt werden. Eine stillschweigende Verzichtserklärung ist nach Abs. 2 des eitierten Art. 139 dann anzunehmen, wenn der
Schuldner, obschon er weiß, daß er eine Gegenforderung hat, Baarzahlung verspricht. In diesem Falle, d. h. wenn das Zah¬ lungsversprechen des Schuldners mit der ausdrücklichen Erklärung abgegeben worden ist, daß die Zahlung in baarem Gelde erfolgen solle, besteht somit eine Rechtsvermutung dafür, daß auf die Verrechnung Verzicht geleistet werde, und es liegt danach dem Schuldner der Gegenbeweis ob, wenn er behaupten will, sein Versprechen habe diesen Sinn nicht gehabt. Nun ist aber in concreto ein solches Baarzahlungsversprechen nicht abgegeben worden. In dem Briefe vom 19. April 1892, in welchem die Klage die Verzichtserklärung erblickt, findet sich eine Erklärung Heuer's, daß er den Kaufpreis für die zurückbehaltenen Steine in baarem Gelde zahlen werde, nicht, sondern nur die Ermächti¬ gung, für den daherigen Betrag eine Tratte auszustellen. Es fehlt daher die Voraussetzung für die in Art. 139 Abs. 2 O.=R. aufgestellte Rechtsvermittung; danach liegt aber dem Kläger der Beweis dafür ob, daß Heuer auf die Geltendmachung seiner Gegen¬ forderung habe verzichten wollen. Fragt es sich nun, ob aus den begleitenden Umständen die Ermächtigung zum Trassieren die Annahme dieses Verzichtwillens rechtfertige, so ist zunächst darauf hinzuweisen, daß Heuer am 8. April dem Loup gegenüber er¬ klärt hatte, bevor er seinem Verlangen auf Rücksendung der Steine Folge leiste, wolle er wissen, wie dieser die auf 1. Mai fällige Schuld zu zahlen gedenke. Damit hatte Heuer seinen Standpunkt mit aller Deutlichkeit bezeichnet, und Loup konnte nicht im Zweifel sein, daß Heuer die Erfüllung seiner Verbind¬ lichkeit von derjenigen Loup's abhängig machen wolle. Allerdings ist Heuer dann auf seine Gegenforderung bis nach Fälligkeit der¬ selben nicht mehr zurückgekommen, allein daraus konnte Loup nicht den Schluß ziehen, daß er von seinem Standpunkt abge¬ gangen sei; der Umstand, daß Heuer die Tratte auf den 15. Mai, also auf einen Zeitpunkt nach Fälligkeit der Gegenforderung, aus¬ stellen ließ, zeigte ihm gerade, daß Heuer sich nicht etwa bedin¬ gungslos verpflichten, sondern gegenteils abwarten wollte, ob Loup die am 1. Mai fällig werdende Schuld aus dem Liegen¬ schaftenkauf bezahlen werde. Dieser Möglichkeit begab sich Heuer durch die bloße Ermächtigung zum Ziehen einer Tratte nicht; eine wechselrechtliche Verbindlichkeit, die ihn in der Geltendmachung seiner Einreden beschränkt hätte, ging er dadurch nicht ein und versprach auch nicht, eine solche einzugehen; denn es wäre un¬ richtig, zu behaupten, daß er damit etwa stillschweigend auch gesagt hätte, die Tratte zu acceptieren. Allerdings kann in der Ermächtigung zur Ausstellung einer Tratte unter Umständen zu¬ gleich die Zusage zum Aecept liegen, allein im vorliegenden Falle fehlen die Anhaltspunkte, um einen solchen Schluß zu recht¬ fertigen. Die kaufmännische Übung, wonach die Zahlung an den auswärts wohnenden Gläubiger der Regel nach durch Wechsel geschieht, spricht dafür, daß mit der vereinbarten Trassierung nicht etwa eine Verschärfung der Verbindlichkeiten Heuer's bezweckt wer¬ den wollte; seiner Erklärung, er sei mit der Ausstellung einer Tratte auf den 15. Mai einverstanden, kann vielmehr keine größere Bedeutung beigemessen werden, als wenn er einfach er¬ klärt hätte, auf diesen Tag Zahlung leisten zu wollen. Nun ist aber klar, daß ein derartiges Versprechen jede Art der Zahlung zuläßt, also auch diejenige auf dem Wege der Verrechnung. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen, und daher das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 15. März 1895 in allen Teilen bestätigt.