Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.22
ENTSCHEID
vom 30. Dezember 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Parteien
A____ Berufungskläger
[...] Kläger
vertreten durch Dr. [...], Advokat,
[...]
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[...] Beklagte
verbeiständet durch das Amt für Beistandschaften und
Erwachsenenschutz (ABES) Rheinsprung 16/18, Postfach 1532, 4001 Basel
vertreten durch Dr. [...], Advokatin, [...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichtspräsidenten
vom 2. Dezember 2014
betreffend Abänderung der nachehelichen Unterhaltsrente
Sachverhalt
Mit Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 2. Dezember 2014 wurde die mit Scheidungsurteil vom 26. Februar 2009 festgelegte und von A____ an B____ zu zahlende nacheheliche Unterhaltsrente von monatlich CHF 2‘000.– auf Antrag von A____ auf monatlich CHF 1‘500.– per 1. Juli 2014 reduziert und wurde die Unterhaltssistierung von September 2011 bis und mit Juni 2014 bestätigt.
Gegen dieses Urteil hat A____ Berufung erklärt. Er beantragt die vollständige Aufhebung der im Scheidungsurteil gesprochenen Unterhaltsrente, eventualiter eine gegenüber dem angefochtenen Entscheid weitergehende Reduktion derselben. Die o/e-Kosten seien den Parteien entsprechend dem Ausgang des Verfahrens aufzuerlegen, wobei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Die Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort die Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unter o/e- Kostenfolge und Gewährung des Kostenerlasses. Auf gerichtliche Aufforderung reichte der Berufungskläger die Jahresrechnung 2014 der „C____ GmbH“ sowie diverse Unterlagen zu seinem Monatsbedarf nach. Mit einer weiteren Instruktionsverfügung wurde der Berufungskläger aufgefordert, die Einzelheiten zum kurzfristigen Fremdkapital in der Bilanz 2014 zu dokumentieren, die Details der auf der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Konten „Löhne und Gehälter“ und „Verwaltungs- und Informatikaufwand“ dazulegen sowie die Arbeitsverträge der in seiner GmbH beschäftigten Personen einzureichen. Beide Rechtsvertretungen haben ihre Honorarnoten eingereicht.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Zur vorgesehenen Kürzung seiner Honorarnote hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom 28. Dezember 2015 schriftlich Stellung genommen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Der Ausschuss des Appellationsgerichts entscheidet über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichtspräsidiums (§ 10 Abs. 1 und 2 EG ZPO). Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Berufung ist einzutreten. Zu entscheiden ist einzig über den Antrag auf Abänderung der nachehelichen Unterhaltsrente, weshalb der Entscheid unter Beizug der Vorakten nach Durchführung eines Schriftenwechsels ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergeht (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2.
Der Berufungskläger moniert, der Zivilgerichtspräsident sei „offenbar befangen“, da er lange vor der Verhandlung schon entschieden habe, dass und welches Einkommen dem Berufungskläger zu erzielen möglich und zumutbar sei. Ein Ausstandsgesuch wurde hingegen nie gestellt. Der Rechtsvertreter hat in seiner Stellungnahme zu der vom Vorrichter angekündigten Kürzung der Honorarnote am 16. Dezember 2014 folgende Formulierung gewählt: „Die Begründung könnte zur Annahme verleiten, dass in dieser Beziehung das Urteil schon gemacht war?“. Hierin kann kein konkretes Ausstandsgesuch erblickt werden, zumal ein solches in bestimmter Form zu stellen ist (Wullschleger, in: Kommentar ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.], 2. Auflage 2013, Art. 49 ZPO N 1). Ein Ausstandsgesuch müsste zudem unverzüglich und damit in dem Moment, in welchem der Verdacht der Befangenheit entstand, gestellt werden (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Wenn nun nach Ergehen des aus Sicht des Berufungsklägers nachteiligen Entscheides in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf diese Bemerkung eine Befangenheit des vorinstanzlichen Richters geltend gemacht wird, ist der Ablehnungsanspruch verwirkt (Weber, in Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Art. 49 ZPO N 3).
3.
3.1 Der Berufungskläger beanstandet in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe in Verletzung der Prozessregeln den Unterhaltsbeitrag nicht aufgehoben, obwohl die erstinstanzlich nicht anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte sich nicht substantiiert dagegen gewehrt habe. Vielmehr habe der Zivilgerichtspräsident von Amtes wegen erwogen, dass die finanziellen Interessen der Invalidenversicherung höher zu gewichten seien, als diejenigen des Berufungsklägers.
3.2 Für die Festsetzung des nachehelichen Unterhalts gilt der Verhandlungsgrundsatz (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Er gilt für die Behauptung und den Beweis der unterhaltsbegründenden Tatsachen und für Tatsachen, welche Grundlage für eine Erhöhung, Herabsetzung oder Sistierung der Rente bilden. Die Maxime wird allerdings durch die gerichtliche Hinweispflicht beschränkt. Diese erstreckt sich auf Dokumente, welche für die Beurteilung des nachehelichen Unterhaltes sowie den Beweis behaupteter Tatsachen erforderlich sind (Sutter-Somm/Gut, in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 277 ZPO N 11 ff.). Hinzu kommt die allgemeine richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO,) welche gemäss herrschender Lehre gegenüber nicht anwaltlich vertretenen Parteien ausgedehnt zur Anwendung zu kommen hat (Sutter-Somm/von Arx, in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 56 ZPO N 38).
3.3 Vorliegend ist die Klage auf Herabsetzung eines mit Scheidungsurteil festgelegten nachehelichen Unterhaltsbeitrags zu beurteilen. Der Berufungskläger macht und machte bereits vor der Vorinstanz geltend, er könne kein Einkommen mehr erzielen, welches die Ausrichtung eines Unterhaltsbeitrages zulasse. Hierfür trägt er die Beweislast. Dem Gericht obliegt es, die erforderlichen Unterlagen anzufordern. Demgegenüber trägt die Berufungsbeklagte die Beweislast lediglich dafür, dass und in welchem Umfang sie auf einen nachehelichen Unterhalt angewiesen ist (Art. 129 Abs. 1 ZGB, dazu: Spycher/Gloor, in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Art. 129 ZGB N 10, wo ausgeführt wird, dass eine Verbesserung der finanziellen Verhältnisse der unterhaltsberechtigten Person als Herabsetzungsgrund nur zu berücksichtigen ist, wenn die Rente zusammen mit neuem Einkommen den gebührenden Unterhalt übersteigt). Dies hat sie mit Einreichen der Abrechnung über die Ergänzungsleistungen getan. Ob und in welchem Umfang die vorgelegten Dokumente ausreichen, um einen Anspruch auf Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages anzuerkennen oder abzulehnen, ist eine Rechtsfrage. Das Recht hat das Gericht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO). Somit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Verhandlungsgrundsatz missachtet oder die Beweislast falsch verteilt hätte.
4.
4.1 Der Berufungskläger verlor einige Monate nach Ergehen des Scheidungsurteils im Jahr 2009 seine damalige Anstellung als Führungskraft im Personalbereich. Er macht geltend, daraufhin keine entsprechende Anstellung mehr gefunden zu haben und nach Ende seiner Anspruchszeit auf Arbeitslosenentschädigung eine eigene Firma, die „C____ GmbH“ aufgebaut zu haben. Er vertritt den Standpunkt, dass – anders als im angefochtenen Entscheid – in Bezug auf die Beurteilung einer Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrags nicht auf ein hypothetisches Einkommen sondern auf das von ihm mit seinem Betrieb real erwirtschaftete Einkommen abzustellen sei. Er führt dazu aus, die Auftragslage der GmbH habe sich zwar langsam aber stetig positiv entwickelt, weshalb es ihm nicht zuzumuten sei, eine Anstellung zu suchen. Ob er in einem Anstellungsverhältnis tatsächlich ein höheres Einkommen erzielen könne, sei zudem ungewiss. Ein Wiedereinstieg in den Beruf als Pflegefachmann sei ihm auch aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten. Für das Jahr 2015 habe er für sich ein Bruttoeinkommen von CHF 30‘000.– veranschlagt.
4.2 Demgegenüber stellte die Vorinstanz für die Neuberechnung der nachehelichen Rente per 1. Juli 2014 auf ein hypothetisch erzielbares Einkommen ab, nachdem sie den Berufungskläger bereits mit Verfügung vom 9. September 2011 verpflichtet hatte, sich intensiv um eine adäquate Erwerbstätigkeit zu bemühen. Ausserdem bestätigte sie die Sistierung des Unterhaltsbeitrages für den Zeitraum vom September 2011 bis 30. Juni 2014. Sie führte zum Ganzen aus, der Berufungskläger verfüge über ein abgeschlossenes Psychologiestudium und eine Ausbildung als Pflegefachperson. Es sei bekannt, dass ein Mangel an qualifiziertem Pflegepersonal bestehe, weshalb Quer- und Wiedereinsteiger in diesem Bereich gesucht seien. Dem Berufungskläger müsse es mit seinen Zusatzqualifikationen gar möglich sein, eine leitende Stelle im Pflegebereich zu bekleiden. Es sei von einem hypothetischen Monatseinkommen von CHF 4‘500.– bis 5‘000.– auszugehen. Gestützt auf diese Überlegungen verfügte sie einen neuberechneten Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1‘500.–.
4.3 Ein hypothetisches Einkommen ist der zur Unterhaltszahlung verpflichteten Person anzurechnen, wenn diese sich weigert, eine zumutbare und mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Grundsätzlich zu gewähren ist eine angemessene Umstellungsfrist (Schwenzer, in: FamKommentar Scheidung Band I, 2. Auflage 2011, Schwenzer [Hrsg.], Art. 125 ZGB N 16).
Zum Zeitpunkt der Scheidung verdiente der Berufungskläger gemäss eigenen Angaben ein Nettoeinkommen von jährlich CHF 92‘235.–. Nach Verlust dieser Anstellung bezog er bis Mitte des Jahres 2011 Arbeitslosentaggeld. Seit dem Jahr 2011 betreibt er ausschliesslich sein eigenes Unternehmen, die „C____ GmbH“, welche allerdings bereits seit dem Jahr 2002 (vormals unter anderem Namen) existiert (vgl. http://www.C___.ch/pages/de/unternehmen/firmengeschichte/index.html). Von der „C____ GmbH“ liess er sich seither ein massiv unter seinem bisherigen Einkommen liegendes Gehalt auszahlen. Gleichzeitig liess er die nacheheliche Unterhaltsrente sistieren. Aus den eingereichten Beilagen ergeht, dass die „C____ GmbH“ ihm für das Jahr 2014 einen Nettolohn von CHF 45‘153.– (Lohn und Gratifikation) auszahlte.
Der Berufungskläger argumentiert, die Anforderung an die Zumutbarkeit einer Einkommenserzielung seien weniger hoch zu veranschlagen, da keine minderjährigen Kinder mehr zu unterhalten seien und die Berufungsbeklagte seit der Scheidung eine Rente der Invalidenversicherung sowie Ergänzungsleistungen erhalte. Dabei verkennt er, dass die Vorinstanz ihm nach seiner Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung mittels Gutheissung des Sistierungsantrags drei Jahre Zeit liess, um sich um ein adäquates Einkommen zu bemühen. Damit wurde der Subsidiarität des nachehelichen Unterhalts gegenüber der Pflicht, für den Unterhalt von Minderjährigen zu sorgen, ausreichend Rechnung getragen. Nachdem alle aus der Ehe entsprungenen Kinder mittlerweile volljährig sind, entfällt diese vorgehende Pflicht gegenüber den Kindern ohnehin. Soweit er argumentiert, der Berufungsklägerin würde durch den Wegfall seiner Unterhaltspflicht kein finanzieller Nachteil erwachsen, übersieht er, dass – wie dies bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat – bei jeder Unterdeckung die unterhaltsberechtigte Partei bei ungenügendem Unterhalt durch subsidiäre Sozialleistungen, wie etwa Ergänzungsleistungen oder den Bezug von Sozialhilfegeldern, finanziert werden muss. Würde der Haltung des Berufungsklägers gefolgt, bedeutete dies, dass die Leistungspflicht der Allgemeinheit gegenüber jener ehemaliger Ehegatten vorginge. Das Gesetz sieht indessen genau die umgekehrte Reihenfolge vor: Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge gehen dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen vor (Art. 11 Abs. 1 lit. h ELG, SR 831.30).
Darüber hinaus zitiert der Vertreter des Berufungsklägers Gerichtsentscheide, welche sich mit der Frage befassen, ob einer während der Ehe nicht oder nur reduziert erwerbstätigen Partei die Aufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit zuzumuten ist (vgl. z.B. BGer 5A_71/2013 vom 28. März 2013 E. 1.3). Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die Frage, ob dem Berufungskläger zuzumuten ist, gleich viel zu leisten, wie er bereits während der Ehe geleistet hat, und damit um eine andere Ausgangslage (vgl. dazu BGer 5A_891/2013 E. 4.1.2). Zum Zeitpunkt der Scheidung und des bald darauf folgenden Stellenverlustes war der Berufungskläger 47 und zum Zeitpunkt der Aussteuerung 49 Jahre alt. Die während zwei Jahren erfolglosen Arbeitsbemühungen bei gleichzeitigem Bezug von Arbeitslosengeld sind im Sinne der Rechtsprechung zum Unterhaltsrecht noch keine Belege dafür, dass das Zumutbare zum Erzielen eines Erwerbseinkommens unternommen wurde (Maier, in: Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra 2014, S. 302, 340; BGer 5A_891/2013 E 4.1.2 in fine; Lötscher/Wullschleger, in: Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, 2008, S. 19). Die Arbeitslosigkeit ist in der Schweiz notorisch niedrig (knapp über 3%). Gerade im Gesundheits- und Sozialwesen ist ein grosser Zuwachs an Arbeitsstellen zu verzeichnen (vgl. Arbeitsmarktindikatoren 2015 des BFS, S. 81). In Bereichen wie beispielsweise der Hauspflege haben sich in den letzten 25 Jahren ausserdem neue Tätigkeitsfelder im paramedizinischen Bereich eröffnet, welche nicht mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden sind. Viele Pflegefunktionen finden sich auch im Beratungsbereich. Für solche Anstellungen dürfte sich gerade der Berufungskläger aufgrund seines Psychologiestudiums in besonderem Masse eignen. Die Behauptung des Berufungsklägers, er könne aus gesundheitlichen Gründen (Rückenschmerzen) in seinem angestammten Beruf nicht mehr arbeiten, vermag damit nicht zu überzeugen und die Beantwortung der dazu aufgeworfenen beweisrechtlichen Fragen erweist sich als obsolet. Ein Wiedereinstieg in einen Pflegeberuf ist vielmehr realistisch, da eine Vielzahl von Stellen vorhanden ist, und zumutbar, da die Anforderungsprofile für die einzelnen Stellen sehr grosse Unterschiede aufweisen und der Berufungskläger sich folglich eine seinen Bedürfnissen entsprechende Stelle suchen kann. Dem Berufungskläger wurde mit der Sistierung seiner Unterhaltszahlungspflicht für über zweieinhalb Jahre ferner eine genügend lange Übergangsfrist eingeräumt.
4.4 Gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2012 des Bundesamtes für Statistik, Tabelle TA1b können Männer im privaten Sektor des Gesundheits- und Sozialwesens ohne Kaderfunktion im Gesundheitswesen monatlich netto CHF 6‘474.– und im Sozialwesen monatlich netto CHF 6‘428.– (je inkl. 13. Monatslohn und Zulagen) verdienen. Da der Berufungskläger wie gezeigt über mehrere Ausbildungen und insbesondere auch ein Hochschulstudium verfügt, ist eine Orientierung am geringsten Kompetenzniveau im Grunde nicht angezeigt, selbst wenn er durch seine längere Abwesenheit vom Arbeitsmarkt vermutlich zunächst mit gewissen Lohneinbussen zu rechnen hat. Der von der Vorinstanz festgelegte hypothetisch erzielbare (Netto-)Verdienst von monatlich CHF 4‘500.– bis 5‘000.– liegt indessen so oder so weit unter dem tiefsten Durchschnittslohn gemäss LSE für Funktionen im Gesundheitsoder Sozialwesen ohne Kaderfunktion. Darin zeigt sich, dass die Vorinstanz in jedem Fall von einem tatsächlich erzielbaren Einkommen ausgegangen ist, auch wenn der Vorrichter den zu erwirtschaftenden Einkommensbetrag nicht aus der LSE sondern aus dem Eheschutzverfahren im Jahre 2005 herleitete.
Die Richtigkeit dieser Lohnannahme zeigt auch die Entwicklung der Einnahmen aus dem dem Beschwerdeführer gehörenden Unternehmen: Die Einnahmen aus Aufträgen verdreifachten sich in den Jahren 2011 bis 2014. In den Jahren 2012 bis 2014 konnte er sich nebst seinem Lohn auch „Gratifikationen“ auszahlen. Ferner fällt auf, dass – trotz angeblich noch magerer Auftragslage – seine Lebenspartnerin, Gabriele Rua, neu ebenfalls Lohn aus seinem Unternehmen bezieht (Beilage 1 zur Eingabe vom 27. August 2015). Es ist davon auszugehen, dass die Lebenspartnerin ihren Hauptlebensunterhalt anderweitig erzielt, da sie offenbar über Jahre unentgeltlich in der Firma ihres Partners mitarbeitete, bzw. dies ab Januar 2015 für einen Monatslohn von ca. CHF 1‘500.– bzw. CHF 2‘000.– tut. Diese punktuelle Zusammenarbeit mit der Lebenspartnerin ermöglicht dem Berufungskläger klarerweise eine erhebliche Steuerung der Höhe des eigenen formalen Lohnes. Darauf, dass seine finanziellen Verhältnisse schon in der Vergangenheit nicht ganz so eng waren, wie er geltend macht, deutet auch, dass er trotz langer Arbeitslosigkeit in die eigene Firma ein Darlehen von knapp CHF 17‘000.– einbringen konnte (Beilage 1 zur Eingabe vom 27. August 2015). Die festgelegte Höhe des hypothetischen Einkommens erweist sich als richtig.
5.
Der Berufungskläger beantragt eventualiter eine „angemessene“ und gegenüber der vorinstanzlich verfügten Reduktion weitergehende Herabsetzung der nachehelichen Unterhaltsrente. Da sich der angefochtene Entscheid als richtig erweist, kann offen bleiben, ob auf diesen Antrag überhaupt einzutreten wäre, da Anträge auf Geldleistung grundsätzlich zu beziffern sind (vgl.: Bopp/Bessenich, in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 85 ZPO N 7).
6.
6.1 Damit unterliegt der Berufungskläger im Berufungsverfahren, weshalb er dessen Kosten zu tragen hat (Art. 106 ZPO). Da ihm gestützt auf die eingereichten Belege die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, gehen die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Staatskasse und ist seinem Rechtsvertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten (Art. 122 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Die Rückforderung dieser Kosten im Falle einer Verbesserung der finanziellen Situation des Berufungsklägers bleibt vorbehalten (Art. 123 ZPO). Da auch der Berufungsbeklagten der Kostenerlass zu gewähren ist, wird ihrer Vertreterin ebenfalls ein Honorar aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Gleichwohl ist eine Parteientschädigung festzulegen (Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Im Umfang dieser Leistung geht der Anspruch der Berufungsbeklagten auf Zahlung einer Parteientschädigung gegenüber dem Berufungskläger auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
6.2
6.2.1 Beide Rechtsvertretungen haben ihre Honorarnoten eingereicht. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers macht einen Zeitaufwand von 30 Stunden und 15 Minuten geltend, woraus sich bei Anwendung des regulären Stundenansatzes für Verfahren im Kostenerlass von CHF 200.– ein Betrag von CHF 6‘050.– zuzüglich Spesen und MWST ergibt. In Prozessen betreffend Abänderung von Unterhaltsbeiträgen wird das Honorar nach Streitwert nach den Bestimmungen von §§ 4 ff. Honorarordnung (HO, SG 291.400) festgesetzt, unter Vorbehalt von § 15 Abs. 1 bis 3 HO (§ 15 Abs. 4 HO). Dabei gilt es die Relationen im Verhältnis von Eheschutzverfahren, Scheidungsprozess und nachträglichem Abänderungsprozess im Auge zu behalten. So soll der spätere Abänderungsprozess in der Regel nicht teurer werden als der frühere Scheidungsprozess. Bei der Bemessung des Honorars ist einerseits der angemessene Aufwand und andererseits der Streitwert der Sache zu berücksichtigen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a und b HO; BGer 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E. 1; AGE ZB.2015.23 vom 23. Oktober 2015 E. 3.2). Diese beiden Kriterien kontrollieren sich wechselseitig in dem Sinne, als immer danach zu fragen ist, ob die Berechnung nach Streitwert eine angemessene Entschädigung für den geleisteten Aufwand darstellt, und umgekehrt, ob die Entschädigung nach Aufwand in Übereinstimmung mit der Bedeutung der Streitsache (Streitwert) steht.
Der Berufungskläger beantragt, die vollständige Aufhebung seiner nachehelichen Unterhaltspflicht. Das Gravamen beträgt folglich monatlich CHF 1‘500.—. Da die Unterhaltsbeiträge gemäss Urteil bis zur Pensionierung des Berufungsklägers im April 2027 geschuldet sind, beträgt der Streitwert CHF 229‘500.—(153 Monate mal CHF 1‘500.--). Daraus resultiert ein Grundhonorar von CHF 15‘843.85 (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 11 HO). Das um einen Drittel gekürzte Grundhonorar von CHF 10‘562.55 (§ 12 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 11 HO) ist um die Hälfte auf CHF 5‘281.25 zu kürzen, da keine Verhandlung durchgeführt wurde und mit CHF 2‘376.55 um 15% (auf das Grundhonorar) zu erhöhen, da der Rechtsvertreter zweimal weitere Unterlagen einreichen musste (§ 5 Abs. 1 lit. b bb)). Diese standen allerdings zumindest im einen Fall in Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und hätten grundsätzlich unaufgefordert eingereicht werden müssen. Eine eigentliche Replik erging nicht. Aus diesen Regeln der Honorarfestlegung ergibt sich eine Honorarforderung von CHF 7‘657.80. Wird indessen berücksichtigt, dass die Gegenpartei lediglich einen Anspruch von nicht ganz CHF 2‘000.– geltend macht, obwohl sich die erst für das Rechtsmittelverfahren bestellte Rechtsvertreterin neu in den Fall einarbeiten musste, und dass bei Scheidungen, in welchen mehr als nur der Unterhalt zu regeln ist, das Honorar einem Monatseinkommen entspricht (§ 15 HO), was im vorliegenden Fall CHF 4‘500.-- wäre, erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand auch angesichts einer basierend auf dem Streitwert errechneten Honorarnote nicht als angemessen und es rechtfertigt sich die Halbierung des gestützt auf den Streitwert berechneten Betrages (§ 17 Abs. 2 Advokaturgesetz). Folglich ist dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers im Kostenerlass ein Honorar von CHF 3‘828.90, zuzüglich Auslagen und MWST, zuzusprechen. Sein für Kopien geltend gemachter Aufwand ist praxisgemäss auf CHF 0.25 pro Kopie zu reduzieren. Der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten ist der gemäss der eingereichten Honorarnote ausgewiesene Aufwand, zuzüglich Spesen und MWST, zu erstatten.
6.2.2 Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers wurde aufgefordert, zur (vorgesehen) Honorarkürzung Stellung zu nehmen. Er führt dazu im Wesentlichen aus, der von ihm betriebene Aufwand bewege sich im Rahmen des nach HO zulässigen. Auch hätte die Anwältin der Berufungsbeklagten wohl einen höheren Aufwand betrieben, wenn sie dazu Zeit gehabt hätte, was aufgrund ihrer späten Mandatierung nicht der Fall gewesen sei. Diese Argumentation vermag allein angesichts der anwendbaren Normen der HO (s. oben Ziff. 6.2.1) nicht zu überzeugen. Auch wird übersehen, dass dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers trotz der Kürzung seines Honorars ein beinahe doppelt so hohes Honorar wie der Rechtsvertreterin der Gegenseite ausbezahlt wird. Damit läuft das Argument, diese hätte möglicherweise einen grösseren Zeitaufwand betrieben, ins Leere. Dies umso mehr, als dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers die finanzielle Situation und das rechtliche Anliegen des Berufungsklägers bereits seit dem erstinstanzlichen Prozess bestens bekannt war und keinerlei Sachverhaltsabklärungen notwendig waren. Bei einem im Kostenerlass geführten Prozess ist immer einzig der für den konkreten Fall verhältnismässige Aufwand zu entschädigen (Rüegg, in: Basler Kommentar ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger, 2. Auflage 2013, Art. 122 ZPO N 7). Es ist davon auszugehen, dass mit dieser Entschädigung dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers eine angemessene Entschädigung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO zukommt. Dass dies der Fall ist, bringt der Vergleich mit der Honorarnote der Gegenseite deutlich zum Ausdruck.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.– (inkl. Auslagen), welche zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates gehen. Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘479.– und einen Auslagenersatz von CHF 156.–, zuzüglich. 8 % MWST von CHF 210.80, zu bezahlen. Zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte werden ihrer Rechtsvertreterin, Dr. […], ein Honorar von CHF 1‘983.20 und ein Auslagenersatz von CHF 156.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 171.15, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 122 Abs. 2 i.V.m. Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers, Dr. [...], werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Honorar von CHF 3‘828.90 und ein Auslagenersatz von CHF 56.25, zuzüglich 8% MWST von CHF 310.80, aus der Gerichtskasse bezahlt.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Berufungsbeklagte
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.