56. Urtheil vom 27. Februar 1892 in Sachen Fankhauser gegen Käsereigesellschaft Gerbehof. A. Durch Urtheil vom 27. November 1891 hat der Appella¬ sions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Der Kläger Gottfried Fankhauser ist mit seinem Klagebegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt sein Anwalt: Es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils die Beklagte schuldig und zu verurtheilen, dem Kläger wegen Nichterfüllung eines zwischen Parteien am 12. Oktober 1889 ab¬ geschlossenen Milchkaufvertrages angemessenen Schadenersatz zu leisten und es sei das Maß der bezüglichen Schadenersatzforderung des Klägers gerichtlich festzusetzen, alles unter Kostenfolge. Es be¬ ert die von ihm geforderte Entschädigungssumme auf 4000 Fr. Der Anwalt der Beklagten trägt darauf an, es sei das ange¬ fochtene Urtheil in allen Theilen zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger verlangt von der beklagten Käsereigesellschaft Gerbehof Schadenersatz wegen Vertragsbruchs; er behauptet, habe derselben durch mündlichen, am 12. Oktober 1889 abgeschlos¬ senen Vertrag die Wintermilch für 1889/1890 und die Sommer¬ milch für 1890 abgekauft. Die Beklagte habe aber die Haltung dieses Vertrages, zu dessen Erfüllung er seinerseits bereit gewesen sei, verweigert. In Bezug auf den Vertragsabschluß hat er in seiner Klageschrift behauptet: Bei einer Versammlung der Hütten¬ gemeinde der beklagten Gesellschaft vom 12. Oktober 1889 sei ihm (nach vorangegangenen längeren Verhandlungen) durch den Sekretär der Gesellschaft folgender von dieser gefaßter Beschluß eröffnet worden, um sich über Annahme oder Ablehnung desselben auszusprechen: „Auf einen bezüglichen Antrag des Friedrich „Zürcher auf dem Gerbehof hat die Käsereigenossenschaft Gerbe¬ „hof beschlossen, dem Käser Fankhauser zu verkaufen: a. Die „Wintermilch um sein gethanes Angebot von 21 Cts. per 2 Kilo
„für die Monate November und Dezember 1889 und um 20 Cts „für die Monate Januar, Februar, März und April 1890 „Käser Fankhauser hat 6000 Fr. Sicherheit zu leisten und die „bisherigen Zahlungsbedingungen auf 15. Januar und 15. Maj „1890 zu erfüllen. b. Die Sommermilch pro 1890 um den „Preis von 24 Cts. per Kilo fix und 600 Fr. Hüttenzins unter „Vorbehalt der Zufriedenheit des Käsers, ansonst der Hüttenzins „auf 500 Fr. ermäßigt wird. Zahlung auf 15. August 1500 Fr., „die Hälfte des Milchgeldes auf 1. November 1890, wobei die „im August bezahlten 1500 Fr. angerechnet werden können „zweite Hälfte ist auf Lichtmeß 1891 zu bezahlen. Die bei der „Wintermilch geleistete Sicherheit ist auch bei der Sommermilch „zu leisten.“ Nachdem ihm dieser Beschluß eröffnet worden sei, habe ihn der Sekretär vor versammelter Hüttengemeinde angefragt, ob er damit einverstanden sei. Er (Kläger) habe hierauf erklärt: Ja, ich bin damit einverstanden, worauf Schluß der Verhand¬ lungen erklärt worden sei. Für diesen in Art. 13 und 14 der Klageschrift erzählten Hergang trat der Kläger den Beweis durch Eideszuschiebung an die Gegenpartei an. Er bestritt anticipando, daß für den Vertragsschluß die schriftliche Form vorbehalten wor¬ den sei und behauptete eventuell, für den Fall, daß die Gegen¬ partei doch den Beweis eines solchen Vorbehaltes erbringen sollte, die Parteien haben sich auch ohne Erfüllung der schriflichen For verpflichten wollen. Für diese letztere Behauptung berief er sich auf Schlußfolgerungen aus seinen sämmtlichen Anbringen und Ergänzungseid, insbesondere auf Schlußfolgerungen aus einer Reihe in Art. 16 u. ff. der Klageschrift angeführter Thatum¬ stände, für welche er Beweis durch Zeugen, Sachverständige und Ergänzungseid antrug. Die beklagte Käsereigesellschaft gab zu, daß in der Versammlung der Hüttengemeinde vom 12. Oktober 1889 ein Beschluß über den Verkauf der Milch an Fankhauser gefaßt und diesem eröffnet worden sei; sie bestritt aber, daß ein gültiger Vertrag zu Stande gekommen sei. Der Kläger gebe den Beschluß der Hüttengemeinde verstümmelt wieder. Wie sich nämlich aus dem als Beweismittel angerufenen Protokolle der Gesellschaft ergebe, enthalte der Beschluß in Betreff der Wintermilch die Be¬ stimmung: „Das Nähere wird im Vertrage bestimmt werden“, und in Betreff der Sommermilch sei gesagt: Sonst sollen die Bedingungen und das Nähere auch im Vertrage mit demselben bestimmt werden.“ Der Natur der Sache nach könne damit nur ein schriftlicher Vertrag gemeint sein und es sei also festgestellt, daß für den Vertrag die schriftliche Form vorbehalten worden sei. Darüber werden ad Art. 14 die Eidesdelaten Auskunft geben.“ en seiner Replik bestritt der Kläger die Beweiskraft des Protokolls der beklagten Gesellschaft und bemerkte im Uebrigen: Die Beklagte gebe den vom Kläger behaupteten Vertragsinhalt im Wesentlichen zu. Für ihre Einwendung, daß schriftliche Abfassung vorbehalten worden sei, treffe sie die Beweislast, da es sich dabei um eine selbständige Schutzbehauptung handle, welche keineswegs zu der Beweisführung in Art. 14 der Klageschrift gehöre, über welche der Kläger ihr den Eid zugeschoben habe. Die Beklagte habe aber einen Beweis nicht einmal angeboten, geschweige denn erbracht; sie könnte den ihr obliegenden Beweis nicht mit dem eigenen Eide, sondern höchstens mit dem Eide des Gegners erbringen. Es werde daher dagegen protestirt, daß die als Eidesdelaten bezeichneten Mitglieder der beklagten Gesellschaft über die fragliche selbständige Schutzbehauptung unter dem Eide einvernommen werden. Bei der Einvernahme der Eidesdelaten fügten diese, indem sie im Uebrigen die klägerische Darstellung als richtig zugaben, in ihrer großen Mehrzahl bei, es sei an der Versammlung der Hüttengemeinde vom 12. Oktober 1889 beschlossen worden, daß der Vertrag in Schrift verfaßt werden müsse und es sei dies mit dem übrigen Inhalte des Beschlusses dem Kläger eröffnet worden. Der Kläger protestirte gegen die Aufnahme dieser Ergänzung, da dieselbe über den Beweissatz hinausgehe. In seiner angefochtenen Entscheidung führt der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern aus: Es sei zu entscheiden, ob die Berufung der Beklagten auf den Vorbehalt der Schriftlichkeit als Schutzbehauptung oder aber lediglich als negative Litiskontestation sich darstelle. Im erstern Falle würde selbstverständlich der Beklagten der Beweis des frag¬ lichen Vorbehalts obliegen. In der That liege aber nicht sowohl eine Schutzbehauptung als vielmehr eine litis contestatio negativa vor. Indem die Beklagte behaupte, es sei die schriftliche Abfassung des Vertrages vorbehalten worden, bestreite sie das Zustande¬
kommen eines gültigen Vertrages; sie bestreite das Vorhandensein derjenigen Voraussetzungen, von denen die Willenseinigung einen Vertragsabschluß beabsichtigenden Kontrahenten abhängig gemacht werden sollte, und dränge dadurch der Gegenpartei Beweislast bezüglich der Thatsache auf, daß die Gültigkeit Vertrages unter keinen derartigen Vorbehalt bedingt worden Soviel stehe von vornherein fest, daß Derjenige, welcher einen Andern auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages belange, das Bestehen eines perfekten Vertrages beweisen müsse mit der Behauptung, es sei die Anwendung der schriftlichen Form vorbehalten worden, stelle nun aber der Kläger die Existenz eines gültigen Vertrages in Abrede und nöthige den Kläger, auch darüber den Beweis anzutreten, daß der Vertrag vorbehaltlos abgeschlossen worden sei. Das Prinzip der Formlosigkeit der Ver¬ träge dürfe nicht hiegegen angeführt werden, denn gemäß Art. 14 O.=R. werde eben dieses Prinzip da durchbrochen, wo von den Parteien die Anwendung einer Form vorbehalten worden sei, in¬ dem das Gesetz an einen derartigen Vorbehalt die nur durch Gegenbeweis zu entkräftende Vermuthung knüpfe, es haben die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Die Mehrzahl der unter dem Eide abgehörten Mitglieder der be¬ klagten Gesellschaft habe nun bestätigt, daß schriftliche Abfassung des Vertrages vorbehalten worden sei und es müsse dies daher als konstatirt gelten. Es könne sich danach nur noch fragen, ob dem Kläger der Gegenbeweis dafür gelungen sei, daß die Parteien schon vor Erfüllung der schriftlichen Form vertraglich verpflichtet sein wollten. Dies sei aber, wie des Nähern ausgeführt wird, zu verneinen. 2. Die Beschwerde des Klägers ist in erster Linie darauf be¬ gründet worden, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer unrichtigen Vertheilung der Beweislast. Der Anwalt der Beklagten hat heute hiegegen eingewendet, die Grundsätze über die Verthei¬ lung der Beweislast gehören nicht dem materiellen, sondern dem Prozeßrechte an; die Frage, ob der Einwand des Vorbehaltes schriftlicher Form sich als indirektes Leugnen des Klagegrundes, oder aber als Schutzbehauptung (Einrede im prozeßualischen Sinne) qualifizire und welchen Theil daher die Beweislast treffe, sei nach kantonalem Prozeßrechte zu beurtheilen und es sei daher die kantonale Entscheidung für das Bundesgericht verbindlich. Dies erscheint indeß nicht als zutreffend. Die Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast sind nicht ausschließlich prozeßua¬ sischer Natur, sondern haben auch eine materiellrechtliche Seite. Nur nach materiellem Privatrechte kann die für die Beweislast entscheidende Frage beurtheilt werden, welche Thatsachen in einem Privatrechtsstreite als rechtsbegründende oder aber rechtshindernde oder rechtsaufhebende beziehungsweise hemmende erscheinen. Denn es hängt dies eben von der Gestaltung ab, welche das materielle Recht dem Privatrechtsverhältnisse gegeben hat (vergl. Wach, Handbuch des deutschen Civilprozesses, S. 125 u. ff.) 3. Fragt sich demnach, ob die Vorinstanz mit Recht ange¬ nommen habe, es müsse der Kläger behaupten und beweisen, daß der Vertrag vorbehaltlos, ohne Vereinbarung einer gewillkürten Form, abgeschlossen worden sei, so ist zu bemerken: Nach Art. 10 O.=R. bedürfen die Verträge nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt; für den Kaufvertrag ist eine besondere Form gesetzlich nicht vorgeschrieben und es ist der¬ selbe demnach nach der gesetzlichen Regel formlos gültig. Wenn also mündlicher Austausch der dem Kaufe wesentlichen gegen¬ seitigen Zusicherungen stattgefunden hat, so liegt der Regel nach ein perfekter Kaufvertrag vor. Wer daher einen solchen münd¬ lichen Austausch von Zusicherungen behauptet und nachweist, hat einen Thatbestand behauptet und nachgewiesen, welcher nach der gesetzlichen Regel den Schluß auf das Vorhandensein eines bindenden Kaufvertrages gestattet. Damit hat er seiner Beweis¬ pflicht Genüge geleistet. Wenn der Gegner dem gegenüber be¬ hauptet, es sei die Erfüllung einer bestimmten Form für die Gültigkeit des Vertrages vorbehalten worden, so behauptet er eine die regelmäßige Wirksamkeit der mündlichen Willenserklärung aus¬ schließende besondere Thatsache; er macht geltend, daß die normale, regelmäßige Wirkung der mündlichen Abrede hier zufolge einer getroffenen besonderen Vereinbarung nicht eintrete. Damit macht er eine rechtshindernde Thatsache geltend, deren Nachweis grund¬ sätzlich ihm obliegt, während dem Kläger nicht zugemuthet werden tann, neben dem Beweise für das Vorhandensein des nach der
gesetzlichen Regel rechtsbegründenden Thatbestandes noch den Be¬ weis für die Abwesenheit einer besonderen Thatsache zu erbringen welche, wenn vorhanden, die normale Wirksamkeit des Thatbe¬ standes ausschließen würde. Die gegentheilige Meinung der Vor¬ instanz ist allerdings in der Doktrin vertreten worden (siehe ins¬ besondere Wetzell, System des ordentichen Civilprozesses, 3. Auflage, S. 175). Allein sie kann wohl nicht als die herrschende bezeichnet werden (vergl. dagegen den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, § 194 und die Motive zu diesem Entwurfe, I, S. 382 u. ff.) und es ist ihr aus den an¬ geführten Gründen nicht beizutreten. Wenn der Anwalt der Be¬ klagten heute insbesondere geltend gemacht hat, mit dem Einwande, es sei die schriftliche Form für den Vertragsabschluß vorbehalten worden, werde überhaupt der Abschluß eines gültigen Vertrages negirt, so ist dies zwar richtig. Allein es liegt nun eben dem Kläger nur ob, einen Thatbestand nachzuweisen, welcher der Regel nach als ein rechtserzeugender sich darstellt; dagegen hat er, nicht die Abwesenheit besonderer rechtshindernder Umstände darzu¬ thun; er hat so wenig darzuthun, daß nicht eine gewillkürte Vertragsform vereinbart worden sei, als er nachzuweisen braucht, daß der Vertragsgegner handlungsfähig und nicht etwa, zufolge Geisteskrankheit u. dgl., der Handlungsfähigkeit beraubt gewesen sei. Der rechtsgeschäftliche Vorbehalt einer besonderen Form für die Gültigkeit eines Vertrages erscheint gegenüber der Regel der Wirksamkeit der formlosen Willenserklärung als eine Ausnahme, welche von demjenigen, welcher sich darauf beruft, insoweit nach¬ gewiesen werden muß, als er die Vereinbarung der besonderen Form darzulegen hat. Erst wenn dieser Beweis erbracht ist, greift die Vermuthung des Art. 14 O.=R. Platz, daß die Parteien vor Erfüllung der Form sich nicht haben verpflichten wollen. 4. Beruht demnach die vorinstanzliche Entscheidung auf einer unrichtigen Vertheilung der Beweislast, so ist dieselbe aufzuheben. Dagegen kann das Bundesgericht nicht heute zu Ausfällung eines Endurtheils schreiten; es ist vielmehr die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, zu erneuter Beurtheilung auf Grund des gegen¬ wärtigen Urtheils d. h. der Feststellung, daß die Beweislast für den Vorbehalt schriftlicher Form die Beklagte treffe, nicht umge¬ kehrt der Kläger den vorbehaltlosen Vertragsschluß darzuthun habe. Es ist nämlich für das Endurtheil nicht nur eidgenössisches Privatrecht, sondern auch kantonales Prozeßrecht maßgebend, welches sachgemäß von dem kantonalen Gerichte angewendet werden muß. Die Vorinstanz hat sich, von der Ansicht ausgehend, daß der Beweis für vorbehaltlosen Vertragsabschluß dem Kläger ob¬ liege, immerhin positiv dahin ausgesprochen, es sei der Vorbehalt schriftlicher Abfassung des Vertrages konstatirt. Es ist nun von ihr zu entscheiden, ob, auch bei entgegengesetzter Vertheilung der Beweislast die Vereinbarung schriftlicher Abfassung des Vertrages als zu Gunsten der Beklagten (durch die Aussage der Eides¬ delaten) festgestellt zu gelten habe, oder ob, nachdem die Beklagte die Beweislast trifft, dieselbe aber einen Beweis ihrerseits nicht angetreten hat, sie sich auf die sachbezüglichen Aussagen der Eidesdelaten nicht berufen kann, diese vielmehr als unerheblich außer Betracht zu bleiben haben. Im Weitern ist dann materiell natürlich über das Quantitativ des geforderten Schadensersatzes zu entscheiden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Klägers wird dahin für begründet er¬ klärt, daß das angefochtene Urtheil aufgehoben und die Sache zu erneuter Beurtheilung auf Grund der gegenwärtigen Ent¬ scheidung an den Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern zurückgewiesen wird.