73. Urteil vom 24. Mai 1895 in Sachen Schatzmann gegen bernische Maschinenstrickschule. A. Durch Urteil vom 30. März 1895 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau erkannt: 1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Betrag von 5068 Fr. samt Zins zu 5% seit 1. November 1893 zu be¬ zahlen. 2. Mit der Widerklage wird der Beklagte gänzlich abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Widerkläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, und beantragt, es sei ihm, in Abänderung desselben, sein Antworts= und Widerklage¬ schluß zuzusprechen, eventuell sei das Urteil aufzuheben und eine Aktenvervollständigung anzuordnen im Sinne seiner Beweis¬ anträge. In der heutigen Hauptverhandlung wiederholt der Anwalt des Berufungsklägers diese Anträge. Der Anwalt der Berufungs¬ beklagten trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils unter Kostenfolge für den Berufungs¬ kläger an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin und Widerbeklagte hat beim Handelsgerichte des Kantons Aargau gegenüber dem Beklagten und Widerkläger aus dem Geschäftsverkehr mit diesem eine Saldo=Rechnung von 5068 Fr. nebst Zins zu 5% seit 1. November 1893 eingeklagt. Der Beklagte und Widerkläger hat diese Forderung an sich an¬ erkannt, dagegen eine Gegenforderung von 18,626 Fr. geltend gemacht und demnach beantragt, die Klage sei abzuweisen und die Klägerin und Widerbeklagte zur Zahlung von 13,558 Fr. nebst Zins zu 5% seit Erhebung der Widerklage zu verpflichten. Zur Begründung dieser Gegenforderung führte er im Wesentlichen Folgendes an: a. Am 28. März 1893 habe er von der Firma Schiff und Bodenheimer in New=York einen Auftrag für Lieferung von 919 Dutzend wollene Unterkleider, lieferbar die eine Hälfte vom 1. bis 15. Juni, die andere bis 1. Juli, erhalten, und am 10. April seiner¬
eits diese Bestellung der Klägerin als Ordre Nr. 36 aufgegeben, mit der ausdrücklichen Vorschrift, daß sie die 919 Dutzend zur Ifte vom 1. bis 15. Juni und zur Hälfte vom 1. bis 15. Juli 1893 zu liefern habe. Diese Bestellung sei von der Klägerin an¬ genommen worden. Am 3. Mai habe Beklagter die Referenzmuster für diese Ordre reklamieren müssen und dabei die Klägerin zur rechtzeitigen Ausführung seiner Bestellungen gemahnt, indem seine Kunden für den Fall verspäteter Lieferungen jetzt schon mit Schadenersatz drohen, und er sich diesbezüglich an die Klägerin halte. Am 12. Mai habe er der Klägerin geschrieben, daß er ganz speziell darauf halte, daß die Lieferungszeit genau einge¬ halten werde; dieser Brief habe sich neben andern Ordres auch auf Ordre 36 bezogen. Am gleichen Tage habe er die Klägerin ermahnt, die Ablieferungstermine für seine Bestellungen genauer einzuhalten, vorbehalten bleiben selbstverständlich ausnahmsweise kleinere bei der Fabrikation mögliche Verspätungen von 8 bis 10 Tagen, wie in den betreffenden Notes d’ordre stipuliert sei. Mitte Mai habe ihm dann der Direktor der klägerischen Firma mündlich das formelle Versprechen abgegeben, daß Ordre 36 ganz genau, wie vorgeschrieben, abgeliefert werde. Trotz dieser und weiterer Reklamationen habe die Klägerin mit ihren Fakturen vom 22. Mai, 19., 24. und 30. Juni, 8. Juli, 25. und 29. August nur 481 Dutzend geliefert, und es sei von diesen Liefe¬ rungen sozusagen alles verspätet und schlecht assortiert gewesen. Am 4. August habe Beklagter der Klägerin mitgeteilt, daß sich aus New=York bereits Annullierungen von Ordres wegen ver¬ späteter Ablieferungen eingestellt hätten, er ersuche sie deshalb, doch das Aeußerste zu thun, um die Termine einzuhalten, ansonst er gezwungen wäre, von den in seinem Schreiben vom 12. Mai enthaltenen Bestimmungen Gebrauch zu machen. Anfangs Sep¬ tember habe er von Schiff und Bodenheimer in New=York die definitive Mitteilung erhalten, daß die letzten Sendungen wegen Verspätung refüsiert und der Rest der Ordre 36 aus dem glei¬ chen Grunde annulliert, sowie daß per Dutzend der noch nicht gelieferten Waare ein Dollar Entschädigung gefordert werde. Hie¬ von habe Beklagter der Klägerin sofort Mitteilung gemacht und weitere Lieferungen auf diese Ordre 36 (über bereits gelieferte 481 Dutzend hinaus) refüsiert, die Klägerin mit der Schadenersatz¬ forderung der New=Yorker Firma (2277 Fr. 60 Cts.) belastet, und seinerseits eine Entschädigung von 876 Fr. für entgangenen Gewinn auf den nicht gelieferten 438 Dutzend geltend gemacht. Am 7. Oktober 1893 habe der Beklagte von Schiff und Bodenheimer die Debitnote über die refüsierten Fakturen vom 20. Juli, 31. August und 7. September 1893 im Betrage von 7567 Fr. 65 Cts. erhalten und dieselbe der Klägerin mitgeteilt, unter Hinzufügung seiner Frachtauslagen von Zofingen bis Håvre im Betrage von 41 Fr. 05 Cts. Die refüsierten Lieferungen seien dann in New¬ York verkauft worden; am 26. Mai 1894 habe Beklagter von Schiff und Bodenheimer über diesen Verkauf Abrechnung erhalten; derselbe habe einen Erlös von 1003 § 50 ergeben. Hievon gehen ab 7% Verkaufsprovision an die Verkäufer Schiff und Bodenheimer und 7% Diskonto an die Kunden, so daß noch 868 Dollars à 5 Fr. 15 Cts. = 4470 Fr. 20 Cts. verbleiben. Am 24. Juli 1894 habe Beklagter der Klägerin diese Verkaufs¬ rechnung überschrieben und sich dabei eine Kommission von 7 gutgeschrieben, so daß sich zu Gunsten der Klägerin noch 4157 Fr. 30 Cts. ergeben haben, die an der Debitnote vom 7. Oktober 1893 in Abzug kommen, so daß also die Entschädigungsforde¬ rung des Beklagten auf Ordre 36 betrage: a. auf den nicht gelieferten Waaren Fr. 2277 60für Schiff und Bodenheimer 876 — Fr. 3153 60für den Beklagten b. auf den bezogenen Waaren Debit= Fr. 7608 70noten minus Verkaufserlös „ 4157 30 „ 3451 40 Total Fr. 6605 — b. Im Januar 1893 habe die Firma W. H. Riley & Cie. in Paris und New=York bei dem Beklagten 166 Dutzend Unter¬ leibchen auf 25. März 1893 bestellt. Beklagter habe diese Be¬ stellung am 25. Januar als Ordre Nr. 8, lieferbar 1. bis 15. März, der Klägerin übergeben, welche sie acceptiert habe. Auch hier sei die Lieferfrist nicht eingehalten worden. Beklagter habe wiederholt reklamiert und der Klägerin die Frist bis Anfangs
April erstreckt, sie für den Schaden, der aus verspäteter Lieferung entstehen sollte, haftbar gemacht. Klägerin habe auch mit Briefen vom 23. und 27. März versprochen, auf Anfangs April zu liefern, resp. die Lieferung zu beschleunigen; trotzdem seien 82 Dutzend erst am 15. April und 84 Dutzend erst am 21. April 93 geliefert worden. Die Besteller haben diese mit arger Ver¬ spätung gelieferten Waaren refüstert und im Juni 1893 ihre Retourrechnungen und sodann am 24. August 1893 und 30. April 1894 Verkaufsrechnungen über die Waare gestellt. Die Verkäufe haben einen Netto=Erlös von 794 Fr. 95 Cts. und 747 Fr. 60 Cts., total 1522 Fr. 55 Cts. ergeben, welcher der Klägerin gutgeschrieben werde; dagegen werde sie mit den Retour¬ rechnungen, inbegriffen Auslagen für Zoll, Fracht u. s. w. im Betrage von 894 Fr. 90 Cts. und 849 Fr. 20 Cts., total 1744 Fr. 10 Cts., Differenz zwischen 1744 Fr. 10 Cts. und 1522 Fr. 55 Cts. — 221 Fr. 55 Cts., belastet. c. Mit Ordres Nr. 28, 29 und 40 habe Beklagter am 2., 3. und 17. April 1893 der Klägerin einen ihm von Schiff und Bodenheimer erteilten Auftrag übergeben, und zwar Ordre Nr. 28 mit Lieferfrist 1. Juni 1893, unfehlbar, Nr. 29 mit Lieferfrist zur Hälfte 1. Juli und zur Hälfte 15. Juli, und Nr. 40 mit Lieferfrist 15. August. Die Klägerin habe diese Aufträge accep¬ tiert, allein trotz wiederholter Reklamationen bis zum 24. Sep¬ tember 104 ½ Dutzend dieser Bestellungen nicht geliefert. Schiff und Bodenheimer haben daher ihre Ordres annulliert und dem Beklagten am 30. Oktober Debitnote für 104 ½ Dutzend nicht gelieferte Waaren in der Höhe von 538 Fr. 20 Cts. gestellt. Der Beklagte erhöhe dieselbe auf 799 Fr. 45 Cts. unter Berechnung seines entgangenen Gewinnes, der 2 Fr. 50 Cts. per Dutzend der nicht gelieferten Waare betrage. Die Gegenforderung des Beklagten belaufe sich sonach auf 6605 Fr. + 221 Fr. 55 Cts. + 799 Fr. 45 Cts. — 7626 Fr., welche zunächst zur Kompensation gegenüber der anerkannten Klage¬ forderung von 5068 Fr. verwendet, mit dem daherigen Restbetrag von 2558 Fr. widerklageweise geltend gemacht werden; ebenso werde auf dem Wege der Widerklage Ersatz eines Schadens im Betrage von 11,000 Fr. verlangt, den der Beklagte infolge des geschilderten vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin in seinen Geschäftsbeziehungen in Amerika erlitten habe. 2. Die Klägerin bestritt die Widerklage gänzlich. Bezüglich der Ordre Nr. 36 machte sie geltend: Was der Beklagte mit Schiff und Bodenheimer vereinbart habe, wisse sie nicht und gehe sie nichts an. Die ihr gestellten Fristen seien mit keiner Androhung verbunden gewesen, sonst hätte sie die Ordres nicht acceptiert. Auch seien sie nicht einmal besonders hervorgehoben gewesen, nicht mit „unfehlbar“ oder „fix“ versehen. Die Behauptung, daß Di¬ rektor Husi dem Beklagten das formelle Versprechen abgegeben habe, die Ordre 36 auf die bestimmte Zeit zu liefern, sei dahin zu berichtigen, daß derselbe lediglich versprochen habe, womöglich den Termin einzuhalten. Beklagter habe übrigens schon von An¬ fang an ganz wohl gewußt, daß die Klägerin, die von ihm mit Bestellungen überhäuft worden sei, die Lieferfrist unmöglich werde einhalten können, und aus dem nachherigen Verhalten desselben habe sie entnehmen müssen, daß der Beklagte speziell bei dieser Ordre keineswegs unbedingt auf pünktliche Einhaltung derselben bestehe. Gerade in der kritischen Zeit, Juni und Juli, habe der Beklagte gar keine Reklamationen wegen Ordre 36 erhoben; er habe sie mit keiner Silbe mehr erwähnt, dagegen wegen der anderen um so lebhafter geschrieben, noch neue dazwischen hinein erteilt und deren sofortige Ausführung der Klägerin besonders an's Herz gelegt. Die Ordres, wegen welcher er während dieser Zeit in einer Menge von Briefen gedrängt habe, haben zum Teil das gleiche, zum Teil noch ein späteres Lieferungsziel als Ordre 36; fast alle während der Verfallzeit dieser letzteren auf¬ gegebenen Ordres seien mit der Bezeichnung fix, pressant, sofort, außerordentlich pressant, schnellstens, unfehlbar, versehen worden, während dies bei Ordre 36 nicht der Fall gewesen sei. Bei diesem Benehmen sei die Klägerin, die inzwischen beständig Partien von Nr. 36, und zwar bis 29. August volle 481 Dutzend, abgeliefert habe, zur Annahme berechtigt gewesen, der Beklagte halte nicht auf eine raschere Ablieferung, er sei mit dem bisherigen Gang zufrieden, und sehe mehr auf die Sendung der andern reklamierten Nummern. Auch würden Treu und Glauben verlangt haben, daß der Beklagte, wenn er wirklich das Gegen¬
teil wollte, der Klägerin es rechtzeitig bei Verfall der Nr. 36 rklärt hätte. Beklagter könne sich nicht auf sein Schreiben vom 12. Mai 1893 berufen, denn er habe selbst nicht nach der darin enthaltenen Androhung gehandelt. Entgegen seiner damaligen Er¬ klärung, daß er strikte Beachtung des Lieferungstermines ver¬ lange, habe er bei keiner der auf zwei Monate sich erstreckenden Teillieferungen auf Ordre 36 einen Einwand erhoben; er habe dieselben somit mit stillschweigender Billigung entgegengenommen, so daß sich die Klägerin wiederum habe sagen dürfen, es bestehe wegen Nr. 36 eine Gefahr für sie nicht. Wenn nun Beklagter am 1. September 1893 der Klägerin angezeigt habe, er nehme die noch nicht abgelieferte kleinere Hälfte der Ordre 36 nicht mehr an und belaste sie mit allen Kosten und dem entgangenen Ge¬ winn, so habe er hiezu kein Recht gehabt. Denn nicht nur habe bei Ordre 36 die von der Natur der Sache bedungene und in Art. 122 O.=R. ausdrücklich vorgeschriebene Mahnung gefehlt, sondern durch das Benehmen des Beklagten sei die Klägerin zu der Annahme berechtigt gewesen, die Ablieferungsfrist sei ihr still¬ schweigend verlängert worden. Um ein Fixgeschäft habe es sich nicht gehandelt; der Beklagte habe es sonst nicht unterlassen, in den Bestellscheinen, wo das Datum den letzten Termin bezeichnen sollte, das Wort fix, unfehlbar, längstens, beizusetzen; bei Ordre Nr. 36 habe eine solche Hervorhebung des Termins nicht statt¬ gefunden. Die Schadensrechnung von Schiff und Bodenheimer und des Beklagten berühre daher die Klägerin nicht. Eventuell sei nicht bewiesen, daß erstere Firma wegen Ordre 36 zurück getreten sei; denn die Identität zwischen der an jenem Tage annullierten Bestellung und der Ordre 36 sei nicht hergestellt. Da diese Ordre nicht auf einen festen Tag fixiert gewesen sei, wären Schiff und Bodenheimer überhaupt nicht berechtigt ge¬ wesen, ohne Weiteres zurückzutreten und Schadenersatzansprüche zu stellen. Daß Schiff und Bodenheimer oder der Beklagte einen Schaden erlitten haben, werde bestritten. Ebenso werde bestritten, daß erstere berechtigt gewesen seien, die Waare von sich aus zu einem Spottpreise zu verkaufen und dazu noch Provision dafür zu verlangen. Betreffend Ordre 8 führte die Klägerin aus, die Lieferfrist sei allerdings mit dem Wort „längstens“ bis 15. März fixiert wor¬ den; allein der Beklagte habe die Lieferung wiederholt nach Ab¬ lauf dieses Termines reklamiert und ebenfalls eine Reihe von Bestellungen in der Zwischenzeit aufgegeben und dann auf Liefe¬ rung dieser gedrängt. Am 15. und 21. April habe er dann die Lieferungen der Klägerin vorbehaltlos angenommen und damit auf die Reklamationen wegen Verspätung verzichtet. Auch bezüg¬ lich der Ordres 28, 29 und 40 machte die Klägerin geltend, daß der Beklagte nicht auf genaues Datum der Ablieferung gehalten habe. Am 20. Mai habe er Ordre 28 unbedingt auf die vor¬ geschriebene Zeit verlangt und am 2. Juni angefragt, wann die Ordre 29 abgeliefert werden könne; am 3. Juni habe er darnach telegraphiert. Das sei alles gewesen und damals habe man ihm entsprochen. Die auf 15. August angesetzte Lieferfrist für Nr. 40 sei nicht peremptorisch gefaßt gewesen. Ueber diese Ordre finde sich eine einzige Reklamation, nämlich im Brief vom 25. August, wo Beklagter erklärte, sie sei längst verfallen und sollte unbedingt in den nächsten Tagen zur Ablieferung kommen. Eine weitere Mahnung sei nicht mehr erfolgt, noch weniger eine Fristansetzung im Sinne von Art. 122 O.=R. Ebensowenig habe der Beklagte je die Ablieferungen aus diesen Ordres als verspätet zurück¬ gewiesen, ja, er habe beim Empfang nicht einmal eine Rekla¬ mation erhoben. Auch von der angeblichen Kassierung der Ordre und Schadensforderung von New=York habe er der Klägerin keine Mitteilung gemacht. Schließlich bestritt die Klägerin die Schaden¬ ersatzforderung von 11,000 Fr. für Verlust des amerikanischen Geschäftsabsatzes als total unbegründet. Sofern ein Rückgang vorliegen sollte, sei derselbe nicht durch die Klägerin verschuldet. 3. Die rechtliche Natur des zwischen den Parteien begründeten Vertragsverhältnisses anbelangend, kann es sich fragen, ob hier ein Kaufvertrag oder ein Werkvertrag vorliege. Zu der letzteren Auffassung könnte man versucht sein im Hinblick darauf, daß die Klägerin die vom Beklagten bestellten Waaren herstellen mußte, die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung also wesentlich Arbeitsleistung erheischte, und es stände an sich der Umstand, daß die Klägerin auch den Stoff zu liefern hatte, nicht entgegen, da das zur Anwendung kommende schweizerische Obligationenrecht
bekanntlich, im Gegensatz zum gemeinen Recht, zum Begriffe des Werkvertrages nicht fordert, daß der Stoff vom Besteller beschafft werde. Nach dem vom Bundesgericht in seiner Entscheidung in Sachen Diebold gegen Schulze vom 15. Februar 1895 aufge¬ stellten Unterscheidungsmerkmal zwischen Kauf= und Werkvertrag ist indessen dennoch ein Kauf= und kein Werkvertrag anzunehmen. Danach liegt nämlich Werkvertrag vor, wenn das Anfertigen oder Anfertigenlassen, die Arbeit, den Vertragsinhalt bildet, Kauf dagegen dann, wenn einfach über Lieferung einer fertigen Sache kontrahiert wird, und dieser letztere Fall trifft vorliegend un¬ zweifelhaft zu. Die Klägerin hat sich nicht zur Fertigstellung einer vom Beklagten verlangten Arbeit, sondern zur Lieferung eines Verkehrsartikels, fertiger Handelswaare verpflichtet, wobei es für die Vertragserfüllung nicht darauf ankam, ob die Herstellung bereits stattgefunden habe oder erst geschehen müsse. Die Parteien haben sich denn auch ausschließlich auf den Standpunkt gestellt, daß die Streitigkeit nach den Grundsätzen über Kauf zu be¬ urteilen sei. 4. Der Beklagte begründet nun seine Gegenforderungen damit, daß er durch den Verzug, den sich die Klägerin in der Abliefe¬ rung der mit Ordres Nr. 36, 8, 28, 29 und 40 bestellten Waaren habe zu schulden kommen lassen, hinsichtlich dieser Be¬ stellungen zum Rücktritt vom Vertrage veranlaßt worden sei, und zwar macht er diesen Rücktritt geltend sowohl für die von ihm bereits empfangenen und nach Amerika versandten, als be¬ züglich der von der Klägerin noch nicht gelieferten Waaren. Von diesem Standpunkt aus fordert er als Schadenersatz: für die erste Kategorie, d. h. die schon gelieferten Waaren, die Differenz zwischen seinem Kaufspreise und dem durch die verschiedenen Pro¬ visionen noch reduzierten Erlöse; bezüglich der nicht gelieferten Waaren entgangenen Gewinn für sich und seine Geschäfsfreunde in Amerika; sodann noch den allgemeinen Schadenersatz wegen indirekter Schädigung seiner Handelsverbindungen. Es wird somit nicht etwa ein selbständiger Anspruch wegen verspäteter Erfüllung erhoben, dessen Schicksal von der Frage des Rücktrittsrechtes un¬ abhängig wäre, sondern der Beklagte knüpft seine Schadenersatz¬ forderung an den Rücktritt und stützt sich auf totale Nicht¬ erfüllung, indem der Vertrag (soweit es die genannten Bestellun¬ gen betrifft) durch die Schuld der Klägerin aufgelöst worden sei. Demnach steht und fällt die Schadenersatzforderung mit der Ent¬ scheidung darüber, ob der Beklagte zum Rücktritte berechtigt ge¬ wesen sei. 5. Seinen Rücktritt rechtfertigt der Beklagte mit dem Hinweis darauf, daß es sich bei den fraglichen Bestellungen um Fix¬ geschäfte gehandelt habe, während die Klägerin dies bestreitet. Es muß sich also fragen, ob die bei den Bestellungen angegebenen Lieferungstermine nach der Absicht der Parteien die Bedeutung gehabt haben, daß die Leistung unfehlbar bis zu der bestimmten Zeit und nicht später erfolgen sollte, so daß eine spätere Liefe¬ rung nicht mehr als Vertragserfüllung anzusehen, und demnach der Besteller befugt war, ohne Weiteres vom Vertrage zurückzu¬ treten. Für diese Absicht stellt das Obligationenrecht in Art. 234 eine Rechtsvermutung auf, wenn im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet worden ist. Da ein kauf¬ männischer Verkehr hier vorliegt, und für die im Streite liegenden Bestellungen überall ein solcher bestimmter Lieferungstermin fest¬ gesetzt war, muß somit grundsätzlich davon ausgegangen werden daß der Beklagte bei Überschreitung dieser Termine vertraglich berechtigt worden sei, ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten. Dagegen steht der Klägerin zu, diese Vermutung durch den Nach¬ weis zu entkräften, daß die Parteien diese Absicht nicht gehabt haben. Maßgebend ist hier zunächst der bei der Festsetzung der Termine gebrauchte Ausdruck, in Verbindung mit der Sprache, die der Beklagte in seinem fortgesetzten Geschäftsverkehr mit der Klä¬ gerin bei der Festsetzung der Termine überhaupt anzuwenden pflegte. Hiebei ergibt sich, daß, mit Ausnahme der Bestellung Nr. 28, die bis 1. Juni 1893 „unfehlbar“ auszuführen war, eine verschärfende Beifügung überall nicht stattgefunden hat, wäh¬ rend der Beklagte bei der Mehrzahl seiner Bestellungen die Worte: fix, unfehlbar, sofort, pressant, sehr pressant u. s. w. beifügte. Aus diesem verschiedenartigen Vorgehen bei der Festsetzung der Termine durfte die Klägerin schließen, daß der Beklagte absichtlich einen Unterschied mache und es jeweilen hervorhebe, wenn er pünkliche Lieferung auf den festgesetzten Termin besonders bedinge.
Auch der Gegenstand der Lieferungen weist nicht darauf hin, daß die Lieferungstermine schon an und für sich, ohne besondere Her¬ vorhebung, als Fixtermine gemeint gewesen seien; der Beklagte hat nicht dargethan, daß es sich hiebei etwa um Saisonartikel gehandelt habe, die ihrer Natur nach für ihn nur während einer kurzen Zeit verwendbar gewefen wären. Sodann ist noch zu be¬ merken, daß in den Bestellungsformularen des Beklagten gesagt wird, bei verspäteter Ablieferung von mehr als 10 Tagen fallen die eventuellen Folgen zu Lasten des Lieferanten. Laut dieser klausel waren also verspätete Lieferungen noch zuzulassen und zwar bis auf 10 Tage nach dem festgesetzten Termin ohne Nach¬ teil für den Lieferanten und von da an mit dem Nachteil, daß er die Folgen der Verspätung zu tragen hatte. Bei den streitigen Bestellungen galten die gewohnten Konditionen und es ist daher anzunehmen, daß die Bestimmung auch hier Platz gegriffen habe. Hienach muß aber gesagt werden, daß es sich bei den streitigen Bestellungen, von Ordre 28 abgesehen, von Anfang an nicht um Fixgeschäfte gehandelt habe. Aber selbst wenn ursprünglich Fixgeschäfte beabsichtigt gewesen wären, so ergibt sich aus dem nachfolgenden Verhalten des Beklagten deutlich, daß er jedenfalls nachher hievon zurückgekommen ist. Was zunächst die Ordre Nr. 36 anbelangt, so stellt die Vorinstanz an Hand der Korre¬ spondenz fest, daß der Beklagte während der Verfallzeit nie aus¬ drücklich zur Innehaltung der Fristen gemahnt hat, während der¬ artige Mahnungen bei anderen Bestellungen in Menge erfolgten, und daß er namentlich auch nach Ablauf der Lieferfrist vorbehalt¬ los Teillieferungen angenommen hat und zwar bis Ende August 93. Diese Feststellung steht mit den Akten vollkommen im Einklang und ist als eine rein tatsächliche für das Bundesgericht bindend. Durch dieses Verhalten hat aber der Beklagte deutlich zu erkennen gegeben, daß er dieses Geschäft nicht als Fixgeschäft sondern als Mahngeschäft betrachte. Wenn auch richtig ist, daß der Beklagte in seinem Schreiben vom 12. Mai 1893 eine all¬ gemeine Mahnung zur pünktlichen Einhaltung der Lieferfristen erließ, so kann er sich hierauf bezüglich der Ordre 36 deswegen nicht berufen, weil sein nachheriges Verhalten auf einem anderen Standpunkte beruht, indem er, wie bereits bemerkt, in der Folge seine Mahnungen auf andere Ordres bezog, von Nr. 36 schwieg und vorbehaltlos Teillieferungen auf dieselbe annahm, als die ur¬ sprünglich festgesetzte Lieferzeit bereits verstrichen war. Nachdem einmal der Beklagte durch dieses Verhalten die Klägerin in den Glauben versetzt hatte, daß er an der genauen Innehaltung der Lieferfrist bei Ordre Nr. 36 nicht festhalte, war er hieran ge¬ bunden und durfte er sich nicht nachträglich wieder auf eine frühere Korrespondenz berufen, von der er selbst abgegangen war. In gleicher Weise verhält es sich mit den übrigen streitigen Be¬ stellungen. Ordre Nr. 8 war lieferbar vom 1. bis 15. März 1893. Der Beklagte reklamierte die Lieferung am 20. März, also nach Verfall, und als die Klägerin antwortete, es sei ihr unmöglich, seinem Wunsch, die Hälfte noch in der gleichen Woche und den Rest in den ersten Tagen April zu liefern, zu entspre¬ chen, protestierte er hiegegen nicht, sondern nahm die Lieferungen, die dann am 15. und 21. April erfolgten, vorbehaltlos an. Auch bei den Ordres Nr. 28, 29 und 40 hat Beklagter die Nicht¬ einhaltung der Fristen stillschweigend geduldet und verspätete Teil¬ lieferungen angenommen. 6. Handelte es sich aber nach dem Gesagten bei den in Frage stehenden Bestellungen nicht um Fixgeschäfte, dann ist klar, daß der Beklagte zum sofortigen Rücktritt nicht berechtigt, sondern ge¬ halten war, der Klägerin vorerst gemäß Art. 122 O.=N. eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Erst nachdem er dies gethan und die Frist unbenutzt abgelaufen war, durfte er vom Vertrage zurücktreten und wegen Nichterfüllung Schadenersatz fordern. Von der Pflicht zur Stellung einer solchen Nachfrist wäre der Beklagte nur dann entbunden gewesen, wenn die Nutzlosigkeit derselben zum Voraus festgestanden hätte, sei es daß die Klägerin erklärt hätte, nicht liefern zu wollen, sei es daß die Unmöglichkeit, innert angemessener Frist zu liefern, klar am Tage gelegen hätte. Der Beklagte hat nun weder behauptet daß er im Sinne des Art. 122 O.=R. vorgegangen sei, noch daß ein solches Vorgehen zum vorneherein sich als nutzlos er¬ zeigt habe. Sein Rücktritt muß daher als unzulässig bezeichnet werden, was zur Folge hat, daß die aus der Vertragsauflösung von ihm gezogenen Konsequenzen ohne weiteres dahin fallen.
Danach ist denn auch nicht mehr darauf einzutreten, ob sich die Klägerin eine Schadensliquidation, wie sie beklagtischerseits voll¬ zogen worden ist, gefallen zu lassen brauchte, und ob der Be¬ klagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, wegen angeblicher Stö¬ rung seiner Geschäftsbeziehungen in Amerika eine Schadenersatz¬ forderung aufzustellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird als un¬ begründet erklärt, und daher das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 30. März 1895 in allen Teilen bestätigt.