Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.19
ENTSCHEID
vom 7. Juli 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Parteien
A____ Berufungskläger
[…] Kläger
vertreten durch […], Advokat,
[…]
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[…] Beklagte
vertreten durch […], Advokatin,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichtspräsidenten
vom 11. März 2015
betreffend Unterhalt für die Dauer des Getrenntlebens
Sachverhalt
Mit einem am 5. Juni 2014 rektifizierten Entscheid vom 23. Mai 2014 hat das Zivilgericht das bestehende Getrenntleben der Ehegatten B____ und A____ bestätigt, die Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder […], geb. am […] 2003, und […], geboren am […] 2005, der Mutter zugewiesen und den persönlichen Kontakt zwischen dem Vater und den Kindern geregelt. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab März 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltbeitrag von CHF 4'345.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen, wobei je CHF 1‘340.–, zuzüglich Kinderzulagen, für die Kinder bestimmt sind. Dieser Unterhaltsbeitrag beruht auf der Grundlage eines dem Ehemann angerechneten Monatseinkommen von CHF 10‘000.– netto und seines monatlichen Grundbedarfs von CHF 3‘670.– vor Steuern und Liegenschaftsamortisation sowie einem monatlichen Einkommen der Ehefrau von CHF 1‘374.– und einem monatlichen Grundbedarf von ihr und den Kindern von CHF 6‘075.– vor Steuern. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, mit Wirkung ab März 2014 monatlich je CHF 1‘655.– an die indirekte Liegenschaftsamortisation über die 3. Säule (Vorsorge) zu bezahlen und der Ehefrau darüber Rechenschaft abzulegen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in formelle Rechtskraft.
Nachdem die Ehefrau im August und September 2014 an das Zivilgericht gelangte, weil der Ehemann die ihm auferlegten Amortisationszahlungen nicht leiste, machte dieses den Ehemann nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügungen vom 28. August und 16. September 2014 darauf aufmerksam, dass die Amortisationsverpflichtung Bestandteil des Unterhaltsentscheids bilde, diese Zahlungspflicht daher einzuhalten sei und kein Grund für deren Überprüfung bestehe.
Mit Eingabe vom 10. Dezember 2014 beantragte der Ehemann beim Zivilgericht die Abänderung des Urteils vom 23. Mai 2014 bzw. 5. Juni 2015 und verlangte nebst der Herausgabe von Fahrzeugausweisen und Fahrzeugschlüsseln durch die Ehefrau die Herabsetzung des von ihm zu leistenden Unterhaltsbeitrages rückwirkend ab Oktober 2014 auf monatlich je CHF 500.– für die beiden Kinder, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen. An der Verhandlung vor Zivilgericht modifizierte er die Reduktion des zu zahlenden Unterhaltsbeitrages auf CHF 650.– pro Kind, zuzüglich Kinderzulagen. Zur Begründung machte er eine deutliche Reduktion seines Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf monatlich CHF 3‘932.– bzw. CHF 5‘200.– (vgl. Protokoll der Verhandlung vor Zivilgericht vom 3. März 2015 S. 2) geltend. Im Anschluss an die Verhandlung vom 3. März 2015 wies das Zivilgericht diesen Antrag kostenund entschädigungsfällig ab. Gleichzeitig wurde die Ehefrau bei ihrer Aussage behaftet, dass sie nicht im Besitz der Fahrzeugausweise und der Zweitschlüssel zum Auto und zum Motorrad des Ehemanns sei. Auf Antrag des Ehemanns wurde dieser Entscheid mit Datum vom 11. März 2015 schriftlich begründet.
Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann mit Eingabe vom 24. März 2015 Berufung erhoben. Er beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und die Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsbeklagten ab Oktober 2014 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 650.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. Von einer weitergehenden Unterhaltspflicht des Berufungsklägers sei abzusehen. Die Ehefrau beantragt mit Berufungsantwort vom 4. Mai 2015 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. Mit nicht eingeforderter Eingabe vom 24. Juni 2015 lässt der Berufungskläger darauf hinweisen, dass er zwischenzeitlich bereits ein neues Begehren auf Vorladung zur Eheschutzverhandlung bei Zivilgericht eingereicht habe, welches vom Präsidium des Zivilgerichts abgewiesen worden sei. Allerdings habe die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang gegenüber dem Zivilgerichtspräsidium geäussert, dass ein schlechtes Geschäftsergebnis des Berufungsklägers aufgrund der offiziell ausgewiesenen Zahlen für das Jahr 2014 nie bestritten worden sei. Bei dieser Aussage handle es sich um ein Novum, welches in das vorliegende Berufungsverfahren Eingang zu finden habe.
Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist das Gesuch des Berufungsklägers auf Abänderung des mit Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Mai/5. Juni 2014 festgesetzten ehelichen Unterhalts, mithin eines vorsorglichen Massnahmeentscheids gemäss Art. 179 ZGB. Vorsorgliche Massnahmeentscheide sind in Anwendung von Art. 308 Abs. 1 ZPO mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend, angesichts der im Streit stehenden und der vor erster Instanz verlangten Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau und die Kinder ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Auch wenn der Berufungskläger die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt, wird aus seiner Begründung deutlich, dass die Behaftung der Ehefrau bei ihren Aussagen zu den Fahrzeugausweisen und Zweitschlüsseln des Autos und dem Motorrad des Berufungsklägers nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildet.
1.2 Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zu dessen Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Auflage 2013, Art. 314 ZPO N13 und Art. 316 ZPO N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende Entscheid ist daher auf entsprechende Ankündigung mittels Verfügung vom 6. Mai 2015 unter Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel auf dem Zirkulationsweg ergangen.
1.4 Bei der Festsetzung der Geldbeiträge, welche ein Ehegatte dem andern schuldet, gelten die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der soziale respektive beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO), wonach das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (vgl. Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz 2.62). Die Parteien sind bei Geltung des sozialen Untersuchungsgrundsatzes indessen nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Vontobel, in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 272 ZPO N 9 ff. m.w.H.; Siehr/Bähler, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Art. 272 ZPO N 4; Six, a.a.O. Rz 1.01; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Aufgrund des Summarverfahrens reduziert sich das Beweismass allerdings auf eine Glaubhaftmachung (Sutter-Somm, in: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2012, § 15 N 1170). Umfassende Erhebungen sind damit von der Natur des Verfahrens her ausgeschlossen und als Glaubhaftmachungsmittel haben in aller Regel sofort vorlegbare Urkunden zu dienen (Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Art. 261 N 60 f.).
1.5 Der Berufungskläger macht geltend, das Zugeständnis der Berufungsbeklagten im zwischenzeitlich erneut angestrebten Abänderungsverfahren vor Zivilgericht, dass der Geschäftsgang seines Unternehmens gemäss den offiziellen Zahlen für das Jahr 2014 ein schlechtes Ergebnis ausweise, sei neu. Inwiefern die Geltendmachung dieser Behauptung Eingang in das Berufungsverfahren haben kann, bedarf indes keiner Ausführungen, da sich diese Aussage bereits aus den dem Gericht vorgängig der Eingabe vom 24. Juni 2015 bekannten Akten ergibt (vgl. Berufungsantwort vom 4. Mai 2015 S. 5 Ad 10; unten Ziff. 2.5 f.).
2.
2.1
2.1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Abänderung der nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gerichtlich festgesetzten ehelichen Unterhaltsbeiträge. Eheschutzmassnahmen sind vorsorgliche Massnahmen, die bei Veränderung der Verhältnisse auf Antrag einer Partei jederzeit abgeändert werden können (Art. 179 Abs. 1 ZGB) und nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 271 ZPO N 12a; BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 3.2). Nach der Rechtsprechung setzt eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen voraus, dass seit der (formellen) Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen respektive dass dem Massnahmegericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2; 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1; 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je m.w.H.; Lötscher/Wulllschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen, in: BJM 2008, S. 30 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, sind die Anforderungen an die Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit nach Art. 179 Abs. 1 ZGB geringer als bei der Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge nach Art. 129 ZGB (BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 100 m.w.H.). Ob eine Änderung der finanziellen Verhältnisse erheblich ist, ist dabei abhängig von den individuellen finanziellen Verhältnissen der Ehegatten und bei geringer finanzieller Leistungskraft tiefer anzusetzen (Hausheer/Reusser/Geiser, in: Berner Kommentar, Band II/1.2, Bern 1999, Art. 179 ZGB N 10; Vetterli, in: FamKomm Scheidung, 2. Auflage 2011, Schwenzer [Hrsg.], Art. 129 N 2; Gloor/Wullschleger, Abänderung von Unterhaltsrenten, in: Dritte Schweizer Familienrechttage, Schwenzer/Büchler [Hrsg.], Bern 2006, S. 161). Sind die Voraussetzungen für die Abänderung von Unterhaltspflichten erfüllt, so setzt das Gericht diese in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Dabei sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde liegen, an die aktuelle Situation anzupassen, ohne dass diesbezüglich wesentliche Veränderungen vorliegen müssen (zit. BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292; AGE ZB.2014.48 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12. Juli 2011 E. 2.1).
2.1.2 Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird (BGer 5A_708/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 2.2.1). Bei schwankenden Einkommen von Selbständigerwerbenden muss zur Berechnung des tatsächlich erzielten Einkommens auf den Durchschnitt der vergangenen Jahre abgestellt werden, wobei aufgrund besonderer Umstände als Ausreisser zu qualifizierende Jahre unberücksichtigt bleiben. Für die Berechnung dieses durchschnittlichen Einkommens wird regelmässig auf den in den letzten drei Jahren vor der Berechnung erzielten Gewinn abgestellt. Nicht auf einen Durchschnitt abgestellt werden kann dagegen bei stetig steigendem oder fallendem Einkommen (Schwenzer, in: FamKomm Scheidung,2. Auflage 2011, Schwenzer [Hrsg.], Art. 125 ZGB N 17; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz 05.72; Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 18; Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, in: FamPra.ch 2014 S. 336 f.; BGer 5A_708/2008 E. 2.2.1). Mit dem Rückgriff auf den Durchschnitt mehrerer Jahre soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass selbständig erwerbende Personen ihren Gewinnausweis oftmals leicht beeinflussen können und sich die Bestimmung der Leistungsfähigkeit Selbstständigerwerbender häufig als äusserst schwierig erweist (BGer 5A_708/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 2.2.1).
2.2 Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz erwogen, die Einzelfirma des freiberuflich als […] arbeitenden Berufungsklägers habe in den vergangenen Jahren jeweils Gewinne in vergleichbarer Höhe erwirtschaftet. Im Jahr 2009 habe dieser CHF 110‘768.14, im Jahr 2010 CHF 124‘477.01, im Jahr 2011 CHF 118‘195.30 und im Jahr 2012 CHF 123‘215.19 betragen. Gemäss der von der Berufungsbeklagten für das Jahr 2013 erstellten provisorischen Erfolgsrechnung habe der Berufungskläger bis September 2013 wiederum einen Gewinn von CHF 146‘540.–erwirtschaftet, sodass für das Jahr 2013 zumindest von einem Gewinn in bisheriger Höhe ausgegangen werden könne. Der vom Berufungskläger geltend gemachte und mit der Trennung zeitlich korrelierende Gewinneinbruch auf CHF 62‘924.39 im Jahr 2014 sei erklärungsbedürftig. Zur Bestimmung des massgebenden Einkommens von Selbständigerwerbenden werde bei der Unterhaltsberechnung auf einen Durchschnittswert von mehreren Jahren abgestellt, womit auch schlechte Jahre berücksichtigt würden. Wenn nicht erkennbar sei, dass für den Verdienstausfall im Jahr 2014 Gründe vorlägen, die sich auch in der Zukunft auf den Gewinn auswirkten, genüge ein Gewinneinbruch während eines einzelnen Jahres nicht, um eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages zu rechtfertigen. Der Berufungskläger habe weder für seine Behauptung, drei grosse Kunden verloren zu haben, noch für Bemühungen, diese zurückzugewinnen oder neue Kunden zu akquirieren, Belege beigebracht. Er habe daher nicht glaubhaft gemacht, dass der Verdienstausfall von dauerhafter Natur sei. Der Berufungskläger selber habe ausgeführt, dass etwa die C____ AG in gewissen Jahren mehr Kochbücher produziere, in anderen weniger oder mit einem anderen Team. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass er von der C____ AG wie auch von D____ oder der E____ AG in Zukunft wieder Aufträge erhalte und es ihm gelinge, das entfallene Auftragsvolumen durch neue oder andere Kunden zu kompensieren. Damit sei das Erfordernis einer dauerhaften Einkommensveränderung nicht genügend glaubhaft gemacht worden.
2.3 Dem hält der Berufungskläger entgegen, er habe bereits anlässlich der Verhandlung vom 23. Mai 2014 mit einer Zwischenbilanz für das Jahr 2013 einen Rückgang der Einnahmen von ca. 40 % belegt. Buchprojekte, mit denen er fest gerechnet habe – wie im März/April 2013 von der C____ AG oder ein anderes Projekt von D____ – seien nicht zu Stande gekommen. Insgesamt habe es weniger Anfragen gegeben. Trotz dieser Einwände sei das Zivilgericht damals auf der Basis der allein verlässlich beurteilten Jahresabschlüsse des Jahres 2012 „und rückwärts“ von einem durchschnittlichen Einkommen von CHF 10‘000.– pro Monat ausgegangen. Die gestützt darauf verfügten Unterhaltsbeiträge habe er nicht bezahlen können. Er habe sich vergeblich um einen förmlichen Jahresabschluss 2013 bemüht. Dieser habe nicht erstellt werden können, da die bisher die Buchhaltung besorgende Berufungsbeklagte ihm Unterlagen vorenthalte. Im Abänderungsverfahren habe er einen Zwischenabschluss für die Monate April bis September 2014, einen Status per 31. Dezember 2014 mit einer Auflistung sämtlicher Einnahmen und Ausgaben sowie sämtliche Buchhaltungsunterlagen eingereicht. Mit diesen Unterlagen sei der Gewinneinbruch ausreichend glaubhaft gemacht.
In rechtlicher Hinsicht rügt der Berufungskläger, die Vorinstanz habe den Begriff der Dauerhaftigkeit falsch ausgelegt. Dauerhaft sei eine Veränderung im Massnahmeverfahren schon dann, wenn ihre Dauer ungewiss erscheine. Vorliegend sei ungewiss, wie lange der Einkommenseinbruch anhalten werde. Es könne niemand sagen, ob und wann etwa die C____ AG, D____ oder andere vormalige Kunden erneut Aufträge erteilen würden. Die Firmen würden mit zahlreichen Personen zusammen arbeiten, das Geschäft sei volatil. Er habe seit ca. Ende des Jahres 2013 bis März 2015 keine bzw. stark reduzierte Aufträge dieser vormaligen Kunden erhalten. Wenn die Vorinstanz von ihm verlange, Schreiben seiner Kunden bezüglich der Zusammenarbeit einzureichen, so sei dies realitätsfremd. Es hätten keine festen Zusammenarbeitsverträge bestanden. Vielmehr hätten sich die Kunden bei bestehenden Projekten telefonisch an ihn gewandt. Komme kein Anruf, komme es nicht zu einem weiteren Auftrag.
Schliesslich habe die Vorinstanz entgegen ihren Erwägungen nicht auf den aktuellen Durchschnitt seines veränderten Einkommens abgestellt. Zudem sei bei unregelmässigem oder schwankendem Einkommen nicht vom Durchschnitt, sondern vom aktuellen Einkommen oder Gewinn des letzten Jahres auszugehen, wenn eine eindeutige Tendenz nach unten feststellbar und eine künftige Korrektur nicht zu erwarten sei.
2.4 Dem hält die Berufungsbeklagte entgegen, dass dem Berufungskläger aufgrund der Trennung offenbar nicht mehr daran gelegen sei, ein aktuelles Auskommen zu erwirtschaften, das ihm die Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge ermöglichen würde. Noch im Jahr 2013 sei sein Einkommen mit den Vorjahren vergleichbar bzw. gar höher gewesen. Sie habe ihm die Geschäftsunterlagen für das Jahr 2013 nicht vorenthalten, sondern die bei ihr noch vorhandenen Unterlagen (Kontozusammenstellung per September 2013) im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht. Es werde zwar nicht bestritten, dass die offiziellen Zahlen des Berufungsklägers für das Jahr 2014 schlecht seien. Bestritten werde aber, dass der Gewinnrückgang von dauerhafter Natur und unverschuldet sei. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Berufungskläger das Ergebnis beeinflusst habe. So sei unerklärlich, warum es ausgerechnet zeitgleich mit der Trennung zu einem unbeeinflussbaren Gewinneinbruch gekommen sein soll. Bereits der zeitliche Konnex deute darauf hin, dass es sich nicht um einen unbeeinflussbaren Rückgang der Einnahmen handle. Noch im Jahr 2013 habe er gemäss den Zwischenabschlüssen per September 2013 ein in Bezug auf den Gewinn offensichtlich sehr gutes Jahr gehabt und es wäre ihm auch möglich gewesen, den Abschluss für dieses Jahr zu erstellen. Zum Auftragsrückgang habe der Berufungskläger in der vorinstanzlichen Verhandlung keine Auskünfte geben können. Aufgrund der bisher über Jahre stabilen Jahresgewinne sei für den behaupteten Gewinnrückgang ein erhöhter Erklärungsbedarf zu verlangen. Zudem sei nicht auszuschliessen, dass es bereits im Jahr 2015 wieder zu Korrekturen kommen werde oder das Jahr 2014 buchhalterisch optimiert worden sei. Selbst ein effektiv massiver Einkommensrückgang im behaupteten Umfang sei nicht relevant, da auf den erzielbaren Verdienst abgestellt werden müsse. Auf die Frage nach seinen Bemühungen um eine Verbesserung seiner Erträge habe der Berufungskläger nur mit Schulterzucken reagiert. Es wäre ihm indessen zuzumuten, aktiv auf Kunden zuzugehen oder bei seinen Kunden Belege für den Ausfall von Aufträgen einzuholen. Der Berufungskläger habe zudem zwischen Dezember 2013 und Dezember 2014 insgesamt acht Wochen Ferien gemacht und seine Ausgaben für zwei Autos, zwei Roller, zwei Wohnungen und Material seien in etwa gleich geblieben. Offenbar habe er sich ausserdem einer Schönheitsoperation unterzogen. Dem Berufungskläger sei es demnach nicht glaubhaft gelungen, die Dauerhaftigkeit des Gewinneinbruchs seiner Unternehmung glaubhaft zu machen und aufzuzeigen, dass er nicht in der Lage sei, ein höheres Einkommen zu erwirtschaften.
2.5 Die Berufungsbeklagte bestreitet nicht, „dass die offiziellen Zahlen des Ehemannes für das Jahr 2014 schlecht sind“, womit ein Einkommensrückgang des Berufungsklägers ab dem Jahr 2014 als genügend glaubhaft gemacht zu erachten ist. Bestritten wird indessen die Dauerhaftigkeit dieses Einkommensrückgangs. Wie ausgeführt (vgl. E. 2.1.1 oben) können an die Dauerhaftigkeit einer Veränderung der Verhältnisse gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB aber bereits deshalb keine hohen Anforderungen gestellt werden, weil der Massnahmeentscheid nach Art. 176 ZGB jederzeit abgeändert werden kann und nicht in materielle Rechtskraft erwächst. Vorliegend macht der Berufungskläger geltend, sein während des Jahres 2014 erzieltes Einkommen liege um rund 40% tiefer als sein in den Vorjahren erwirtschaftetes Durchschnittseinkommen aufgrund dessen seine Unterhaltspflicht berechnet wurde. Ein solcher, sich über ein ganzes Jahr erstreckender Einkommensrückgang ist im Rahmen des Art. 179 Abs. 1 ZGB als erheblich und dauerhaft zu werten und deshalb grundsätzlich zu berücksichtigen (s. allerdings auch die Ausführungen unten E. 2.6).
Bestritten wird seitens der Berufungsbeklagten aber, dass der geltend gemachte Einkommensrückgang unverschuldet eingetreten ist. Als unterhaltspflichtiger Vater und Ehemann ist der Berufungskläger verpflichtet, das ihm bei zumutbarer Anstrengung erzielbare Einkommen zu erwirtschaften, um die auf dessen Grundlage errechneten Unterhaltsbeiträge zu leisten (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 f .m.w.H.; ). Eine Abänderung ist ausgeschlossen, wenn der Unterhaltspflichtige die veränderte Sachlage durch eigenmächtiges oder geradezu missbräuchliches Verhalten herbeigeführt hat. So stellt etwa eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit keinen Abänderungsgrund dar (Vetterli, a.a.O., Art. 179 N 2; Isenring/Kessler, in: Basler Kommentar ZGB I, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 5. Auflage 2014, Art. 179 ZGB N 3;BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2014.48 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12. Juli 2011 E. 2.1 m.w.H.).
2.6 Vorliegend begründet der Berufungskläger seinen Einkommensrückgang mit ausgebliebenen Aufträgen, insbesondere seiner drei Grosskunden C____ AG, D____ und E____ AG. Inwieweit bisherige Auftraggeber, die den Berufungskläger bis ins Jahr 2013 noch bei Auftragsvergaben berücksichtigt haben, im Jahr 2014 und in Zukunft davon absehen wollen, die Zusammenarbeit mit ihm überhaupt oder im bisherigen Umfang fortzuführen, behauptet er aber nur, ohne dafür irgendwelche Belege einreichen zu könne, wie etwa schriftliche Absagen, schriftliche Anfragen seinerseits oder Belege über mit Kunden geführte Telefonate. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers erscheint es auch nicht als lebensfremd, sich von bisherigen langjährigen Geschäftspartnern, die von einer derzeitigen oder weiteren Geschäftstätigkeit absehen möchten vor dem Hintergrund des hängigen Unterhaltsabänderungsverfahrens entsprechende – zumindest informelle – Bestätigungen ausstellen zu lassen. Aufgrund der Akten und seiner Ausführungen in den Verhandlungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger als selbständiger Unternehmer im Bereich […] mit einer überschaubaren Zahl von Geschäftspartnern tätig ist. Eine solche Geschäftstätigkeit setzt periodische Kontaktnahmen zur Akquisition möglicher Aufträge voraus. Entsprechende Aktivitäten hat der Berufungskläger vor Zivilgericht denn auch behauptet und in seinem E-Mail Schreiben an den Rechtsvertreter vom 19. März 2015 führt er aus, er versuche seit Monaten neue Kontakte zu knüpfen, sowohl zu Fotografen als auch zu Werbeagenturen und sei auf den sozialen Netzwerken aktiv. Mit diesen Ausführungen belässt er es indessen wiederum bei der reinen Behauptung anstatt seine Akquisitionsbemühungen zu dokumentieren. Entgegen seinen Ausführungen ist ausserdem davon auszugehen, dass das Geschäftsjahr 2013 einen gegenüber den Vorjahren gar höheren Gewinn ausweist, wie dies den seitens der Berufungsbeklagten und des Berufungsklägers eingereichten Geschäftsunterlagen bis September 2013 zu entnehmen ist. Eine definitive Jahresbilanz für das Jahr 2013 hat der Berufungskläger nach wie vor nicht beigebracht. Ein höheres Einkommen im Jahr 2013 würde dabei einen Einkommenseinbruch im Jahr 2014 in einem gewissen Ausmass aufheben können. Hinzu kommt, dass auf dem Bankkonto des Berufungsklägers Geldeingänge ersichtlich sind – teilweise mit dem Vermerk „privat“ versehen – deren Ursprung unbekannt ist (CHF 5‘000.– am 1. Dezember 2014, CHF 2‘000.– am 4. November 2014, CHF 4‘960.– am 31. Oktober 2014, CHF 1‘800.– am 8. Oktober 2014 etc.). Zwar hat der Berufungskläger vor Zivilgericht ausgeführt und belegt, dass er ein Darlehen bei F____ aufgenommen hat (Beilagen eingereicht an der Zivilgerichtsverhandlung vom 3. März 2015). Der dazu eingereichte Darlehensvertrag datiert allerdings erst vom 28. Februar 2015 und für die aufgeführten Zahlungseingänge gibt es wiederum keinen Beleg der Auszahlung bzw. Einzahlung derselben durch F____. Der Ursprung dieser Gutschriften bleibt damit spekulativ. Ausserdem verpflichtet sich der Berufungskläger im Darlehensvertrag zu einer Rückzahlung von monatlich EUR 1‘250.– ab Juli 2015, was darauf hinweist, dass er mit einer Verbesserung seiner finanziellen Situation im Jahr 2015 rechnet. Eine solche wiederum liesse sich nicht allein mit einer Gutheissung der vorliegenden Berufung erklären, verbliebe ihm doch, sofern seinen Ausführungen gefolgt würde, monatlich nur das familienrechtliche Existenzminimum. Auch dass der Berufungskläger im Jahr 2014 insgesamt 8 Wochen Ferien machte (diese Behauptung der Berufungsbeklagten blieb vor Zivilgericht unwidersprochen bzw. wurden die Ferien mit dem schlechten Geschäftsgang gerechtfertigt) erweckt nicht den Eindruck, dass er sich in finanziellen Nöten befindet und alles unternimmt, um einem Geschäftsrückgang entgegen zu wirken. Insgesamt vermag der Berufungskläger daher nicht genügend glaubhaft zu machen, dass er im Jahr 2014 trotz aller zumutbaren Bemühungen kein Einkommen in bisheriger Höhe hat erzielen können und sich ein Einkommen auch aktuell gegenüber den Grundlagen der Unterhaltsberechnungen als reduziert darstellt, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Angelegenheit in Zukunft bei Beibringung der geforderten Belege anders zu beurteilten wäre. Sollte der Berufungskläger entsprechende Bestätigungen und Belege für branchenübliche Akquisitionsaktivitäten und einen damit korrespondierenden, bereinigten Jahresabschluss für das Jahr 2014 mit einem reduzierten Einkommen beibringen, die Geldzuflüsse unbekannter Herkunft erklären und für das Jahr 2015 eine weiterhin gegenüber den Berechnungsgrundlagen reduzierte Gewinnaussicht belegen können, so müsste der Unterhalt erneut auf einem neu zu errechnenden Durchschnittseinkommen berechnet werden.
3.
Daraus folgt die Abweisung der Berufung. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– sowie einer angemessenen Parteientschädigung zu Gunsten der Berufungsbeklagten. Diese hat dazu eine Honorarnote eingereicht. Die damit geltend gemachte Honorarforderung von CHF 1‘020.90 für vier Stunden und fünf Minuten Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von CHF 250.– zuzüglich Auslagen und 8% MWST ist angemessen und dementsprechend als Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die ordentlichen Kosten der Berufung mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1‘020.90.–, zuzüglich Auslagen von CHF 121.80 und 8% MWST von CHF 91.40, zu bezahlen
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.