Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 03.03.2023 VD.2022.92 (AG.2023.183)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.92

URTEIL

vom 3. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____                                                                                         Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt                    Rekursgegnerin

St. Alban-Vorstadt 25, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022

betreffend Nichtzulassung zu den mündlichen Prüfungen des Advokaturexamens vom Frühjahr 2022

Sachverhalt

A____ hat im Frühjahr 2022 an den Anwaltsprüfungen im Kanton Basel-Stadt teilgenommen. Mit Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022 wurde ihm mitgeteilt, er habe in den drei schriftlichen Arbeiten jeweils die ungenügende Note 3 erzielt und sei daher nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen.

Gegen diesen Entscheid hat A____ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe vom 9. Mai 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht angemeldet. Mit Eingabe vom 23. Mai 2022 ersuchte der Rekurrent, inzwischen vertreten durch [...], Advokatin, um Zustellung sämtlicher Verfahrensakten insbesondere der Prüfungsfragen und seiner Antworten zur Einsichtnahme. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Mai 2022 wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, sich mit seinem Akteneinsichtsgesuch an die Advokaten-Prüfungsbehörde zu wenden. Mit Rekursbegründung vom 29. Juni 2022 beantragt der Rekurrent, der vorliegende Rekurs sei gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass die Bewertungen der Hausarbeit, der ersten sowie der zweiten schriftlichen Klausur Note vier «genügend» oder besser betrage und der Rekurrent im ersten Versuch zur mündlichen Anwaltsprüfung zugelassen werde. Eventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass mindestens eine der Bewertungen von der Hausarbeit, der ersten oder der zweiten schriftlichen Klausur mit der Note vier «genügend» oder besser betrage und der Rekurrent die mit Note vier bewerteten schriftlichen Prüfungen nicht zu wiederholen braucht. Subeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und es sei von drei vom Verwaltungsgericht eingesetzten, neutralen fachlichen Experten oder Expertinnen die Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur (Strafrecht) und die 2. Klausur (Arbeitsrecht) neu zu beurteilen und zu benoten und der angefochtene Entscheid entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und der neuen Benotung der Expertise anzupassen und der Rekurrent bei Erfüllung der Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im ersten Versuch zuzulassen, respektive sei nach Ausgang der Expertise festzustellen, dass der Rekurrent die von der Expertise als mit Note 4 bewerteten schriftlichen Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und es sei vom Verwaltungsgericht die Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur (Strafrecht) und die 2. Klausur (Arbeitsrecht) in eigener Kognition erneut zu benoten und der angefochtene Entscheid entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und der neuen Benotung durch das Verwaltungsgericht anzupassen und den Rekurrenten bei Erfüllung der Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im ersten Versuch zuzulassen; respektive sei je nach Ausgang der Neubeurteilung und neuen Benotung festzustellen, dass der Rekurrent die mit Note 4 bewerteten schriftlichen Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubsubeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die gesamten Prozesskosten (Gerichtskosten sowie Parteientschädigung inkl. MWST) seien der Rekursgegnerin und Vorinstanz aufzuerlegen. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2022 schliesst die Advokaten-Prüfungsbehörde auf kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hält mit Replik vom 4. November 2022 an seinem Rekurs fest. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 19. Dezember 2022 liess der Rekurrent die Honorarnote seiner Rechtsvertreterin einreichen. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.         Formelles

1.1         Verfügungen der Advokaten-Prüfungsbehörde über den Prüfungserfolg im Anwaltsexamen unterliegen gemäss § 9 Abs. 3 des Advokaturgesetzes (SG 291.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. In Ermangelung von speziellen Vorschriften im Advokaturgesetz kommen auf das Verfahren die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zur Anwendung. Der Rekurrent ist von der angefochtenen Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Abänderung. Damit ist er zum Rekurs berechtigt. Auf seinen fristund formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten. Zuständig zu dessen Beurteilung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2     

1.2.1      Bezüglich der Kognition gilt die Bestimmung von § 8 VRPG. Danach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, von ihrem Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht oder verfassungsmässige Rechte des Rekurrenten verletzt hat. Zu beachten ist aber, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ein Prüfungsentscheid der Vorinstanz ist. Bei der Beurteilung, ob die Kandidierenden die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse haben, verfügen der Examinator oder die Examinatorin sowie die Beisitzenden über einen erheblichen Entscheidungsspielraum. Der Rechtsmittelinstanz sind in der Regel nicht alle für die Bewertung von Examensleistungen massgeblichen Faktoren bekannt. Sie ist insbesondere nicht in der Lage, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des Rekurrenten sowie der Leistungen der übrigen Kandidierenden zu machen. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Überprüfung der Bewertung mündlicher Prüfungen. Solche können durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelinstanz nicht in allen Einzelheiten vollständig rekonstruiert werden. Die Beurteilung von Examensleistungen erfordert zudem häufig besondere Fachkenntnisse, die der Rechtsmittelinstanz fehlen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Abänderung einer Examensbewertung die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidierenden in sich birgt. Aus diesen Gründen ist das Verwaltungsgericht nicht geeignet, die inhaltliche Bewertung von Examensleistungen unbeschränkt zu überprüfen. Es hat sich deshalb bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen und diese nur mit reduzierter Prüfungsdichte zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht hebt Examensentscheide erst auf, wenn die Prüfungsaufgabe nicht dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen hat, wenn offensichtlich zu hohe Anforderungen gestellt worden sind oder wenn die Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist oder auf sachfremden Kriterien beruht. Diese Zurückhaltung bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden ist selbst dann angezeigt, wenn das Verwaltungsgericht wie bei Anwaltsprüfungen aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, weil die Notwendigkeit besonderer Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für die Reduktion der Prüfungsdichte darstellt. Eine Reduktion der Prüfungsdichte im vorstehenden Sinn ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig. Die materielle Frage, ob eine Anwaltskandidatin oder ein Anwaltskandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, wird mangels (justiziabler) «Streitigkeit» auch nicht vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) erfasst. Rügen wegen Verfahrensmängeln sind dagegen umfassend mit uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Mit anderen Worten ist ohne Einschränkung zu prüfen, ob der äussere Ablauf des Prüfungs- bzw. Bewertungsverfahrens Mängel aufweist (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.3 mit Nachweisen, VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 mit diversen Nachweisen).

1.2.2      Mit seinem Subeventualantrag ersucht der Rekurrent um Neubeurteilung und Neubenotung seiner Hausarbeit und seiner beiden Klausuren durch vom Verwaltungsgericht eingesetzte neutrale Expertinnen oder Experten und mit seinem Subsubeventualantrag um Neubeurteilung und Neubenotung durch das Verwaltungsgericht in eigener Kognition. Wie vorstehend mit eingehender Begründung dargelegt worden ist, hat sich das Verwaltungsgericht bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. oben E. 1.2.1). Es hat die Examensleistungen nicht selbst neu zu beurteilen und zu benoten, sondern inhaltlich bloss zu prüfen, ob die Prüfungsaufgaben dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen haben, ob die Vorinstanz keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt hat sowie ob die Bewertung durch die Vorinstanz nachvollziehbar ist, keine offensichtlichen Mängel aufweist und nicht auf sachfremden Kriterien beruht. Da die Notwendigkeit besonderer Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für diese Reduktion der Prüfungsdichte darstellt und diese daher auch dann angezeigt ist, wenn das Verwaltungsgericht aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, kann und darf die Reduktion der Prüfungsdichte auch nicht durch die Einholung von Gutachten von Sachverständigen umgangen werden. Aus den vorstehenden Gründen sind der Subeventualantrag und der Subsubeventualantrag abzuweisen.

1.2.3      Gemäss § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes soll sich die Bewerberin oder der Bewerber durch das Anwaltsexamen über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen. Jedenfalls in zentralen Rechtsgebieten genügen Grundkenntnisse für die sorgfältige und gewissenhafte Ausübung des Anwaltsberufs offensichtlich nicht. Zudem sind dafür nicht bloss theoretische Kenntnisse der einzelnen Fachgebiete, sondern auch fächerübergreifende praktische Kenntnisse erforderlich. Die Ansicht des Rekurrenten, seine Leistungen bei den Anwaltsprüfungen könnten nur dann ungenügend sein, «wenn sich aus der Arbeit nicht einmal die Grundkenntnisse des abgefragten Fachgebietes ersehen lassen» (Rekursbegründung Rz. 190), entbehrt daher jeglicher Grundlage und zeigt, dass er die Anforderungen des Anwaltsberufs verkennt.

1.3         Der Rekurrent beantragt die Edition seines handschriftlichen Handgelübdes, des Prüfungsthemas seiner Hausarbeit und der Besprechungstermine (Rekursbegründung Rz. 19 f. und 29). Diese Beweisanträge sind abzuweisen, weil die damit zu beweisenden Tatsachenbehauptungen unbestritten sind.

1.4     

1.4.1      Mit Schreiben vom 28. April 2022 (Rekursbeilage 1) teilte die Vorinstanz dem Rekurrenten mit, dass er gemäss § 6 Abs. 2 des Reglements über das Anwaltsexamen (SG 291.900) nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen sei, weil er in den schriftlichen Arbeiten dreimal die Note drei erzielt habe. Das Schreiben enthält eine Rechtsmittelbelehrung, gemäss der «gegen diese Verfügung Rekurs an das Verwaltungsgericht» möglich ist. Zudem werden darin das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist genannt. Gemäss § 39 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) sind Verfügungen in der Regel schriftlich zu erlassen, ausdrücklich als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennt. Der Rekurrent macht geltend, die Verfügung vom 28. April 2022 sei formell mangelhaft, weil sie nur in der Rechtsmittelbelehrung als solche gekennzeichnet sei (Rekursbegründung Rz. 130). Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gemäss einer Lehrmeinung dürfte es zwar ungenügend sein, wenn der Verfügungscharakter nur in der (kleingedruckten) Rechtsmittelbelehrung erwähnt wird (Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 35 N 9). Eine Partei, die den Fehler erkannt hat oder bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich genauso wenig mit Erfolg auf einen Eröffnungsmangel berufen wie eine Partei, der aus dem Fehler kein Nachteil erwachsen ist (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N  842 und 844; Uhlmann/Schilling-Schwank, a.a.O., Art. 38 N 7). Der Rekurrent behauptet nicht einmal, dass er den Verfügungscharakter des Schreibens vom 28. April 2022 nicht erkannt habe oder dass ihm aus dem Fehlen der Bezeichnung als Verfügung im Betreff und im Haupttext ein Nachteil erwachsen wäre. Zudem ist es offensichtlich, dass er als studierter Jurist bereits aufgrund des Inhalts und erst Recht aufgrund der Rechtsmittelbelehrung erkannt hat, dass es sich beim Schreiben vom 28. April 2022 um eine Verfügung handelt, und dass ihm aus dem gerügten Mangel kein Nachteil erwachsen ist.

1.4.2      Der Rekurrent macht geltend, die Verfügung vom 28. April 2022 verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101) und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 2 BV [richtig Art. 5 Abs. 3 BV]), weil darin nicht ausdrücklich festgehalten wird, dass der Rekurrent das Anwaltsexamen beim ersten Versuch nicht bestanden hat (Rekursbegründung Rz. 133; Replik Rz. 159). Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gemäss § 9 Abs. 2 des Reglements über das Anwaltsexamen haben Kandidierende, die aus der Summe aller schriftlichen und mündlichen Arbeiten die Durchschnittsnote vier erreichen und höchstens eine ungenügende Note aufweisen, die Prüfungen und damit das Anwaltsexamen bestanden. Somit ist das Nichtbestehen des Anwaltsexamens die offensichtliche und logische Folge der Feststellung, dass der Rekurrent in den schriftlichen Prüfungen drei ungenügende Noten erzielt hat und zu den mündlichen Prüfungen nicht zugelassen ist. Diese Konsequenz muss in der Verfügung nicht ausformuliert werden, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 118). Eine Pflicht zur Angabe, ob es sich um den ersten oder zweiten Versuch handelt, besteht offensichtlich nicht. Im Übrigen behauptet der Rekurrent nicht einmal, er habe nicht erkannt, dass sich aus der Verfügung vom 28. April 2022 ergibt, dass er das Anwaltsexamen beim ersten Versuch nicht bestanden hat, und es sei ihm aus der angeblichen Unklarheit irgendein Nachteil entstanden. Folglich könnte er sich ohnehin nicht mit Erfolg auf einen allfälligen diesbezüglichen Mangel berufen (vgl. oben E. 1.4.1).

1.4.3      Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts darf sich die Prüfungsbehörde bei Prüfungsentscheiden ohne Verletzung des Anspruchs auf Begründung einer Verfügung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV vorerst darauf beschränken, die erbrachten Leistungen mit jeweiligen Noten zu bewerten, und genügt es, dass die Prüfungsbehörde die Begründung der einzelnen angefochtenen Benotungen im Rechtsmittelverfahren liefert und die rekurrierende Person Gelegenheit erhält, in einem zweiten Schriftenwechsel dazu Stellung zu nehmen (BGer 2C_1004/2017 vom 29. Mai 2018 E. 3.1, 2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 4.2; VGE VD.2016.8 vom 16. August 2016 E. 2.2.2, VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 2.2). Die Ausführungen des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 139–143 und 153) sind nicht geeignet, die Richtigkeit dieser Praxis in Frage zu stellen. Unbegründet ist insbesondere auch seine Rüge, die erwähnte Rechtsprechung sei mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall begründete die Vorinstanz die Benotungen der schriftlichen Prüfungen des Rekurrenten in ihrer Vernehmlassung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren eingehend und hatte der Rekurrent Gelegenheit, dazu mit seiner Replik Stellung zu nehmen. Zudem besprachen die beiden Examinatoren und der Co-Examinator die Prüfungen des Rekurrenten vor Ablauf der Frist für die Anmeldung des Rekurses mündlich (vgl. Rekursbegründung Rz. 29 Vernehmlassung Rz. 25). Damit kann von einer Verletzung der Begründungspflicht keine Rede sein.

1.5         Die Vorinstanz erklärt, der Rekurrent habe wie die anderen Kandidierenden als Beilage zu einem Schreiben des Vorsitzenden der Vorinstanz vom 7. Januar 2022 (Rekursbeilage 10) ein Memorandum mit Informationen zur Ausarbeitung der Hausarbeit erhalten. Bei der Vernehmlassungsbeilage 1 handle es sich um dieses Memorandum (vgl. Vernehmlassung Rz. 11). Auf S. 3 der Vernehmlassungsbeilage findet sich die Angabe «Juni 2022 / trw». Soweit diese Datumsangabe keinen Tippfehler enthält, kann es sich nicht um die Fassung handeln, die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versendet worden ist, wie der Rekurrent insoweit zu Recht geltend macht (Replik Rz. 17). Der Rekurrent bestreitet aber nicht, dass er mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 die damalige Fassung des Memorandums erhalten hat. Damit ist davon auszugehen, dass ihm die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandte Fassung des Memorandums längst bekannt ist und er diese besitzt. Zudem behauptet der Rekurrent nicht einmal, dass sich die von der Vorinstanz eingereichte Fassung des Memorandums inhaltlich von der mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandten unterscheide. Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt, inwiefern das Memorandum geeignet sein könnte, Grundlage des vorliegenden Entscheids zu bilden. Damit ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit dem Memorandum (vgl. Replik Rz. 17) unbegründet.

2.         Gleichbehandlungsgebot und Prüfungsverfahren

2.1         Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet. Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Kandidierenden im Sinn formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen. Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung. Ungleiche Bedingungen verletzen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot (BGE 147 I 73 E. 6.2 S. 82). Nicht jede Ungleichbehandlung kann jedoch zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88). Mängel im Prüfungsverfahren und insbesondere Ungleichbehandlungen sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88; BGer 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2, 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Dabei muss es genügen, dass die Ungleichbehandlung nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet gewesen ist, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88).

2.2         Die Klausurlösungen mussten von den Kandidierenden bis 19:00 Uhr abgegeben werden und den Kandidierenden standen keine eigenen Drucker zur Verfügung (Rekursbegründung Rz. 25; Vernehmlassung Rz. 18 und 148). Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen, dass die pünktliche Abgabe konsequent umgesetzt werde. Bei der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 sei er um 18:25 Uhr von der Aufsicht freundlich daran erinnert worden, zu einem Abschluss zu kommen, weil die Prüfungslösungen um 19:00 Uhr ausgedruckt abgegeben sein müssten. Bei der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 habe er seinen Druckauftrag an den zentralen Drucker um 18:30 Uhr erteilt. Aufgrund der frühzeitigen Beendigung seiner Schreib- und Korrekturarbeiten habe er seine Klausurlösung rechtzeitig abgegeben. Mangels eigener Drucker der Kandidierenden sei es gegen Ende der Strafrechts- und der Privatrechtsklausur zu Verzögerungen bei der Abgabe der Klausurlösungen gekommen. Die rechtzeitige Abgabe der Klausurlösungen aller Kandidierenden sei weder bei der Strafrechtsnoch bei der Privatrechtsklausur durchgesetzt worden. Selbst um 19:15 Uhr hätten noch nicht alle Kandidierenden ihre Klausurlösungen abgegeben gehabt (Rekursbegründung Rz. 25 und 28). Die Vorinstanz bestreitet die vorstehenden Behauptungen des Rekurrenten nicht und gesteht zu, dass es zu leichten Verzögerungen beim Drucken kommen könne, wenn mehrere Kandidierende gleichzeitig drucken möchten, und dass der Rekurrent seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben habe (Vernehmlassung Rz. 18, 24 und 125). Damit ist davon auszugehen, dass gewisse Kandidierende ihre Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss eingereicht haben und dass diese Verspätung nicht sanktioniert worden ist. Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, aus den vorstehenden Gründen hätten ihm für die Lösung beider Klausuren je 45 Minuten weniger zur Verfügung gestanden als anderen Kandidierenden (vgl. Rekursbegründung Rz. 28 und 148; Replik Rz. 24 f.). Dies ist unrichtig. Solange sie den Abgabetermin einhielten, oblag der Entscheid, wann sie ihre Klausurlösungen finalisieren und drucken, jeder Kandidierenden und jedem Kandidaten selbst, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 125). Die Behauptung des Rekurrenten, die Kandidierenden seien bereits sehr früh mehrfach daran erinnert worden, die Klausur nun zu einem Abschluss zu bringen (Replik Rz. 164), ändert daran auch bei Wahrunterstellung nichts. Aufgrund der Verzögerungen beim Drucken ist es zudem durchaus möglich, dass auch Kandidierende, die ihre ausgedruckten Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss abgegeben haben, die Bearbeitung ihrer Lösungen bereits vor 19:00 Uhr beendet haben. Aus den vorstehenden Gründen kann als Ungleichbehandlung nur berücksichtigt werden, dass dem Rekurrenten, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, für die Lösung beider Klausuren je gut 15 Minuten weniger zur Verfügung gestanden haben als den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen erst kurz nach 19:15 Uhr abgegeben haben. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, ist diese Differenz vernachlässigbar (vgl. Vernehmlassung Rz. 18). Bei einer Dauer der Klausuren von je 11 Stunden erscheint es ausgeschlossen, dass die Lösungen des Rekurrenten in einem für die Bewertung relevanten Ausmass besser ausgefallen wären, wenn er dafür gut 15 Minuten mehr Zeit gehabt hätte. Dementsprechend legt der Rekurrent auch nicht dar, welche Verbesserungen er vorgenommen hätte, wenn ihm mehr Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Da der Rekurrent, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen verspätet abgegeben haben, beanstandet, verlangt er im Ergebnis eine Gleichbehandlung im Unrecht. Ein Anspruch auf eine solche könnte aber höchstens dann bestehen, wenn die Vorinstanz die rechtzeitige Abgabe der Klausurlösungen in ständiger Praxis nicht durchsetzen und eine künftige Durchsetzung ablehnen würde (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 599). Dies behauptet der Rekurrent nicht einmal. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass das Anwaltsexamen der Beurteilung dient, ob die einzelnen Kandidatinnen und Kandidaten über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse verfügen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Auch wenn eine vergleichende Beurteilung aller Kandidierenden in die Prüfungsbewertung einfliesst, ist die Frage, ob andere Kandidierende die Prüfungsaufgabe besser oder schlechter lösen, daher nicht Gegenstand der Beurteilung der einzelnen Kandidatin und des einzelnen Kandidaten (vgl. BGE 121 I 225 E. 2c S. 228). Ein allfälliger ungerechtfertigter Vorteil für andere Kandidierende änderte daher nichts daran, dass der Rekurrent die Prüfungen bestanden hätte, wenn seine Klausurlösungen bei absoluter Beurteilung genügend gewesen wären. Aus den vorstehenden Gründen war die beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die Prüfungsresultate in einem für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.

2.3     

2.3.1      Gemäss dem Prüfungssachverhalt der Privatrechtsklausur kündigte die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2022 und betrug die Kündigungsfrist sechs Monate auf Ende eines Monats (Rekursbeilage 7 S. 1 und 3). Damit endete das Arbeitsverhältnis am 31. August 2022. Gemäss dem Prüfungssachverhalt hielt die Arbeitnehmerin in einem Schreiben vom 14. März 2022 fest, dass «auch für das Jahr 2022 […] eine Bonuszahlung, wenigstens pro rata temporis bis Ende Juli 2022, geschuldet» sei (Rekursbeilage 7 S. 4). Gemäss der Vorinstanz ist diese Datumsangabe fehlerhaft und hätte es Ende August statt Ende Juli 2022 heissen müssen. Anlässlich seines freiwilligen Rundgangs teilte der Co-Examinator allen Kandidierenden mit, dass die Datumsangabe auf einem Versehen der Co-Examinatoren beruhe und Ende August 2022 statt Ende Juli 2022 einzusetzen sei (Vernehmlassung Rz. 20). Aufgrund der Angaben des Rekurrenten und der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Mitteilungen zwischen 10:00 Uhr und 11:30 Uhr erfolgt sind und der Rekurrent die Mitteilung erst gegen 11:30 Uhr erhalten hat (vgl. Rekursbegründung Rz. 27 und 145; Vernehmlassung Rz. 20; Replik Rz. 30).

2.3.2      Die Vorinstanz macht geltend, die Kandidierenden hätten von sich aus merken können und müssen, dass die Angabe Ende Juli auf einem Versehen beruhte und es Ende August hätte heissen müssen (vgl. Vernehmlassung Rz. 20 und 23). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist diese Einschätzung nicht zu beanstanden. Aufgrund der Angaben ist es offensichtlich, dass das Arbeitsverhältnis Ende August 2022 endet. Damit ist es auch offensichtlich, dass der Bonus für die Zeit bis Ende August 2022 geschuldet wäre, wenn ein Anspruch pro rata temporis bestünde. Irgendein Grund, weshalb die Arbeitnehmerin nur den Bonus für die Zeit bis Ende Juli 2022 geltend machen könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt. Da die Kandidierenden das Versehen selbst hätten erkennen können und müssen, ist es von vornherein irrelevant, dass sie zu unterschiedlichen Zeiten darüber informiert worden sind.

2.3.3      Selbst wenn die Kandidierenden das Versehen nicht selbst hätten erkennen können und müssen, könnte der Rekurrent aus der Ungleichbehandlung betreffend den Zeitpunkt der Information über das Versehen aber nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen, dass die Co-Examinatoren bewusst als Teil der Aufgabenstellung einen Fehler ins Schreiben der Arbeitnehmerin integriert hätten (vgl. Rekursbegründung Rz. 27 und 145; Replik Rz. 27). Auch bei Wahrunterstellung dieser Behauptung ist die weitere Behauptung des Rekurrenten, das Versehen habe zu «beachtlichen Verzögerungen» bei der Bearbeitung der Klausur geführt (Rekursbegründung Rz. 27), völlig unglaubhaft. Wenn er tatsächlich davon ausgegangen ist, mit der falschen Datumsangabe solle die Fähigkeit im Umgang mit einem Fehler in einem Schreiben der Gegenpartei geprüft werden, hätte er in seinem Memorandum kurz darauf hinweisen können, er gehe davon aus, dass die Arbeitnehmerin in ihrem Brief vom 14. März 2022 versehentlich Ende Juli statt Ende August geschrieben habe und mit einer allfälligen Klage den Bonus für die Zeit bis Ende August geltend machen werde, weshalb er der Bezifferung ihres Rechtsbegehrens den Betrag für die Zeit bis Ende August zugrunde lege. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass das Versehen lediglich einen Nebenpunkt (zeitlicher Umfang einer Bonuszahlung pro rata temporis) betroffen und keinen Einfluss auf die Kernfragen gehabt hat, die sich bei der Bearbeitung der Klausur gestellt haben (Vernehmlassung Rz. 23).

2.3.4      Aus den vorstehenden Gründen war die beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die Prüfungsresultate in einem für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.

2.4         Schliesslich sieht der Rekurrent einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot auch darin, dass die Themen der Hausarbeiten unterschiedlich breit gewesen seien, dass das Thema in gewissen Fällen «offenbar» nachträglich eingeschränkt worden sei, und dass es eine Frage des Zufalls sei, ob der Rekurrent ein komplexes oder einfaches Thema erhalten habe und ob die Examinatorin oder der Examinator streng oder mild bewerte (vgl. Rekursbegründung Rz. 38 und 149). Diese Behauptungen sind nicht geeignet, Zweifel daran zu erwecken, dass die Aufgabenstellungen der Hausarbeiten materiell gleichwertig gewesen sind. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, liegt es in der Natur der Hausarbeit, dass die Kandidierenden unterschiedliche Themen erhalten und ihre Arbeiten individuell überprüft und bewertet werden. Aufgrund der grossen Zahl Kandidierender und des damit verbundenen Aufwands seien die Hausarbeiten von drei Examinatoren abgenommen worden, wobei die Zuteilung der Kandidierenden zu den Examinatoren nach dem Zufallsprinzip erfolgt sei (Vernehmlassung Rz. 126). Die Bearbeitung eines breiten Themas ist nicht notwendigerweise schwieriger als diejenige eines eingeschränkteren Themas, weil im zweiten Fall erwartet werden kann, dass die Kandidatin oder der Kandidat mehr in die Tiefe geht als im ersten Fall. Dass das Thema seiner Hausarbeit komplexer gewesen sei als die Themen anderer Hausarbeiten oder dass die Bewertung seiner Hausarbeit durch den zuständigen Examinator strenger ausgefallen sei als diejenige anderer Hausarbeiten durch andere Examinatoren, hat der Rekurrent nicht einmal substanziiert behauptet und nicht ansatzweise belegt.

2.5         Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rügen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots unbegründet sind.

2.6         Gemäss § 8 Abs. 3 des Reglements über das Anwaltsexamen sind in den Klausuren praktische Aufgaben zu lösen. Gemäss der Vorinstanz gilt dies auch für die Strafrechtsrechtsklausur vom 12. März 2022 (Vernehmlassung Rz. 17). Der Rekurrent behauptet, die Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 sei in der Einladung als «theoretische» Klausur bezeichnet worden (vgl. Rekursbegründung Rz. 24 und 144). Dies wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Der Rekurrent behauptet in seiner Rekursbegründung, er und andere Kandidierende seien deshalb verwirrt und verunsichert gewesen. Dies habe zu Rückfragen beim Sekretariat der Vorinstanz geführt (vgl. Rekursbegründung Rz. 24 und 144). Dieses erklärte per E-Mail (Rekursbeilage 11), «[b]eide Klausuren sind schriftliche Klausuren – die eine ist die theoretische und die andere praktische Klausur. Diese Info ist v.a. für die Kandidaten von Bedeutung, welche eine Klausur wiederholen.» Gemäss der insoweit glaubhaften Darstellung des Rekurrenten erfolgte die Anfrage durch ein Mitglied seiner Lerngruppe (Replik Rz. 21). Die Unterscheidung zwischen einer theoretischen und einer praktischen Klausur ist gemäss der Vorinstanz historisch gewachsen und dient vor allem dazu, die beiden Klausuren für Wiederholungsprüfungen auseinanderzuhalten (Vernehmlassung Rz. 17). Da im Reglement über das Anwaltsexamen unmissverständlich festgehalten wird, dass in den Klausuren praktische Aufgaben zu lösen sind, und nicht davon auszugehen ist, dass sich die Vorinstanz über diese eindeutige Vorgabe hinwegsetzt, konnte der Rekurrent bereits vor der Nachfrage beim Sekretariat der Vorinstanz davon ausgehen, dass der Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur keine inhaltliche Bedeutung zukommt. Dies wurde mit dem Verweis auf die Bedeutung der Unterscheidung für Kandidierende, die eine Klausur wiederholen, in der E-Mail des Sekretariats der Vorinstanz bestätigt. Damit bestand kein begründeter Anlass mehr für Verwirrung oder Verunsicherung des Rekurrenten. Wenn sich der Rekurrent tatsächlich weiterhin verunsichert gefühlt hätte, wäre es ihm entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 21) ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, selbst beim Sekretariat nachzufragen. Der Rekurrent behauptet, die erste Anfrage sei im Namen der gesamten Lerngruppe erfolgt (Replik Rz. 21). Da der Rekurrent nur den Beginn der Anfrage eingereicht hat (Rekursbeilage 11), ist dies nicht erstellt. Selbst wenn für das Sekretariat erkennbar gewesen wäre, dass er der gleichen Lerngruppe angehört wie die Person, von der die erste Nachfrage ausgegangen ist, hätte der Rekurrent aber nicht den geringsten Grund zur Annahme gehabt, er könnte mit einer nochmaligen Nachfrage in einer Art und Weise negativ auffallen, die in irgendeiner Art und Weise Einfluss auf die Bewertung seiner Prüfungsleistungen haben könnte. Die erstmals in der Replik (Rz. 21) aufgestellte Behauptung, für den Rekurrenten sei bis zum Ende der ersten Klausur unklar gewesen, ob er sich mehr auf theoretische Fragestellungen fokussieren oder einen praktischen Ansatz wählen sollte, ist ein unzulässiges Novum. Im Übrigen entbehrt sie jeglicher Grundlage. Gemäss der Aufgabenstellung der Strafrechtsklausur kommt B mit einer Vorladung der Staatsanwaltschaft zu einer ersten Einvernahme zur Kandidatin oder zum Kandidaten und möchte abklären, ob sie oder er als seine Verteidigerin oder sein Verteidiger in Frage kommt, und hat die Kandidatin oder der Kandidat einen Klientenbrief an B  zu erstellen, in dem sie oder er die von B aufgeworfenen und allfällige weitere, ihr oder ihm wesentlich erscheinende Fragen in tatsächlicher, rechtlicher und taktischer Hinsicht diskutiert und beantwortet. Damit konnte für jede vernünftige Kandidatin und jeden vernünftigen Kandidaten nicht der geringste Zweifel bestehen, dass auch in der Strafrechtsklausur eine praktische Aufgabe zu lösen ist. Aus den vorstehenden Gründen war die Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken. Daher ist der vom Rekurrenten gerügte Mangel nicht rechtserheblich (vgl. oben Rz. 2.1).

3.         Hausarbeit

3.1      Mündliche Besprechung

In seiner Rekursbegründung (Rz. 36, 42 f., 45–47, 50) stellt der Rekurrent detaillierte Behauptungen betreffend die Kritik auf, die der Examinator bei der Besprechung der Hausarbeit vom 4. Mai 2022 vorgebracht habe. Zudem behauptet der Rekurrent, der Examinator habe erklärt, dass er gewisse Passagen der Hausarbeit sehr gerne gelesen habe und Freude daran gehabt habe. Nach erstmaligem Durchlesen habe er die Arbeit mit der Note 4 bewertet, schliesslich aber die Note 3 gesetzt (Rekursbegründung Rz. 53). Entgegen der Darstellung der Vorinstanz sind diese Behauptungen keineswegs unsubstanziiert. Unsubstanziiert sind hingegen die Bestreitungen der Vorinstanz («[D]ie unsubstanziierten Behauptungen über den Ablauf und den Inhalt der mündlichen Erläuterungen des Examinators […] [werden] als unzutreffend, ungenau oder unvollständig bestritten.» [Vernehmlassung Rz. 33]). Diese pauschalen Bestreitungen, bei denen zudem nicht einmal erkennbar ist, ob eine bestimmte Behauptung des Rekurrenten unzutreffend, ungenau oder sogar bloss unvollständig sein soll, genügen nicht, um die vom Rekurrenten behaupteten Tatsachen als streitig zu qualifizieren (vgl. VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 5.1.2.1). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten bestreitet, ist aber zu schliessen, dass sie an der gemäss seinen Angaben vom Examinator mündlich geäusserten Kritik jedenfalls nicht festhält, soweit sie diese in ihrer schriftlichen Vernehmlassung nicht wiederholt. Zudem stellte eine unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen ist auf die Ausführungen des Rekurrenten zur Kritik, die der Examinator mündlich geäussert haben soll, nicht weiter einzugehen, soweit diese Kritik in der schriftlichen Vernehmlassung nicht wiederholt wird. Auch aus der behaupteten Aussage des Examinators zur Notensetzung kann der Rekurrent selbst bei Wahrunterstellung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wäre nicht zu beanstanden, wenn der Examinator nach einem ersten Durchlesen die Note 4 für angemessen erachtet und bei der eingehenderen Prüfung festgestellt hätte, dass die Hausarbeit den Anforderungen nicht genügt und daher mit der Note 3 bewertet werden muss.

3.2      Allgemeine Kritik

Gemäss der Vorinstanz kann die Hausarbeit des Rekurrenten schon deshalb nicht als genügend bewertet werden, weil der Rekurrent das ihm gestellte Thema nicht erfasst habe und seine Arbeit über wesentliche Strecken hinweg keinen schlüssigen Gedankengang aufweise und damit den Mindestanforderungen an einen juristischen Text mit Bezug auf inhaltliche Klarheit und juristische Präzision bei weitem nicht genüge (Vernehmlassung Rz. 32; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 33). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich, dass die Begründung einer Verfügung so abgefasst sein muss, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.11). Diesen Anforderungen genügt die pauschale Behauptung, der Rekurrent habe das gestellte Thema nicht erfasst, nicht. Mangels jeglicher Konkretisierung ist es dem Rekurrenten nicht möglich, den pauschalen Vorwurf der Vorinstanz substanziiert zu bestreiten oder zu widerlegen, und ist das Verwaltungsgericht nicht in der Lage, zu überprüfen, ob er offensichtlich unrichtig ist. Die Behauptung, die Hausarbeit weise über wesentliche Strecken hinweg keinen schlüssigen Gedankengang auf, ist nicht nachvollziehbar. Bei einem Grossteil der Ausführungen des Rekurrenten ist mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der Vorinstanz nicht erkennbar, weshalb seine Gedankengänge nicht schlüssig sein sollten. Betreffend einen zentralen Aspekt des Themas der Hausarbeit ist die Kritik der Vorinstanz aber begründet. In Rz. 5 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) erklärt der Rekurrent sinngemäss, die Frage, welchem Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht zugeordnet wird, sei praktisch relevant, weil die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots davon abhänge. In der folgenden Rz. 6 behauptet der Rekurrent dagegen betreffend verwaltungsrechtliche Sanktionen, das Doppelbestrafungsverbot sei unabhängig von der Zuordnung zu einem Rechtsgebiet nur dann anwendbar, wenn im Einzelfall «Strafen i.e.S.» vorliegen. In Rz. 9 erklärt der Rekurrent, die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht löse das Problem der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots nur bedingt, weil eine Berufung darauf höchstrichterlich nur akzeptiert werde, wenn im konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden könne. Damit negiert der Rekurrent im Widerspruch zu seinen einleitenden Ausführungen die praktische Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Verwaltungsrecht oder zum Strafrecht. Diesen Widerspruch löst er auch in seinem Fazit (Rekursbeilage 9 Rz. 41) nicht auf. Dort behauptet er vielmehr einerseits, das Verwaltungsstrafrecht sei nach der mittlerweile gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen und das Doppelbestrafungsverbot sei im Verwaltungsstrafverfahren «einer Anwendung per se zugänglich», und andererseits, die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher Strafqualität» im Einzelfall ab.

3.3      Formulierungen

Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass die Hausarbeit des Rekurrenten mitunter unpräzise und unverständliche Formulierungen enthalte (Vernehmlassung Rz. 33). Diese Kritik ist nicht offensichtlich unrichtig. Beispielsweise erklärt der Rekurrent, nach der Rechtsprechung setze die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im Verwaltungsstrafrecht voraus, dass «die Zuweisung als Strafe» bejaht werden könne (Rekursbeilage 9 Rz. 9), dass «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» vorlägen (Rekursbeilage 9 Rz. 18) oder dass die Sanktion «eigentliche Strafqualität» habe (Rekursbeilage 9 Rz. 41). Was mit diesen Begriffen genau gemeint sein soll, bleibt im Dunkeln. Unverständlich ist beispielsweise der Satz, die Auffassung, dass parallele Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen zulässig seien, widerspiegle auch «das diskutierte Durchlässigkeitsphänomen zwischen Verwaltungs- und Strafrecht» (Rekursbeilage 9 Rz. 21).

3.4      Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben

Gemäss der Vorinstanz sind die Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben in den Verzeichnissen der Hausarbeit wegen nicht erkannter oder nicht näher behandelter Fragenbereiche lückenhaft. Als Beispiele für nicht erkannte oder nicht näher behandelte Fragenbereiche werden «Massgeblichkeit und Tragweite von Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK bei sog. strafrechtsähnlichen Sanktionen und der entsprechenden Abgrenzung zwischen Verwaltungsstraf- und Strafrecht» genannt und als Beispiele für Lücken wird das Fehlen wichtiger Literatur zur BV und zur EMRK sowie «wichtiger Urteile insbesondere im Gefolge der Menarini-Rechtsprechung des EGMR» genannt (Vernehmlassung Rz. 35). Mangels jeglicher weitergehenden Begründung und jeglicher Angaben zur angeblich fehlenden Literatur und Judikatur ist der vom Rekurrenten bestrittene (Replik Rz. 50) Vorwurf der Lückenhaftigkeit der Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben grösstenteils nicht nachvollziehbar. Soweit er überhaupt nachvollziehbar ist, ist er offensichtlich unbegründet. Judikatur und Literatur zu Art. 6 EMRK sind für die Frage der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im Verwaltungsstrafrecht insbesondere bei strafrechtsähnlichen Sanktionen jedenfalls insoweit relevant, als der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (7. ZP EMRK, SR 0.101.07) autonom und gleich auslegt wie im Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. statt vieler Sinner, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022, 7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen). Dies sowie die Auslegung des Begriffs strafrechtlich durch den EGMR hat der Rekurrent in Rz. 15 der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) unter Verweis auf mehrere Urteile des EGMR sowie einen Kommentar zum VStrR dargelegt. Weitere Literaturnachweise waren zum Beleg dieser Aussagen offensichtlich nicht erforderlich. Sofern die Vorinstanz Ausführungen zur Vereinbarkeit des schweizerischen Verwaltungsstrafrechts mit Art. 6 EMRK erwartet haben sollte (vgl. Vernehmlassung Rz. 39), wäre diese Erwartung offensichtlich ungerechtfertigt, weil solche Erwägungen das Thema der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsrecht eindeutig gesprengt hätten.

3.5      Fussnoten

Die Vorinstanz kritisiert, dass bei einzelnen Ausführungen und Aussagen im Text die Fussnoten gänzlich fehlten oder keine primären Quellenangaben enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Für einen Teil der in der Vernehmlassung erwähnten Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz. 3, 12, 13) ist diese Kritik nicht nachvollziehbar. Beispielsweise wird in Rz. 3 in zwei Sätzen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wiedergegeben und in einem Satz eine allgemeine Aussage. Als Beleg für die ersten beiden Sätze wird in FN 3 auf ein Bundesgerichtsurteil verwiesen und als Beleg für den dritten Satz in FN 4 auf einen Kommentar. Weshalb es sich dabei nicht um Primärquellen handeln sollte oder weshalb mehr Belegstellen erforderlich sein sollten, ist mangels näherer Angaben der Vorinstanz nicht ersichtlich. In Rz. 12 zieht der Rekurrent Schlüsse aus den Ausführungen in den vorhergehenden Rz. und kündigt er den Inhalt der nachstehenden Rz. an. Weshalb diese Ausführungen mit Quellenangaben in Fussnoten belegt werden sollten, ist nicht nachvollziehbar. Betreffend andere in der Vernehmlassung genannte Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz. 1, 2, 9, 18, 19, 22, 36) ist die Kritik der Vorinstanz aber berechtigt. Beispielsweise wäre es angezeigt, in der Fussnote 2 nach der Aussage, das schweizerische Verwaltungsstrafrecht umfasse unter anderem Normen betreffend das Kartell-, Strassenverkehrs-, Finanzmarkaufsichts- sowie Bau- und Gastgewerberecht nicht nur Kommentare, sondern beispielhaft auch einschlägige Gesetzesbestimmungen zu nennen. In Rz. 9 behauptet der Rekurrent, eine Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot werde höchstrichterlich nur akzeptiert, wenn im konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden kann. In der zugehörigen FN verweist er bloss auf Art. 20 Abs. 3 VStrR. Dies stellt offensichtlich keine einschlägige Belegstelle für die behauptete Judikatur dar. In FN 56 zu Rz. 18 nennt der Rekurrent zwar zehn Urteile des Bundesgerichts und fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Die nachfolgenden drei Sätze, welche Aussagen der beiden Gerichte enthalten sollen, werden jedoch nicht einzelnen Urteilen zugeordnet, obwohl keineswegs alle Urteile für alle Aussagen einschlägig sind. Damit bleibt unklar, welche Urteile welche Aussagen belegen sollen. In Rz. 19 behauptet der Rekurrent, gemäss der aktuellen Rechtsprechung des EGMR, Bundesgerichts und Bundesverwaltungsgerichts komme es nicht auf die rechtliche Klassifizierung an. Für diese im Übrigen inhaltlich unrichtige Behauptung (vgl. dazu unten E. 3.8.4.3) bleib er jeglichen Beleg schuldig. Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass zahlreiche Fussnoten lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen ohne weiterführende Präzisierungen und Differenzierungen enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Diese Kritik ist offensichtlich unbegründet, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 55). Die primäre Aufgabe der Fussnoten besteht in der Angabe der Quellen der Aussagen des Texts (vgl. Forstmoser/Ogorek/Schindler, Juristisches Arbeiten, 6. Auflage, Zürich 2018, S. 40 ff. und 345 f.). Wenn kein wesentlicher Unterschied zwischen der Aussage im Text und in der Quelle besteht, genügt die Quellenangabe ohne präzisierende Angaben (Forstmoser/Ogorek/Schindler, a.a.O., S. 346). Soweit die Aussagen im Text denjenigen an den zitierten Praxis- und Literaturstellen entsprechen und sich keine Präzisierungen oder Differenzierungen aufdrängen, ist es daher in keiner Art und Weise zu beanstanden und auch in wissenschaftlichen Arbeiten absolut üblich, dass die Fussnoten lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen enthalten.

3.6      Einleitung

Die Vorinstanz kritisiert, dass in der Einleitung das Thema und die zu behandelnden Fragen weder näher umschrieben noch hinreichend präzis eingegrenzt würden und auch keine Ab- und Ausgrenzung von nicht behandelten Fragestellungen vorgenommen werde. Es fänden sich lediglich einzelne aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren Gedankengang mit Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit behandelten Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34). Unter dem Titel «I. Einleitung» werden zwar die in der Hausarbeit behandelten Fragen im Wesentlichen in der Reihenfolge ihrer Behandlung erwähnt. Abgesehen davon, dass der Rekurrent die Untersuchung der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots mit den Strafmöglichkeiten im Verwaltungsstrafrecht begründet und einige allgemeine Aussagen macht, erschöpft sich die Einleitung aber im Wesentlichen in einer Inhaltsangabe. Die Kritik der Vorinstanz, es fänden sich lediglich einzelne aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren Gedankengang mit Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit behandelten Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34), ist damit nicht offensichtlich unrichtig. Die Behauptung des Rekurrenten, er habe in der Einleitung dargelegt, wie er das Thema eingrenze (Replik Rz. 46), ist unrichtig. In der Einleitung wird keine einzige Frage erwähnt, die in der Hausarbeit nicht behandelt werde. Damit ist auch die Kritik der Vorinstanz, die zu behandelnden Fragen würden nicht hinreichend präzis eingegrenzt (Vernehmlassung Rz. 34), nicht offensichtlich unrichtig.

3.7      Begrifflichkeiten

Die Vorinstanz behauptet, unter dem Titel «II. Begrifflichkeiten» würden die Begriffe des Verwaltungsstrafrechts und des Doppelbestrafungsverbots «nur beispielhaft angedeutet» (Vernehmlassung Rz. 35). Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In Rz. 3 der Hausarbeit definiert der Rekurrent das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss als Strafvorschriften, die der Durchsetzung von Verhaltensvorschriften in verwaltungsrechtlichen Erlassen dienen. Gemäss Rz. 4 der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) besagt das Doppelbestrafungsverbot, dass eine Person nicht mehrmals für dieselbe Tat bestraft werden darf. Betreffend den Begriff des Doppelbestrafungsverbots ist auch der Vorwurf der Vorinstanz, die massgeblichen Abgrenzungen, Präzisierungen oder Hinweise fehlten (Vernehmlassung Rz. 35), nicht nachvollziehbar. Dabei ist festzustellen, dass die Vorinstanz keine einzige Abgrenzung, keine einzige Präzisierung und keinen einzigen Hinweis nennt, der angeblich fehlen soll. Betreffend den Begriff des Verwaltungsstrafrechts ist der Vorwurf hingegen trotz fehlender näherer Begründung nachvollziehbar. So fehlen beispielsweise jegliche Angaben dazu, wann eine Vorschrift als Strafvorschrift zu qualifizieren ist, und werden Verwaltungsstrafen insbesondere nicht von anderen verwaltungsrechtlichen Sanktionen wie beispielsweise administrativen Rechtsnachteilen und disziplinarischen Massnahmen (vgl. dazu statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1505 ff. und 1520 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13 sowie § 32 N 39 ff. und 46 ff.) abgegrenzt. Im Übrigen fehlen abgesehen von einem Verweis auf eine Publikation des Examinators in FN 20 der Hausarbeit auch Angaben zum Begriff der strafrechtsähnlichen Sanktionen. Ein blosser Verweis auf eine Publikation stellt entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 42) keine hinreichende Thematisierung dieses im Bereich des Verwaltungsstrafrechts wichtigen Begriffs dar.

3.8      Hauptteil der Hausarbeit

3.8.1      Titel

Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Titel «III. Das Doppelbestrafungsverbot und dessen Anwendbarkeit im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht» sei allzu weit gefasst (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Kritik ist nicht nachvollziehbar, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 54). Die Vorinstanz legt nicht dar, was dagegensprechen sollte, eine Hausarbeit in eine Einleitung, Ausführungen zu den Begrifflichkeiten, den Hauptteil und das Fazit aufzuteilen. Bei einer solchen Gliederung versteht es sich von selbst, dass der Titel des Hauptteils gleich weit gefasst ist wie das Thema der gesamten Arbeit. Zudem hat der Rekurrent den Hauptteil seiner Hausarbeit mit Titeln auf drei weiteren Ebenen zusätzlich strukturiert.

3.8.2      Allgemeines

Die Vorinstanz behauptet, die Hausarbeit enthalte unter dem Titel «A. Allgemeines» ohne erkennbaren Duktus zahlreiche unklare und mitunter unverständliche Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise Grundlagen, Differenzierungen und Folgerungen (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptungen sind teilweise offensichtlich unrichtig. Unter dem erwähnten Titel finden sich keine unverständlichen Ausführungen. Zudem kommt der Rekurrent nach der Darlegung verschiedener Ansichten und Argumente betreffend die Einordnung des Verwaltungsstrafrechts zum eindeutigen Schluss, dass die Argumente für die Zuordnung zum Strafrecht überwögen (Rekursbeilage 9 Rz. 9). Dabei handelt es sich um eine präzise Schlussfolgerung. Nicht offensichtlich unrichtig ist hingegen die Feststellung, die Hausarbeit enthalte unter dem Titel «A. Allgemeines» unklare Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise Grundlagen. So bleibt beispielsweise unklar, was der Rekurrent in Rz. 6 seiner Hausarbeit mit «Strafen i.e.S.» und in Rz. 9 mit «Zuweisung als Strafe» meint, und bleibt er in Rz. 9 jeglichen Beleg schuldig für seine Aussage, eine Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot sei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung nur möglich, wenn im konkreten Einzelfall «die Zuweisung als Strafe» bejaht werden könne. Ein Zusammenhang zwischen dem in FN 31 zitierten Art. 20 Abs. 3 VStrR und der zugehörigen Aussage des Rekurrenten ist nicht erkennbar. Zudem entbehrt die Aussage des Rekurrenten, es sei unabhängig von der Zuschreibung zum Rechtsgebiet jeweils zu prüfen, ob im Einzelfall Strafen i.e.S. vorliegen, weil das Doppelbestrafungsverbot nur dann anwendbar sei (Rekursbeilage 9 Rz. 6), jeglicher Grundlage. Zwei der drei zitierten Belegstellen (Tag, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 11 StPO N 1; EGMR Velkov gegen Bulgarien vom 21. Juli 2020 [Nr. 34503/10] § 71) sind überhaupt nicht einschlägig. Die dritte stützt die Aussage des Rekurrenten nicht. Gemäss Eicker/Goldenberger, Das Verwaltungsstrafrecht im Normensystem, in: Eicker (Hrsg.), Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Bern 2017, S. 13, muss ein Gesetz in jedem konkreten Einzelfall anhand der Engel-Kriterien (Strafrecht nach «Landesrecht», der «wahren Natur» nach oder wegen «Art und Schwere der angedrohten Sanktion»?) daraufhin untersucht werden, ob es eine «strafrechtliche Anklage» vorsieht, und gelten bejahendenfalls die in Art. 6 EMRK vorgesehenen strafprozessualen Prinzipien. Damit genügt es gemäss diesen Autoren für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK und damit nach der vom Rekurrenten selbst referierten Rechtsprechung auch für die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots gemäss Art. 4 7. ZP EMRK (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 15), dass das Landesrecht eine Bestimmung dem Strafrecht zuordnet. Weiter behauptet die Vorinstanz, in der «allzu allgemeinen Übersicht» werde nichts Näheres zu den vom Rekurrenten selber angedeuteten umstrittenen Fragestellungen von praktischer Relevanz ausgeführt (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptung ist als solche zwar offensichtlich unrichtig. Gemäss dem Rekurrenten ist die Frage, welchem Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht zuzuordnen ist, praktisch relevant, weil je nach Antwort das Doppelbestrafungsverbot anwendbar sei oder nicht (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 5). Unter dem Titel «A. Allgemeines» (Rekursbeilage 9 Rz. 7–9) nennt der Rekurrent Argumente für und gegen die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht und kommt zum Schluss, die Argumente für die Zuordnung zum Strafrecht überwögen. Damit wird Näheres zur vom Rekurrenten erwähnten Fragestellung ausgeführt. Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.2) sind die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die praktische Relevanz der Frage aber widersprüchlich und wird dieser Widerspruch in der ganzen Hausarbeit nicht aufgelöst.

3.8.3   Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht

Die Vorinstanz beanstandet, dass sich in den Ausführungen unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht betreffend die Problematik» weder spezifische kartellrechtliche Ausführungen noch eine hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen fänden. Die ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos aneinandergereihten Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (z. B. Verhältnismässigkeitsprinzip, Vertrauensschutz, Treu und Glauben) (Vernehmlassung Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter dem erwähnten Titel enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang beziehungslos aneinandergereihte Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht nachvollziehbar ist die Kritik betreffend die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts. Der Rekurrent stellt fest, dass in bestimmten Konstellationen das Doppelbestrafungsverbot nicht (direkt) anwendbar sei, Einschränkungen betreffend die Sanktionierung des Verhaltens sich aber aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip bzw. dem Vertrauensschutz sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben könnten (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 10). Der Hinweis auf die Möglichkeit solcher Einschränkungen im Grenzbereich des Anwendungsgebiets des Doppelbestrafungsverbots ist offensichtlich sachgerecht. Vertiefte Ausführungen dazu sind hingegen offensichtlich nicht erforderlich, weil die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts gemäss der eigenen Darstellung der Vorinstanz nicht zum Thema der Hausarbeit gehören. Welche Gerichtsurteile und Lehrmeinungen der Rekurrent eingehender hätte analysieren sollen, ist mangels jeglicher näherer Angaben der Vorinstanz nicht nachvollziehbar. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Rekurrent in den Ausführungen unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht betreffend die Problematik» in FN 36 auf die ausführliche Darstellung eines aktuellen Falls in Rz. 36 f. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) verweist. Weshalb spezifische kartellrechtliche Ausführungen erforderlich sein sollten, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil das Kartellrecht nur der Illustration des Themas der Hausarbeit, der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht, dient.

3.8.4   Rechtsnormen und Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot

3.8.4.1  Nach Ansicht der Vorinstanz findet sich in den Ausführungen unter dem Titel «C. Rechtsnormen und Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot» keine hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen. Die ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos aneinandergereihten Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19) (Vernehmlassung Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter dem erwähnten Titel enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang beziehungslos aneinandergereihte Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, die Hausarbeit enthalte für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. SDÜ. Ausführungen zu Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. SDÜ finden sich in der Hausarbeit nicht. Dies ist offensichtlich nicht zu beanstanden, weil entsprechende Ausführungen gemäss der eigenen Ansicht der Vorinstanz für das zu behandelnde Thema irrelevant wären. Zumindest teilweise gerechtfertigt ist hingegen die Kritik, dass eine hinreichende Analyse der einschlägigen Gerichtsurteile fehle. In FN 55 in Rz. 18 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) zitiert der Rekurrent zwar zehn Urteile des Bundesgerichts und fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zum Doppelbestrafungsverbot. Seine Angaben zum Inhalt dieser Urteile beschränken sich aber auf wenige Sätze mit pauschalen Aussagen, die der differenzierten Rechtsprechung nicht gerecht werden.

3.8.4.2  Die Vorinstanz vermisst in der Hausarbeit eine vertiefte Auseinandersetzung mit den zentralen Fragen der gemäss nationalem und internationalem Recht grundsätzlich nur innerstaatlichen Geltung des Doppelbestrafungsverbots einerseits und der ausnahmsweise zwischenstaatlichen Geltung und Anwendung des Doppelbestrafungsverbots nach dem für die Schweiz ebenfalls direkt anwendbaren Art. 54 SDÜ andererseits (Vernehmlassung Rz. 37). Der Rekurrent hat in der Hausarbeit mit eingehender Begründung und unter Angaben von Belegstellen festgestellt, dass das Doppelbestrafungsverbot grundsätzlich nur innerstaatlich gelte (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 13, 18, 26, 35, 41). Weiter hat er unter Angabe von Belegstellen ausgeführt, dass Art. 54 SDÜ in der Schweiz direkt anwendbar sei und für den transnationalen Bereich ein Doppelbestrafungsverbot statuiere (vgl. Rekursbeilage 9 Rz.13, 26, 41). Schliesslich finden sich in der Hausarbeit Angaben zum räumlichen Anwendungsbereich von Art. 54 SDÜ (Rekursbeilage 9 Rz. 28) und umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Doppelbestrafungsverbots gemäss dieser Bestimmung (Rekursbeilage 9 Rz. 29–34) mit Verweisen auf Judikatur und Literatur. Weshalb in der Hausarbeit, in der auf maximal 20 Seiten Fliesstext (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2) das breite Thema der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht behandelt werden musste, eine weitergehende Vertiefung der erwähnten Fragen erforderlich gewesen sein sollte, ist mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der Vorinstanz nicht nachvollziehbar.

3.8.4.3  Die Vorinstanz macht geltend, zu Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR, SR 0.103.2), Art. 4 7. ZP EMRK und Art. 54 SDÜ gebe es eine umfangreiche nationale und internationale Rechtsprechung mit zahlreichen Besprechungen und Analysen im Schrifttum. Dazu enthalte die Hausarbeit des Rekurrenten keine genügenden, geschweige denn präzisen Ausführungen und Hinweise. «Damit werden die durch die Hausarbeit aufgeworfenen Fragen der unterschiedlichen Geltung und Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots und damit deren unterschiedlichen Relevanz für das schweizerische Verwaltungsstrafrecht sowie deren praxisrelevanten Auswirkungen auf die Massgeblichkeit und Tragweite von Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK weder erkannt noch näher behandelt.» Der Rekurrent habe damit das ihm gestellte Thema weder mit Bezug auf seine verschiedenen rechtlichen Anwendungsbereiche und Abgrenzungen ausreichend erfasst noch in seinen praxisrelevanten Bezügen und Auswirkungen auf das schweizerische Verwaltungsstrafrecht auf genügende Weise behandelt (Vernehmlassung Rz. 37). Mangels konkreter Angaben zum erwarteten Inhalt weitergehender Ausführungen sind diese vom Rekurrenten bestrittenen (vgl. Replik Rz. 47 f.) pauschalen Vorwürfe grösstenteils nicht nachvollziehbar. Zudem ist der wörtlich zitierte Satz aus der Vernehmlassung der Vorinstanz unklar. In einzelnen Punkten ist die Kritik der Vorinstanz aber nachvollziehbar und vertretbar. Zunächst wird in der Hausarbeit Art. 14 IPBPR zwar erwähnt (Rekursbeilage 9 Rz. 13), finden sich aber überhaupt keine Angaben zur Auslegung dieser Bestimmung. Vor allem aber hat der Rekurrent die praktische Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht völlig verkannt. Ob der Gegenstand eines Verfahrens strafrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK hat, bestimmt sich nach den sogenannten Engel-Kriterien. Gemäss diesen ist der strafrechtliche Charakter zu bejahen, wenn 1) das nationale Recht die Zuwiderhandlung dem Strafrecht zuordnet oder wenn 2) die Natur der Zuwiderhandlung und/oder 3) die Natur und Schwere der Sanktion für den strafrechtlichen Charakter sprechen. Grundsätzlich handelt es sich um alternative Kriterien und genügt es für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK, dass eines der drei Kriterien erfüllt ist. Das zweite und dritte Kriterium können den strafrechtlichen Charakter aber auch bei kumulativer Berücksichtigung im Rahmen einer Gesamtwürdigung begründen (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 38, Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 30 f., Engel und andere gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976 [Nr. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72] § 82; BGE 140 II 384 E. 3.2.1 S. 388 f., 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; Göksu, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 32 BV N 2; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 24 N 19-25; Meyer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022, Art. 6 N 24; Villiger, Handbuch der EMRK, 3. Auflage, Zürich 2020, N 474-477). Falls das Verwaltungsstrafrecht entsprechend der vom Rekurrenten in seiner Hausarbeit vertretenen Ansicht (Rekursbeilage 9 Rz. 9 und 40) dem Strafrecht zugeordnet würde, wäre Art. 6 EMRK gestützt auf das erste Engel-Kriterium im gesamten schweizerischen Verwaltungsstrafrecht ohne weiteres anwendbar (vgl. Villiger, a.a.O., N 475). Da der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen von Art. 4 7. ZP EMRK autonom und gleich auslegt wie im Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 164; Sinner, a.a.O., 7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen; Villiger, a.a.O., N 951 mit Nachweisen) gälte dies auch für das Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK.

Im Fall Menarini bestand der Verfahrensgegenstand in einer mit einer Geldsanktion geahndeten Widerhandlung gegen das Wettbewerbsrecht (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 9 und 24). Das nationale Recht ordnete die Zuwiderhandlung nicht dem Strafrecht zu. Gemäss dem italienischen Recht handelte es sich vielmehr um eine mit einer verwaltungsrechtlichen Sanktion geahndete Widerhandlung gegen Verwaltungsrecht (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 29 und 39). Gestützt auf das zweite und dritte Engel-Kriterium bejahte der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 40-44). Der EGMR erwog, ein Verwaltungsverfahren könne sich in verschiedener Hinsicht von einem Strafverfahren im engeren Sinn unterscheiden. Diese Unterschieden befreiten die Staaten zwar nicht von ihrer Pflicht, alle durch Art. 6 EMRK in Strafsachen gewährleisteten Garantien einzuhalten, könnten aber die Art und Weise ihrer Anwendung beeinflussen (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 62). Im Fall Jussila bestand der Verfahrensgegenstand in einer mit einem Steuerzuschlag geahndeten Widerhandlung gegen Steuerrecht (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 10 und 16). Das nationale Recht ordnete die Zuwiderhandlung nicht dem Strafrecht zu. Gemäss dem finnischen Recht handelte es sich um eine mit einer verwaltungsrechtlichen Sanktion geahndete Widerhandlung gegen Verwaltungsrecht (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 17, 26 und 37). Gestützt auf das zweite Engel-Kriterium bejahte der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 38). Der EGMR erwog, dass gewisse Verfahren mit strafrechtlichem Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK für die betroffenen nicht ehrenrührig seien und nicht allen strafrechtlichen Anklagen im Sinn von Art. 6 EMRK das gleiche Gewicht zukomme. Mit der autonomen Auslegung des Begriffs der strafrechtlichen Anklage in Anwendung der Engel-Kriterien habe der EGMR die Grundlage geschaffen für eine Ausdehnung der Anwendung der in Strafsachen gewährleisteten Garantien von Art. 6 EMRK auf Gebiete, die formell nicht zu den traditionellen Kategorien des Strafrechts gehören. Da der Steuerzuschlag nicht zum harten Kern des Strafrechts gehöre, fänden die durch Art. 6 EMRK in Strafsachen gewährleisteten Garantien nicht notwendigerweise mit voller Strenge Anwendung (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 43). Unter anderem gestützt auf diese Urteile wird in der Lehre festgehalten, dass gemäss dem EGMR zwischen einem Kernbereich des Strafrechts und einem strafrechtsähnlichen Bereich zu unterscheiden sei und die strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK im ersten Bereich in vollem Umfang und in voller Strenge gälten und im zweiten nicht (vgl. Eicker, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 1 VStrR N 36; Meier, Nemo tenetur in kartellrechtlichen Verfahren, in: sic! 2018 S. 453, 456 f.; Meyer, a.a.O., Art. 6 N 29; vgl. zu dieser Differenzierung auch BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.; BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2). Es ist zu befürchten, dass sich die Schweiz nicht auf die für den strafrechtsähnlichen Bereich geltenden Relativierungen berufen könnte, wenn das Verwaltungsstrafrecht nach nationalem Recht dem Strafrecht zugeordnet würde. Dies hätte weitreichende Auswirkungen, auch wenn die Einschätzung der Vorinstanz, in diesem Fall verstiesse der überwiegende Teil des heute in der Schweiz geltenden Verwaltungsstrafrechts gegen Art. 6 EMRK (vgl. Vernehmlassung Rz. 39), wohl etwas übertrieben sein dürfe. Auch für die Frage, ob die Ausgestaltung der Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK vereinbar ist, kommt der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Verwaltungs- oder Strafrecht grosse Bedeutung zu. Ein wesentliches Argument für die Zulässigkeit paralleler Verfahren besteht darin, dass es sich beim einen Verfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt, dessen Gegenstand zwar strafrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK hat, aber nicht zum Strafrecht im engeren Sinn gehört (vgl. § 133; Sinner, a.a.O., Art. 4 7. EMRKProt N 4a). Daher wäre es fraglich, ob parallele Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK noch vereinbar wären, wenn das Verwaltungsstrafrecht nach schweizerischem Recht dem Strafrecht zugeordnet würde.

3.9      Fazit

3.9.1      Schliesslich ist die Vorinstanz der Meinung, die ungenügende Bewertung der Hausarbeit werde auch durch das Fazit bestätigt. Dieses enthalte Aussagen und Schlussfolgerungen, die mitunter zwar zutreffend seien, aber auf den vorgängigen Seiten entweder nicht oder nur kursorisch hergeleitet und behandelt worden seien (Vernehmlassung Rz. 39). Diese abgesehen von einem Beispiel nicht weiter substanziierte Kritik ist mangels näherer Angaben grösstenteils nicht nachvollziehbar, soweit sie sich auf die Beanstandungen bezieht, welche die Vorinstanz bereits in ihren Ausführungen zu den übrigen Teilen der Arbeit vorgebracht hat.

3.9.2      In einem Fall ist das Fehlen einer hinreichenden Herleitung und Behandlung aber offensichtlich. So behauptet der Rekurrent unter dem Titel «IV. Fazit» in Rz. 41 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9), die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher Strafqualität» im Einzelfall ab und parallele «Sanktionen ohne eigentliche Strafqualität» in derselben Sache seien bei Konnexität, unterschiedlicher Zwecksetzung und Vorhersehbarkeit zulässig. Dieser Begriff wird in den übrigen Teilen der Hausarbeit nur in Rz. 7 verwendet. Dort zitiert der Rekurrent aber keine Judikatur und erläutert den Begriff auch nicht. Bei der Darstellung der Rechtsprechung des Bundes- und Bundesverwaltungsgerichts verwendet der Rekurrent den Begriff «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» (Rekursbeilage 9 Rz. 18). Auch diesen Begriff erläutert er aber nicht. Zudem bleibt offen, ob die Begriffe «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» und «Sanktionen mit eigentlicher Strafqualität» gleichbedeutend sein sollen.

3.9.3      Die Vorinstanz nennt als Beispiel für geltend gemachte Mängel des Fazits den Einleitungssatz. Dieser lautet folgendermassen: «Es wurde dargelegt, dass das schweizerische Verwaltungsstrafrecht nach der mittlerweile gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen ist.» (Rekursbeilage 9 Rz. 40) Gemäss der Vorinstanz ist diese Aussage im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar unzutreffend (Vernehmlassung Rz. 39). Der Rekurrent wendet dagegen ein, er nehme im zitierten Satz offensichtlich Bezug auf die Lehre und nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (Replik Rz. 57). Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Aussage, das Verwaltungsstrafrecht sei nach der gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen, kann durchaus so verstanden werden, dass sich diese Zuordnung auch in der Gerichtspraxis durchgesetzt habe. Selbst wenn die Aussage aber nur auf die Lehre bezogen wird, ist die Kritik der Vorinstanz nachvollziehbar. Die Ansicht, das Verwaltungsstrafrecht werde zumindest auch dem Strafrecht zugeordnet, wird unter anderem von diversen Professorinnen und Professoren sowohl aus dem Bereich des Straf- und Strafprozessrechts als auch aus dem Bereich des Verwaltungs- und öffentlichen Verfahrensrechts vertreten (vgl. Eicker, a.a.O., Art. 1 VStrR N 27 und 32; Niggli/Maeder, Verwaltungsstrafrecht, Strafrecht und Strafprozessrecht – Grundprobleme, in: Eicker [Hrsg.] Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 27, 28 ff. und 61; Niggli/Riedo, § 21 Kartellstrafrecht, in: Ackermann/Günter [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Bern 2013, S. 633 ff. N 15 ff.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 1097 und 1107; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13). Daher darf die Tatsache als solche, dass sich der Rekurrent der Auffassung angeschlossen hat, das Verwaltungsstrafrecht sei dem Strafrecht zuzuordnen, bei der Bewertung seiner Hausarbeit nicht als negativer Aspekt berücksichtigt werden, auch wenn diese Zuordnung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Meinung des Examinators widersprechen sollte (vgl. dazu Rekursbegründung Rz. 45; Replik Rz. 57). Zu Recht kritisiert die Vorinstanz aber sinngemäss, dass der Rekurrent bei der Prüfung, ob das Verwaltungsstrafrecht dem Strafrecht zuzuordnen ist, die Bedeutung dieser Zuordnung für die Frage der Vereinbarkeit des Verwaltungsstrafrechts mit Art. 6 EMRK und Art. 4 7. ZP EMRK nicht berücksichtigt hat (vgl. oben E. 3.8.4.3; Vernehmlassung Rz. 39). Da der Rekurrent nicht ansatzweise darlegt, weshalb die Feststellung der Vorinstanz, seine Ansicht betreffend die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts, unrichtig sein sollte, ist für die Beurteilung seiner Hausarbeit von der Richtigkeit der Feststellung der Vorinstanz auszugehen. Durch das Anwaltsexamen soll sich der Bewerber über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen (§ 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Im Berufsalltag eines Anwalts ist eine einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts wichtiger als eine allfällige abweichende Lehre. Aus den vorstehenden Gründen durfte die Vorinstanz vom Rekurrenten ohne weiteres erwarten, dass er im Fazit zumindest unmissverständlich darauf hinweist, dass die gemäss seiner Darstellung gefestigte Meinung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht. Ein entsprechender Hinweis fehlt im Fazit der Hausarbeit. Im Übrigen ist auch die Behauptung des Rekurrenten, er habe in FN 32 darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht das Verwaltungsstrafrecht als strafrechtsähnlich erachte (Rekursbegründung Rz. 43), falsch.

3.9.4      Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass «mitunter» gemäss Duden «manchmal, bisweilen, gelegentlich, von Zeit zu Zeit» bedeutet. Folglich hat die Vorinstanz mit der Aussage, das Fazit enthalte Aussagen und Schlussfolgerungen, die «mitunter» zutreffend seien (Vernehmlassung Rz. 39), entgegen dem Eindruck, den der Rekurrent zu vermitteln sucht (vgl. dazu Replik Rz. 56), nicht festgestellt, dass alle Aussagen und Schlussfolgerungen im Fazit richtig seien.

3.10       Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass sich die Kritik der Vorinstanz an der Hausarbeit des Rekurrenten teilweise als nicht nachvollziehbar oder offensichtlich unberechtigt und teilweise als gerechtfertigt erweist. Selbst wenn nur die nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt wird, hat der Examinator keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt und seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, indem er die Hausarbeit wegen der zahlreichen und teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert hat.

4.         Strafrechtsklausur

4.1      Raster

Gemäss der Vorinstanz legte der Examinator der Bewertung der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 ein Raster mit total 32 Punkten zugrunde. Für das Erreichen der genügenden Note vier seien 18 Punkte erforderlich gewesen. Die Punkte seien folgendermassen verteilt worden: Verhalten in der Einvernahme vier Punkte, Beschlagnahme/Siegelung fünf Punkte, Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121)/ Zufallsfund vier Punkte, Covid-19-Bestimmungen drei Punkte, Tatbestände des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) fünf Punkte, Zivilforderung drei Punkte, Kosten der Verteidigung vier Punkte, Gewichtung/Aufbau zwei Punkte und Sprache zwei Punkte. Der Rekurrent habe für seine Klausurlösung insgesamt 14 Punkte erhalten mit der folgenden Verteilung: Verhalten in der Einvernahme ein Punkt, Beschlagnahme/Siegelung zwei Punkte, BetmG/Zufallsfund null Punkte, Covid-19-Bestimmungen zwei Punkte, Tatbestände des StGB drei Punkte, Zivilforderung zwei Punkte, Kosten der Verteidigung zwei Punkte, Gewichtung/Aufbau null Punkte und Sprache zwei Punkte (Vernehmlassung Rz. 41–44). Der Rekurrent bestreitet diese Darstellung (Replik Rz. 61 f.), nennt aber keinen einzigen nachvollziehbaren Grund, weshalb sie unzutreffend sein könnte. Insbesondere begründen die Behauptung, der Examinator habe das Raster in der mündlichen Besprechung der Klausur nicht erwähnt, und die Tatsache, dass es dem Rekurrenten im Rahmen der Akteneinsicht nicht ausgehändigt worden ist, keinen begründeten Verdacht, dass das Raster erst im Hinblick auf den vorliegenden Rekurs erstellt worden sein könnte (vgl. dazu Replik Rz. 62). Vielmehr besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Examinator das Raster der Bewertung aller Lösungen der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 zugrunde gelegt und dem Rekurrenten die erwähnten Punkte zugeteilt hat.

4.2      Mündliche Besprechung

Der Examinator besprach die Lösung der Strafrechtsklausur des Rekurrenten am 9. Mai 2022 mit diesem. In seiner Rekursbegründung behauptet der Rekurrent, der Examinator habe ihm in der mündlichen Besprechung vorgeworfen, er habe in inhaltlicher Hinsicht Art. 83 Abs. 1 lit. h Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) übersehen, die Prüfung des Verfügungscharakters der SMS, die Frage nach der Nationalität von B und den Abschnitt zur Strafzumessung als unnötig und den Verweis auf eine Körperverletzung durch Gift als verfehlt bezeichnet (Rekursbegründung Rz. 56, 62, 80, 82 und 88). Zu diesen Behauptungen äussert sich die Vorinstanz nicht. Da sie die behaupteten Vorwürfe in ihrer Begründung der Bewertung der Lösung des Rekurrenten nicht erwähnt, ist davon auszugehen, dass sie daran nicht festhält, sofern sie vom Examinator in der mündlichen Besprechung überhaupt erhoben worden sind. Daher sind die Vorwürfe im vorliegenden Verfahren nicht zum Nachteil des Rekurrenten zu berücksichtigen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, ob der Examinator die vom Rekurrenten behaupteten Vorwürfe erhoben hat, und ist auf die diesbezüglichen Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbegründung Rz. 56-63, 80, 82 und 88) nicht weiter einzugehen. Der Rekurrent behauptet, der Examinator habe die Ausführungen des Rekurrenten zum HIV, zur befristeten Geltung der Covid-19-Bestimmungen als Zeitgesetze und zur gefährlichen Körperverletzung sowie die Tatsache, dass der Rekurrent diverse Fragen an den Klienten gestellt habe, als gut bewertet (Rekursbegründung Rz. 101). Auch zu diesen Behauptungen äussert sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht. Ob sie den Tatsachen entsprechen, kann aus den folgenden Gründen offenbleiben. Erstens könnte daraus auch bei Wahrunterstellung in keiner Art und Weise geschlossen werden, dass die Lösung des Rekurrenten als genügend bewertet werden müsste. Zweitens stellte eine unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist.

4.3      Verhalten in der Einvernahme

4.3.1      Für die Ausführungen zum Verhalten in der Einvernahme erhielt der Rekurrent einen von vier möglichen Punkten.

4.3.2      Die Vorinstanz macht geltend, dass sich im Schreiben des Rekurrenten unter der Überschrift Verhalten in der Einvernahme keine den konkreten Fall berücksichtigenden Ausführungen dazu finden, welche Argumente für und welche gegen eine Aussageverweigerung sprechen bzw. ob angesichts der zu erwartenden Beweislage eine differenzierte Beurteilung vorzunehmen wäre. Zudem werde B hinsichtlich der wesentlichen Frage, ob und gegebenenfalls mit Bezug auf welche Sachverhalte er in der Einvernahme Aussagen machen soll, keine klare Empfehlung gegeben. Die Ausführungen des Rekurrenten enthielten bloss eine konkludente Empfehlung, die Aussage zu verweigern (vgl. Vernehmlassung Rz. 45). Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 63), sind diese Feststellungen richtig. Insbesondere vermögen allgemeine Ausführungen zu den Vor- und Nachteilen der Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht eine Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall nicht zu ersetzen. In seinem Schreiben weist der Rekurrent B darauf hin, dass er betreffend seine Personalien zur Aussage verpflichtet sei und bezüglich der Tatvorwürfe nicht. In diesem Zusammenhang erklärt er, der Übergang von den Personalien zu den die Tatvorwürfe betreffenden Fragen könne «fliessend» sein. «Hier ist also von Ihrer Seite her ‘aufzupassen’.» (Rekursbeilage 6 Rz. 2 f.) Die Vorinstanz ist der Ansicht, diese Ausführungen seien für B in keiner Weise nützlich (Vernehmlassung Rz. 45). Diese Einschätzung ist nicht nachvollziehbar. Für den Fall, dass sich B dafür entscheidet, Aussagen zur Sache zu verweigern, erscheint der Hinweis des Rekurrenten durchaus geeignet, das Risiko ungewollter Aussagen des B zur Sache zu vermeiden. Nachvollziehbar ist hingegen, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten, je nachdem könne es immer zu Überraschungen kommen, mit denen nicht gerechnet werden könne, und es laufe dem Interesse von B entgegen, vorschnell Dinge zuzugestehen, die materiell gar nicht gerechtfertigt wären und/oder auch beweistechnisch nicht sattelfest, für B als nutzlos qualifiziert (Vernehmlassung Rz. 45). Insgesamt ist die Feststellung der Vorinstanz, der Rekurrent mache vage Ausführungen, die für B in keiner Weise nützlich sind (Vernehmlassung Rz. 45), damit nicht offensichtlich unrichtig.

4.3.3     

4.3.3.1  Gemäss der Vorinstanz stellt der Verkauf des Kokains das Hauptproblem dar, auf das die Verteidigungsstrategie auszurichten sei, zumal das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts insbesondere angesichts der kaum nachweisbaren Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B und der schweren Erkrankung von M gering sei und ein Schuldspruch wegen Widerhandlungen gegen Covid-19-Bestimmungen als Sanktion lediglich eine Busse zur Folge hätte. Wenn B in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehe und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes ediere, habe die Staatsanwaltschaft keinen Grund mehr, das Mobiltelefon von B zu beschlagnahmen und zu durchsuchen. Damit sei die Gefahr gebannt, dass die Staatsanwaltschaft von den Betäubungsmitteldelikten von B Kenntnis erlange. Daher habe die richtige Empfehlung an B gelautet, in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zuzugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes zu edieren (vgl. Vernehmlassung Rz. 46 und 48).

4.3.3.2  Dass das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts im Fall des gemäss der Vorinstanz empfehlenswerten Teilgeständnisses gering ist, erscheint sehr zweifelhaft. Unter den Umständen, die in der Fallschilderung angegeben werden und mit dem von der Vorinstanz empfohlenen Teilgeständnis zuzugestehen sind, bestehen gute Gründe für die Bejahung des Eventualvorsatzes zumindest bezüglich einer einfachen Körperverletzung (vgl. dazu Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, S. 875 ff., N 24; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 12 f.). Eine Strafverteidigerin und ein Strafverteidiger vertreten sogar die Ansicht, unter solchen Umständen sei der Eventualvorsatz in den meisten Fällen zu bejahen (vgl. Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 24). Im Übrigen erscheint es widersprüchlich, dass die Vorinstanz das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts als gering einschätzt, obwohl sie einen für eine Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons von B hinreichenden Tatverdacht betreffend ein Körperverletzungsdelikt bejaht (vgl. Vernehmlassung Rz. 48). Die Annahme, das Risiko einer Verurteilung wegen versuchter einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei entgegen der Einschätzung der Vorinstanz nicht gering, sondern erheblich, änderte aber nichts daran, dass die Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist, weil die voraussichtlichen Folgen eines allfälligen Schuldspruchs wegen versuchter einfacher Körperverletzung für B deutlich weniger einschneidend sind als diejenigen eines allfälligen Schuldspruchs wegen des Verkaufs des Kokains.

4.3.3.3  Gemäss der Aufgabenstellung berichtete B dem Rekurrenten, er habe kürzlich die Gelegenheit gehabt, etwa 300 g Kokain günstig zu erwerben, und das Kokain in den letzten Tagen in Portionen verkauft. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt erwirbt, besitzt oder veräussert. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Gemäss der Rechtsprechung kommt bei der Veräusserung von mindestens 18 g reinen Kokains grundsätzlich Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zur Anwendung (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 19 N 181 f. und 190 f. mit Nachweisen). Im Jahr 2015 betrugen die Medianwerte des Wirkstoffgehalts von Kokain je nach Konfiskationsgrösse 38 % bis 77 % (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 189). Bei mehreren Wiederhandlungen sind die Einzelmengen für die Prüfung der Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu addieren, wenn die Wiederhandlungen als Handlungseinheit zu betrachten sind. Eine solche ist insbesondere dann grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Person aus einem Vorrat, der mindestens 18 g reines Kokain enthält, sukzessive Betäubungsmittel veräussert (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 194 f.). Aus den vorstehenden Gründen ist aufgrund der Angaben von B davon auszugehen, dass er sich durch den Verkauf von Kokain mit grösster Wahrscheinlichkeit eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. Da sich gemäss den Angaben von B auf seinem Mobiltelefon etliche Hinweise auf den Erwerb und Verkauf des Kokains finden, ist unter Mitberücksichtigung der Möglichkeit weiterer Beweiserhebungen davon auszugehen, dass der Verkauf des Kokains von den Strafverfolgungsbehörden wahrscheinlich auch bewiesen werden könnte, wenn sie davon Kenntnis erhielten.

4.3.3.4  Ein Verbrechen gegen das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft (vgl. Vernehmlassung Rz. 50). Eine versuchte einfache Körperverletzung hingegen kann mit einer Busse zwischen CHF 1.– und CHF 10'000.–, einer Geldstrafe zwischen drei und 180 Tagessätzen von zwischen CHF 10.– und CHF 3'000.– oder einer Freiheitsstrafe zwischen drei Tagen und drei Jahren bestraft werden (vgl. Art. 22 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 40 Abs. 1, Art. 48a Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 und Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 22 StGB N 27; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 48a StGB N 1). Jedenfalls wenn B nicht einschlägig vorbestraft ist, dürfte im vorliegenden Fall erfahrungsgemäss mit einer Geldstrafe zu rechnen sein. Damit wiegen die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer als diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG.

4.3.3.5  Der Rekurrent wendet ein, angesichts der von ihm zitierten Literatur liege die Empfehlung, keine Aussage zu machen, auf der Hand (vgl. Rekursbegründung Rz. 71; Replik Rz. 65). Dieser Einwand ist unbegründet. Aus dem Aufsatz von Huwiler/Studer (Huwiler/Studer, «Jetzt noch für das Protokoll» - Informelles Erheben von Handyzugangsdaten der beschuldigten Person, in: forumpoenale 2022 S. 53 ff.) kann höchstens die Empfehlung abgeleitet werden, die Bekanntgabe der Zugangsdaten des Mobiltelefons zu verweigern. Weshalb die anderen beiden Beiträge (Roos/Fingerhuth, a.a.O.; Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Basel 2021) dafürsprechen könnten, dass im Prüfungsfall eine vollständige Aussageverweigerung taktisch sinnvoll sei, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig nachvollziehbar ist der Einwand des Rekurrenten, für die gemäss der Vorinstanz angezeigte Empfehlung hätten die erforderlichen Angaben gefehlt (vgl. Rekursbegründung Rz. 78; Replik Rz. 63 und 80). Angesichts dessen, dass M gemäss der Falldarstellung wegen des Verhaltens von B nach der Kenntnisnahme von seinem positiven Testergebnis Strafanzeige erstattet hat, ist es naheliegend, dass B höchstwahrscheinlich als Beschuldigter wegen des Verdachts möglicherweise mit diesem Verhalten begangener Straftaten einvernommen wird. Dementsprechend erklärt der Rekurrent in seinem Klientenbrief selbst, aufgrund der Strafanzeige von M sei davon auszugehen, dass B als Beschuldigter einvernommen werde (Rekursbeilage 6 Rz. 4).

4.3.3.6  Der Rekurrent macht geltend, wenn B aussagen würde, bestünde die Gefahr, dass er ungewollt Aussagen machen könnte, die ihm im Hinblick auf den Nachweis des Eventualvorsatzes zum Nachteil gereichen könnten (vgl. Rekursbegründung Rz. 73). Diese Gefahr ist zwar nicht völlig auszuschliessen. Da die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer wiegen als diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG ändert aber auch dies nichts daran, dass die Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist. Betreffend die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B und der Erkrankung von M ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 72) von vornherein nicht ersichtlich, weshalb das gemäss der Vorinstanz empfehlenswerte Teilgeständnis die Interessen von B gefährden könnte. Erstens hätte ihm der Rekurrent empfehlen können, den Kausalzusammenhang mit Nichtwissen zu bestreiten. Zweitens wäre selbst ein diesbezügliches Geständnis nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu beweisen, weil B offensichtlich gar nicht wissen kann, ob er M angesteckt hat oder nicht.

4.3.3.7  Weiter wendet der Rekurrent ein, es sei reine Spekulation, dass das Mobiltelefon nicht beschlagnahmt und durchsucht würde, wenn B die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes edieren würde (vgl. Replik Rz. 72). Dieser Einwand ist unbegründet. Die Staatsanwaltschaft hat zwar die Glaubwürdigkeit eines Geständnisses zu prüfen (Art. 160 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Im Fall des gemäss der Vorinstanz B zu empfehlenden Teilgeständnisses liegt betreffend die zugestandenen Tatsachen ein Geständnis vor, das mit den Angaben von M übereinstimmt und teilweise sogar durch ein objektives Beweismittel in der Form der SMS bestätigt wird. Unter diesen Umständen erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass die Strafverfolgungsbehörden betreffend diese Tatsachen weitere Untersuchungen vornehmen. Die gegenteiligen Hypothesen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 72) sind ihrerseits reine Spekulation. Weshalb die Strafverfolgungsbehörden vermuten sollten, auf dem Mobiltelefon könnten sich Beweismittel für andere Tatsachen befinden, die im Hinblick auf einen bestehenden Tatverdacht gegenüber B relevant sein könnten, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt. Der Rekurrent behauptet, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig unabhängig vom konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person beschlagnahmt, auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Die Beschlagnahme sei in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden (Replik Rz. 73). Dementsprechend behauptete er bereits in seiner Klausurlösung, gerade in den letzten Jahren habe sich gezeigt, «dass selbst Polizisten gerne einfach mal das Handy durchstöbern, was teilweise vom Bundesgericht […] geschützt wird angesichts ‘fliessender’ Zuständigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, solange es genügend Anhaltspunkte gibt und es wie jegliches staatliches Handeln verhältnismässig ist bzw. sein muss.» (Rekursbeilage 6 Rz. 6) Die pauschalen Behauptungen, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig unabhängig vom konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person beschlagnahmt, auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, die Beschlagnahme sei in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden und Polizisten durchstöberten gerne einfach mal das Handy, finden in der vom Rekurrenten zitierten Judikatur und Literatur (vgl. Rekursbegründung Rz. 65–67; Replik Rz. 72) keine Stütze. Die letzte Aussage wird auch von der Vorinstanz zu Recht kritisiert (vgl. Vernehmlassung Rz. 48). Im mit BGE 139 IV 128 beurteilten Fall ist davon auszugehen, dass die Polizei anlässlich einer polizeilichen Anhaltung das Mobiltelefon der betroffenen Person durchsucht hat (vgl. BGE 139 IV 128 E. 1.2 f. S. 131 f.). Das Bundesgericht qualifizierte dies als Durchsuchung im Sinn von Art. 246 StPO (BGE 139 IV 128 E. 1.3 S. 132). Mangels Dringlichkeit im Sinn von Art. 241 Abs. 3 StPO erachtete es das selbständige Handeln der Polizei ohne Befehl der Staatsanwaltschaft als regelwidrig (BGE 139 IV 128 E. 1.4 f. S. 133 f.). Die mit der Durchsuchung ermittelten Adressen seien trotzdem verwertbar, weil das Erfordernis eines Durchsuchungsbefehls der Staatsanwaltschaft im beurteilten Einzelfall als blosse Ordnungsvorschrift im Sinn von Art. 141 Abs. 3 zu betrachten sei. Zur Begründung dieser Qualifikation erwog es insbesondere, dass die Voraussetzungen für die Durchsuchung des Mobiltelefons an sich erfüllt gewesen seien, die Durchsuchung als solche verhältnismässig gewesen sei und die Zuständigkeiten bei der Durchsuchung in einer gewissen Hinsicht «fliessend» seien (BGE 139 IV 128 E. 1.7 S. 134 f.). Zudem erwog das Bundesgericht, die Vorinstanz habe ohne Willkür festgestellt, dass gegenüber der betroffenen Person von Anfang an ein Verdacht bestanden habe, und die ermittelten Adressen stünden in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten (vgl. BGE 139 IV 128 E. 2.2 S. 136 f.). Damit kann keine Rede davon sein, dass die Polizei im vom Bundesgericht beurteilten Fall ohne begründeten Anlass einfach so das Mobiltelefon der betroffenen Person durchstöbert hätte. Im Übrigen scheint der Rekurrent geltend machen zu wollen, er habe mit der Empfehlung, das Mobiltelefon zuhause zu lassen, versucht, eine Beschlagnahme und Durchsuchung zu vermeiden (vgl. Rekursbegründung Rz. 76). Damit mögen entsprechende Zwangsmassnahmen zwar etwas verzögert und das Risiko einer Beschlagnahme und Durchsuchung möglicherweise etwas verringert werden. Weshalb die Empfehlung des Rekurrenten geeignet sein sollte, das Risiko der Anordnung einer Beschlagnahme und Durchsuchung zu bannen oder auch nur erheblich zu reduzieren, ist jedoch nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt.

4.3.3.8  Schliesslich macht der Rekurrent geltend, B ein Teilgeständnis zu empfehlen widerspreche dem Ziel der Aufgabe, Argumente für einen Freispruch zu finden (Rekursbegründung Rz. 77; Replik Rz. 71). Dieser Einwand ist unbegründet. Bei den Fragen nach der Strafbarkeit des Verhaltens von B fragt der Examinator zwar zusätzlich danach, wie mit dem Ziel Freispruch argumentiert werden kann. Aus diesen Fragen kann aber nicht geschlossen werden, dass die Empfehlungen für das Verhalten in der Einvernahme, die Gegenstand einer anderen Frage sind, ausschliesslich auf das Ziel eines Freispruchs ausgerichtet werden sollten und andere Aspekte der Wahrung der Interessen von B vernachlässigt werden dürften.

4.3.4      Die Vorinstanz beanstandet, dass der Rekurrent den Verkauf des Kokains nicht als das drohende Hauptproblem für B erkannt und ihn nicht darauf hingewiesen habe, dass die Verteidigungsstrategie darauf ausgerichtet werden müsse (Vernehmlassung Rz. 46). Der Rekurrent hat zwar erkannt, dass die Hinweise auf den Verkauf des Kokains auf dem Mobiltelefon von B für diesen im Fall der Durchsuchung ein Problem darstellen können (vgl. Replik Rz. 67). Die Tragweite dieses Problems hat er aber nicht ansatzweise erfasst. Der Rekurrent weist zwar zu Recht darauf hin, dass die einschlägigen Bestimmungen des BetmG den Kandidierenden nicht zur Verfügung gestellt worden sind (Replik Rz. 67 und 104). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass der Rekurrent die genaue Strafbestimmung, gegen die B höchstwahrscheinlich verstossen hat, nicht erwähnt hat. Entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 67, 80 f. und 104) stellt die Vorinstanz aber keine offensichtlich überhöhten Anforderungen, wenn sie von den Kandidierenden, die sich über die für den Anwaltsberuf erforderlichen Kenntnisse ausweissen sollen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz) erwartet, dass sie auswendig wissen, dass der Verkauf von 300 g Kokain aus einem auf einmal erworbenen Vorrat höchstwahrscheinlich ein Verbrechen gegen das BetmG darstellt, das in jedem Fall mit