50. Urteil vom 24. März 1893 in Sachen Pfister gegen Eisenhut. A. Durch Urteil vom 10. Januar 1893 hat das Kantonsge¬ richt des Kantons St. Gallen erkannt: Die Klage ist geschützt. B. Gegen dieses Urteil ergriff Frau Eisenhut=Geißberger, als angebliche Rechtsnachfolgerin der beklagten Konkursmasse ihres Ehemannes die Weiterziehung an das Bundesgericht; sie beruft sich dabei auf eine Erklärung der Konkursverwaltung und des Gläubigerausschusses, wonach ihr „die Appellation des kantons¬ gerichtlichen Urteils vom 10. Januar 1893 in Sachen A. Pfister¬ Schmidhauser, Sensal, in St. Gallen, Kläger gegen C. Eisenhut¬ Geißberger, Konkursmasse in Flawyl, Beklagte punkto Forderung im Sinne von Art. 260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs cediert“ wird. Sie meldete mit Eingabe vom 23. Januar 1893 das Rechtsbegehren an: Es sei das Urteil des
Kantonsgerichtes St. Gallen d. d. 10./13. Januar 1893 aufzu¬ heben und infolge dessen die klägerische Forderung abzuweisen. C. Bei der heutigen Verhandlung ist die Rekurrentin nicht er¬ schienen oder vertreten. Der Anwalt des Klägers und Rekursbe¬ klagten trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Legitimation der Rekurrentin ist vom Rekursbeklagten nicht bestritten worden. Dieselbe ist auch gegeben. Zwar liegt nicht der Tatbestand des Art. 260 des Schuldbetreibungs= und Kon¬ kursgesetzes vor; denn es handelt sich nicht um Geltendmachung eines Rechtsanspruchs der Konkursmasse, sondern vielmehr um die Bestreitung einer vom Kläger im Konkurse angemeldeten Forde¬ rung. Wohl aber ist die Rekurrentin nach den in Art. 250 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes niedergelegten Grundsätzen zur Fortsetzung des Rechtsstreites berechtigt. Denn, wie aus Art. 250 cit. sich ergibt, ist jeder einzelne Gläubiger berechtigt, die Zulassung eines andern Gläubigers zur Konkursmasse zu bestrei¬ ten. Nun war im vorliegenden Falle die Forderung des Klägers ursprünglich von der Konkursmasse selbst bestritten und daher der Kläger genötigt worden, dieselbe gegen die Masse rechtlich einzu¬ klagen. Nachdem aber die Konkursmasse auf die Weiterziehung des die bestrittene Forderung anerkennenden kantonsgerichtlichen Irteils verzichtet hat, muß der Rekurrentin, wie jedem andern einzelnen Konkursgläubiger, gemäß Art. 250 cit. die Befugnis zugestanden werden (auch ohne Cession respektive Ermächtigung seitens der Konkursmasse), die von der Masse aufgegebene Bestrei¬ tung der klägerischen Forderung aufzunehmen und zu diesem Zwecke den Prozeß auf ihre eigene Rechnung (mit der Wirkung des Art. 250, Abs. 3 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes) fort¬ zusetzen. 2. Im März 1890 war der Stickfabrikant C. Eisenhut=Gei߬ berger mit dem Kläger, dem Sensalen A. Pfister=Schmidhauser, in Verbindung getreten, um mit und durch denselben auf gemein¬ same Rechnung (compte à demi) Börsengeschäfte zu machen. Der Kläger ließ sich für die Ausführung dieser Geschäfte bei ver¬ schiedenen Bankinstituten in Zürich und Basel Kredite eröffnen, die er teilweise gegen Depots benützte; er stellte dem C. Eisenhut je auf Ende eines Monats Bordereaux über den gepflogenen Ver¬ kehr zu. Ende Oktober 1890 ergab die Abrechnung einen Gewinn¬ faldo von 6400 Fr.; Eisenhut bezog seinen Gewinnanteil mit circa 3000 Fr. in baar. Da in der Folge die Kurse stetig zurückgingen, ergab die Abrechnung auf Ende Mai 1891 einen Passivsaldo von circa 28,000 Fr. Der Kläger schlug dem Eisenhut eine Ausschei¬ dung der Konti und Verteilung der Papiere vor. Eisenhut trat jedoch hierauf nicht ein, erteilte dagegen dem Kläger unbedingte Vollmacht zu freier Liquidation der bestehenden Verhältnisse. Die Verbindung zwischen den Parteien dauerte bis zum 6./7. August 1891; die Abrechnung des Klägers auf diesen Termin ergab einen Passivsaldo von 35,628 Fr. 85 Cts. Die Hälfte dieser Summe mit 17,814 Fr. 40 Cts. nebst Verzugszinsen zu 5 % seit 31. August 1891 klagte der Kläger gegenüber C. Eisenhut respektive dessen Konkursmasse ein. 3. Die Abrechnung des Klägers ist an sich nicht bestritten, vielmehr wird gegen die klägerische Forderung lediglich die Einrede des Spiels gemäß Art. 512 O.=N. erhoben. Diese Einrede ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Vorinstanz geht von dem in der bundesgerichtlichen Praxis stets festgehaltenen Begriffe des (klaglosen) reinen Differenzgeschäftes aus, wonach unter diesen Begriff nicht alle Zeitgeschäfte in Waaren oder Bör¬ senpapieren fallen, sondern nur diejenigen, bei welchen nach über¬ einstimmender, ausdrücklich oder stillschweigend erklärter, Willens¬ einigung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften und verkauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen ist, so daß bloß die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bildet. Sie führt sodann aus, daß ein ausdrückli¬ cher Ausschluß des Rechts und der Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung hier nicht stipuliert worden sei und daß auch keine Momente vorliegen, welche auf eine stillschweigende dahinzielende Vereinbarung schließen ließen. Der Verkehr der Parteien in Bör¬ senpapieren sei kein übermäßiger, mit den Vermögensverhältnissen der Parteien in offenbarem Mißverhältnisse stehender gewesen; der Verkehr des Klägers mit den Banken zeige, daß wenigstens ein Teil der von ihm gekauften Papiere effektiv im Depot bei den betreffenden Geldinstituten gelegen habe und im Juni 1891
dem Eisenhut effektiver Bezug der Papiere anerboten worden, Möge auch letzterer in der Regel nicht beabsichtigt haben, die für ihn gekauften Papiere wirklich zu beziehen, so habe ihm doch wiß das Recht zugestanden, effektive Lieferung zu verlangen. Die Thatsache, daß Eisenhut Stickfabrikant, nicht Banquier gewesen sei, beweise nichts dafür, daß es sich um bloße Spielgeschäfte ge¬ handelt habe. Ebensowenig folge dies daraus, daß die gekauften Papiere vielfach reportiert worden seien. Diesen Ausführungen liegt ein Rechtsirrtum nicht zu Grunde; dieselben beruhen gegen¬ teils auf richtiger Auffassung des Rechtsbegriffs des reinen Dif¬ ferenzgeschäftes und auf richtiger rechtlicher Würdigung der fest¬ gestellten Thatsachen. Nach diesen liegt nichts dafür vor, daß die zwischen den Parteien bestandene Gesellschaft zum Zwecke des Ab¬ schlusses reiner Differenzgeschäfte, welche den Charakter des Spiels oder der Wette an sich tragen, eingegangen worden sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Rekurrentin wird als unbegründet ab¬ gewiesen und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefoch¬ tenen Urteile des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen sein Bewenden.