Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2014.37
ENTSCHEID
vom 3. August 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfahrt, lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna Baumgartner Morin
Parteien
A____ Berufungskläger
[…]
vertreten durch lic. iur. […], Advokat, […]
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[…]
vertreten durch MLaw […], Advokatin, […]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil der Zivilgerichtspräsidentin
vom 29. April 2014 betreffend Getrenntleben
Rückzug der Berufung / Kostenentscheid
Sachverhalt
Mit Entscheid vom 29. April 2014 des Zivilgerichts wurde das Getrenntleben zwischen den Eheleuten A____ und B____ festgestellt und geregelt. A____ wurde verpflichtet, B____ ab 1. Mai 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘515.– zu bezahlen (Ziff. 3). Dazu wurde festgehalten, dieser Unterhaltsbeitrag beruhe auf einem Einkommen des Ehemanns von netto CHF 8‘156.– zuzüglich Kinderzulagen von CHF 300.–, und die Ehefrau erziele kein Einkommen. Der Bedarf des Ehemanns ohne laufende Steuern wurde mit CHF 4‘240.– beziffert, derjenige der Ehefrau ohne laufende Steuern mit CHF 3‘115.– (Ziff. 4).
Gegen diesen Entscheid hat A____ mit Eingabe vom 18. August 2014 rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, es sei der B____ geschuldete monatliche Unterhaltsbeitrag mit Wirkung per 1. Mai 2014 auf maximal CHF 1‘693.85 zu reduzieren. Weiter sei festzustellen, dass sich das aktuelle monatliche Einkommen des Berufungsklägers auf lediglich CHF 5‘933.85 belaufe. In diesem Sinne seien Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des Entscheids der Vorinstanz vom 29. April 2014 abzuändern; im Übrigen sei dieser Entscheid zu bestätigen, unter o/e-Kostenfolge. Mit Berufungsantwort vom 28. August 2014 beantragte die Berufungsbeklagte Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Berufungskläger hat am 28. August 2014 die Honorarnote seines Rechtsvertreters im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren eingereicht.
Mit Eingabe vom 6. August 2014 beantragte der Berufungskläger der Zivilgerichtspräsidentin, den Entscheid vom 29. April 2014 in Wiedererwägung zu ziehen. In einer Eingabe vom 26. August 2014 der Berufungsbeklagten an die Zivilgerichtspräsidentin erklärte die Berufungsbeklagte im laufenden Eheschutzverfahren Verzicht auf Unterhaltszahlungen des Berufungsklägers mit Wirkung ab 1. August 2014 und ihr Einverständnis mit der Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli 2014. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2014 hat die Vorinstanz die Ziffern 3 und 4 ihres Entscheids vom 29. April 2014 abgeändert. Demnach wurde der vom Berufungskläger an die Berufungsbeklagte zu zahlende Unterhaltsbeitrag für die Monate Juni und Juli 2014 auf monatlich CHF 1‘600.– reduziert und anderslautende Anträge der Berufungsbeklagten wurden abgewiesen. Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem durchschnittlichen Einkommen des Ehemannes von netto CHF 5‘933.– (ohne Kinderzulagen von CHF 300.–) und einer durchschnittlichen Arbeitslosenentschädigung der Ehefrau in den Monaten Juni und Juli 2014 von CHF 1‘620.– beruht. Der Bedarf des Ehemannes ohne laufende Steuern wurde auf CHF 4‘240.– festgesetzt, derjenige der Ehefrau ohne laufende Steuern auf CHF 3‘115.–. Die Ehefrau wurde bei ihrem Verzicht auf persönliche Unterhaltsbeiträge ab August 2014 behaftet und es wurde festgestellt, dass ab August 2014 keine Unterhaltsbeiträge mehr geschuldet sind. Die Ehefrau wurde weiter beim Rückzug ihres Gesuchs um Kindesunterhalt infolge fehlender Berechtigung behaftet und der Ehemann darauf hingewiesen, dass die Kinderzulagen dem gemeinsamen Sohn zufliessen sollen. Die Gerichtskosten von CHF 300.– bzw. CHF 600.– wurden den Parteien hälftig auferlegt, wobei der Anteil der Berufungsbeklagten zufolge Bewilligung des Kostenerlasses zu Lasten des Staates ging; die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Der Parteivertreterin der Berufungsbeklagten wurde ein Honorar von CHF 1‘815.05 inkl. Auslagen, zuzüglich MWST, ausgewiesen.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2014 hat der Berufungskläger den Rückzug der Berufung erklärt und die kostenlose Abschreibung des Berufungsverfahrens beantragt. Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Stellungnahme zu dieser Eingabe die Auferlegung einer der Berufungsbeklagten auszurichtenden Parteientschädigung von CHF 5‘140.50 (inkl. Auslagen und MWST) zulasten des Berufungsklägers beantragt und zugleich die Honorarnote für ihre Bemühungen im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren eingereicht. Der Berufungskläger hält replicando in seiner Eingabe vom 1. Dezember 2014 an seinem Antrag zur Kostentragung für das Berufungsverfahren fest.
Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist nach Beizug der Akten des Verfahrens EA.2014.13634 auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge zulasten des Berufungsklägers erfüllt. Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172-179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO), zuständige Rechtsmittelinstanz ist das Appellationsgericht als Ausschuss (§ 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]).
1.2 Der Berufungskläger hat die Berufung mit Eingabe vom 24. Oktober 2014 unter dem Vorbehalt, dass die Streitigkeit bezüglich der Kosten bestehen bleibt („protestando Kosten“) zurückgezogen mit dem Antrag der kostenlosen Abschreibung des Verfahrens. Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 20. November 2014 die Abweisung dieses Antrags und die Zusprechung einer Parteientschädigung in Höhe von CHF 4‘700.–, zuzüglich MWST von CHF 376.– und Auslagen von CHF 64.50, an sich zu Lasten des Berufungsklägers beantragt. Damit bildet Gegenstand des vorliegenden Entscheids einzig noch die Frage der Kostentragung für das zweitinstanzliche Verfahren. Dieses ist zufolge Rückzugs der Berufung als erledigt abzuschreiben. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden (Art. 316 ZPO).
2.
2.1 Die Berufungsbeklagte begründet ihren Antrag bezüglich der Prozesskosten mit der Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO und bringt vor, es lägen keine Gründe vor, vom dort statuierten Grundsatz abzuweichen. Der Berufungskläger macht in seiner Eingabe vom 1. Dezember 2014 zur Stellungnahme der Berufungsbeklagten geltend, der Rückzug des Rechtsmittels sei lediglich aus prozessökonomischen Gründen erfolgt, nachdem die Vorinstanz ihren Entscheid vom 29. April 2014 in Wiedererwägung gezogen und darin sämtlichen Anträge des Berufungsklägers in der Berufung mehr als Folge geleistet habe, und hält an seinem Antrag um kostenlose Abschreibung des Berufungsverfahrens fest.
2.2 Die aus den Gerichtskosten und allfälligen Parteientschädigungen bestehenden Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden nach Art. 106 ZPO grundsätzlich nach Massgabe des Verfahrensausgangs verlegt. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO gilt dabei die ihr Rechtsmittel vorbehaltlos zurückziehende Partei als unterliegend. Von diesem Grundsatz kann nach Art. 107 Abs. 1 ZPO unter anderem in familienrechtlichen Verfahren (lit. c) abgewichen werden sowie bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (lit. e). Letztere Bestimmung ist auch einschlägig, wenn die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auf einen protestando Kosten erfolgten Rückzug des Rechtsmittels zurückzuführen ist, bei dem Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht unmittelbar zur Anwendung gelangt. Bei der Ausübung des Ermessens ist in Rechtsmittelverfahren insbesondere auch zu prüfen, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos geworden ist (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 106 N 6, 16). Vorliegend hat die Berufungsbeklagte mit Schreiben an die Zivilgerichtspräsidentin vom 26. August 2014 ihren Verzicht auf eigene Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. August 2014 geäussert und sich implizit mit der Kürzung der Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli 2014 einverstanden erklärt. Im Zuge dessen wurden die Unterhaltsregelung der Vorinstanz mit Entscheid vom 2. Oktober 2014 abgeändert, die Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli 2014 auf CHF 1‘600.– reduziert und die Berufungsbeklagte bei ihrem Unterhaltsverzicht behaftet. Dieser neue Entscheid bewog den Berufungskläger gemäss seinen nachvollziehbaren Ausführungen in der Eingabe vom 1. Dezember 2014 zum Rückzug der Berufung. Allerdings hat der Berufungskläger das Berufungsgericht nicht unverzüglich über sein Wiedererwägungsgesuch vom 6. August 2014 informiert, in welchem er identische Anträge wie in der Berufung eingereicht hat. Unter diesen Umständen hätte nämlich eine Sistierung des Berufungsverfahrens nahe gelegen, was zu einer Verminderung des gerichtlichen Aufwands geführt hätte. Eine Kostenlosigkeit des Verfahrens ist unter diesen Umständen nicht angebracht. Hingegen ist der Berufungskläger in diesem familienrechtlichen Verfahren die finanziell besser gestellte Partei. Unter Berücksichtigung dieser Elemente sind in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c und e ZPO die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren in Höhe von CHF 500.– den Parteien hälftig aufzuerlegen und haben die Parteien die Kosten ihrer eigenen Vertretung selber zu tragen.
3.
3.1 Der Anteil der Verfahrenskosten sowie die Vertretungskosten der Berufungsbeklagten gehen aufgrund des dieser mit Verfügung vom 2. September 2014 bewilligten Kostenerlasses allerdings vorläufig zu Lasten des Staates. Diese Befreiung steht unter dem Vorbehalt der Nachzahlung bzw. Rückforderung nach Erledigung des Prozesses, sollte die Berufungsbeklagte dazu in der Lage sein (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
3.2 In familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist bei der Festlegung der Parteientschädigung zwar prinzipiell sowohl der angemessene Aufwand wie auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (BGer 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E. 1). Inwieweit es sich in Anwendung dieses Grundsatzes vorliegend rechtfertigen könnte, unter Berücksichtigung des Streitwerts ein Honorar festzusetzen, welches den zum praxisgemässen Ansatz zu entschädigenden Aufwand übersteigt, kann vorliegend offengelassen werden. Die Vertreterin der Berufungsbeklagten hat zunächst im Zusammenhang mit der Erstellung der Berufungsantwort ihre Bemühungen nach Aufwand abgerechnet (Honorarnote vom 28. August 2014, Beilage 5 zur Berufungsantwort) und erst nach dem Rückzug der Berufung durch den Berufungskläger in ihrer Eingabe vom 20. November 2014 der Berechnung ihres Honorars im Zusammenhang mit Berufungsantwort und Rückzug der Berufung den Streitwert zugrunde gelegt. Dieses Vorgehen der Vertreterin der Berufungsbeklagten erscheint als widersprüchlich und verdient nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Schutz. Sie ist deshalb gemäss ihrer ersten Eingabe auf der dort beantragten Aufwandsentschädigung zu behaften, wobei für den insgesamt geltend gemachten Aufwand von 6,48 Stunden vom gerichtsüblichen Stundenansatz für das Prozessieren im Kostenerlass von CHF 200.– auszugehen ist. Was die ausgewiesenen Auslagen von CHF 64.50 anbelangt, gilt es festzuhalten, dass die erstellten Kopien praxisgemäss zu einem Ansatz von CHF 0.25 (und nicht von CHF 1.– oder 1.50) zu entschädigen sind (vgl. BJM 1999, S. 64). Auch wird das Versendung von elektronischen Nachrichten nicht unter dem Titel der Auslage ersetzt; die Kosten der Büroinfrastruktur einer Kanzlei inkl. die Benützung von Computer und Internet gelten als im Honoraransatz berücksichtigt. Entsprechend sind die beantragten Auslagen auf CHF 28.75 zu reduzieren.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Das zweitinstanzliche Verfahren wird abgeschrieben.
Die Parteien tragen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.– hälftig. Der Anteil der Berufungsbeklagten von CHF 250.– geht zufolge der ihr bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Der Vertreterin der Berufungsbeklagten, MLaw […], Advokatin, werden ein Honorar von CHF 1‘296.–, zuzüglich MWST von CHF 103.70, und ein Auslagenersatz von CHF 28.75 ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.