Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.198
URTEIL
vom 11. April 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez
und Gerichtsschreiberin MLaw Derya Avyüzen
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch B____,
[...]
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit
Utengasse 36, 4005 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 17. August 2016
betreffend Auferlegung von Kontrollkosten
Sachverhalt
A____ war zwischen 2008 und 2015 Geschäftsführer des Betriebs [...] in Basel. In der durch das Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt am 9. März 2012 ausgestellten Betriebsbewilligung für den Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb [...] wird A____ als „Bewilligungsinhaber (verantwortliche Person)“ genannt. Mit Strafbefehl vom 3. November 2015 wurde A____ der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung sowie der Widerhandlung gegen das kantonale Gastgewerbegesetz Basel-Stadt (SG 563.100) zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à CHF 190.–, mit einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5‘700.– verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt. Dagegen erhob A____ sinngemäss Einsprache, auf die das Einzelgericht in Strafsachen wegen verspäteter Eingabe mit Verfügung vom 3. Juli 2016 nicht eintrat. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. September 2016 ab. Mit Verfügung vom 5. April 2016 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Verstoss von A____ gegen die Melde- und Bewilligungspflichten der Arbeitgeber und Arbeiterinnen fest und auferlegte ihm die Kontrollkosten in Höhe von CHF 900.– zuzüglich Portospesen von CHF 10.–. Es begründete die Verfügung damit, A____ sei mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 3. November 2015 verurteilt worden und habe damit nachweislich gegen die Melde- und Bewilligungspflichten im Ausländerrecht verstossen. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 9. April 2016 Rekurs, welchen das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) unter Auferlegung einer Spruchgebühr in Höhe von CHF 300.– mit Entscheid vom 17. August 2016 abwies.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der von A____ (Rekurrent) mit Eingaben vom 23. August sowie 30. August 2016 erhobene und begründete Rekurs, mit welchem er die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und eventualiter die „Rückweisung an die Vorinstanz zwecks neuer bzw. korrekter Erfassung des tatsächlichen Sachverhalts“ beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Eingabe vom 19. September 2016 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Am 9. Dezember 2016 liess sich das WSU vernehmen und beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 liess der Rekurrent erklären, er verzichte auf die Einreichung einer Replik. Der Entscheid des Appellationsgerichts BES.2016.129 vom 12. September 2016 und die Vorakten wurden beigezogen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit Schreiben vom 19. September 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.
Der Rekurrent macht geltend, der Strafbefehl vom 3. November 2015 sei nichtig, weil dieser nicht auf einem ausreichend geklärten Sachverhalt beruhe. Die Staatsanwaltschaft habe vorsätzlich zwingende „Prozessgültigkeitsvoraussetzungen“ gemäss Art. 352 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) verletzt, indem sie ihre Pflicht zur Findung der materiellen Wahrheit vernachlässigt habe. Sie habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung den Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 zwischen ihm und der [...] AG nicht berücksichtigt, obwohl aus diesem ersichtlich werde, dass er „keine Verantwortung für die festgestellten Ausländerrechtsverstösse“ getragen habe. Folglich könne er dafür nicht in Anspruch genommen werden.
2.1
2.1.1 Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie eine Busse (lit. a), eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen (lit. b), gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden (lit. c) oder eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten (lit. d) für ausreichend hält (Art. 352 Abs. 1 StPO). Strafen nach Art. 352 Abs. 1 lit. b – d StPO können miteinander verbunden werden, sofern die insgesamt ausgesprochene Strafe einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten entspricht. Die Verbindung mit einer Busse ist immer möglich (Art. 352 Abs. 3 StPO). Anderweitig ausreichend geklärt ist der Sachverhalt, wenn die Täterschaft, die Tatbestandmässigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verhaltens sowie die Schuld des Täters durch die bisher erstellten Vorverfahrensakten klar belegt sind (vgl. AGE SB.2013.76 vom 3. Dezember 2014 E. 3.2; Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 352 N 2 und Schwarzenegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 352 N 5).
2.1.2 Gemäss der Betriebsbewilligung vom 9. März 2012 war der Rekurrent verantwortliche Person für den Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb [...]. Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 erklärte er, er habe den Betrieb als Geschäftsführer geführt (act. 5). Den Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 reichte der Rekurrent erst am 3. Juni 2016, ein halbes Jahr nach dem Erlass des Strafbefehls, ein. Damit war der Sachverhalt hinsichtlich seiner Täterschaft im Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls vom 3. November 2015 entgegen der Auffassung des Rekurrenten anderweitig ausreichend geklärt und hatte die Staatsanwaltschaft keinen Anlass für weitere Sachverhaltsabklärungen.
2.2
2.2.1 Ein Strafbefehl ist nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (BGer 6B_314/2012 vom 18. Februar 2013 E. 2.2; vgl. BGer 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 1.2.1). Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen und nur bei ausserordentlicher Schwere Nichtigkeit zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe kommen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGer 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 1.2.1, 6B_744/2008 vom 23. Januar 2009 E. 1.1). Bei der Beurteilung, ob der Sachverhalt anderweitig ausreichend geklärt ist, steht der Staatsanwaltschaft ein gewisses Ermessen zu. Dies schliesst es aus, einen nicht ausreichend geklärten Sachverhalt als Nichtigkeitsgrund in Betracht zu ziehen (BGer 6B_314/2012 vom 18. Februar 2013 E. 2.2).
2.2.2 Selbst wenn der Sachverhalt, wie der Rekurrent behauptet, nicht anderweitig ausreichend geklärt gewesen wäre, könnte dies im Sinne der obigen Erwägung (E. 2.2.1) und entgegen der Auffassung des Rekurrenten keine Nichtigkeit des Strafbefehls vom 3. November 2015 zur Folge haben. Dementsprechend stellte das Appellationsgericht in der Begründung seines rechtskräftigen Entscheids vom 12. September 2016 zutreffend fest, dem Strafbefehl hafte kein Nichtigkeitsgrund an und das Einzelgericht in Strafsachen sei auf die sinngemässe Einsprache des Rekurrenten gegen den Strafbefehl vom 3. November 2015 wegen verspäteter Eingabe zu Recht nicht eingetreten. Mangels gültiger Einsprache wurde der Strafbefehl nach Ablauf der Einsprachefrist von zehn Tagen zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
3.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanzen waren diese an den rechtskräftigen Strafbefehl vom 3. November 2015 gebunden. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von den tatsächlichen Feststellungen in diesem Strafbefehl abweichen kann.
3.1.1 Die Frage der Bindung von Verwaltungsbehörden an Strafurteile und von Strafgerichten an Verwaltungsentscheide ist kein Problem der Rechtskraft im engeren Sinne, weil es an der Identität des Streitgegenstands und oft auch der Parteien fehlt (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 1849; Sprenger, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 437 N 33). Strafurteile binden Verwaltungsbehörden grundsätzlich nicht (BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, N 287). Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es aber zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu unterschiedlichen Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im weniger formstrengen Verwaltungsverfahren (BGE 119 Ib 158 E. 2c.bb S. 161 f.; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1). Um widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, soll eine Verwaltungsbehörde deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen in einem rechtskräftigen Strafurteil abweichen (BGE 137 I 363 E. 2.3.2 S. 368, 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 8 E. 3d S. 13 ff.; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1; Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 287; vgl. BGE 129 II 312 E. 2.4 S. 315 f.). Eine Abweichung ist nur dann zulässig, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafgericht unbekannt gewesen sind oder die es nicht beachtet hat, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, wenn die Beweiswürdigung durch das Strafgericht den feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 8 E. 3d.aa S. 13 f., 123 II 97 E. 3c.aa S. 103, 119 Ib 158 E. 3c.aa S. 163 f.; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1; vgl. Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 289). Die diesbezügliche Rechtsprechung betrifft zwar primär das Strassenverkehrsrecht (statt vieler BGE 137 I 363 E. 2.3.2 S. 368, 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 123 II 97 E. 3c.aa S. 103, 119 Ib 158 E. 3c.aa S. 163 f.), wird aber vom Bundesgericht auch im Opferhilferecht sinngemäss angewendet (BGE 129 II 312 E. 2.4 S. 315 f., 124 II 8 E. 3d.bb S. 14 f.) und ist nach der Lehre von allgemeiner Tragweite (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 18 und Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 287 und 289 sowie VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1). Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn das Urteil im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist (BGE 124 II 103 E. 1c.aa S. 106; Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 288; vgl. BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451 und 123 II 97 E. 3c.aa S. 104). Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Verwaltungsbehörde aber auch an einen im (summarischen) Strafbefehlsverfahren erlassenen Strafentscheid gebunden, selbst wenn dieser ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte gewusst hat oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte hat voraussehen müssen, dass gegen ihn ein Administrativverfahren, insbesondere Führerausweisentzugsverfahren, eröffnet wird, und er es trotzdem unterlassen oder darauf verzichtet hat, im Rahmen des Strafbefehlsverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 123 II 97 E. 3c.aa S. 104, 121 II 214 E. 3a S. 217 f.; Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 288; vgl. BGer 1C_446/2011 vom 15. März 2012 E. 5.1).
3.1.2 Es ist allgemein bekannt, dass Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen nicht nur ein Strafverfahren, sondern auch ein Verwaltungsverfahren nach sich ziehen. Zudem haben an der Betriebskontrolle vom 11. November 2014 auch eine Vertreterin des Migrationsamts und ein Vertreter des AWA teilgenommen (act. 5, Bericht des AWA vom 17. November 2014). Unter diesen Umständen hat der Rekurrent davon ausgehen müssen, dass gegen ihn auch ein Verwaltungsverfahren geführt werden wird. Der Rekurrent hat im Rahmen des rechtlichen Gehörs den Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 nicht erwähnt und es unterlassen, gegen den Strafbefehl rechtzeitig Einsprache zu erheben. Grundsätzlich sind die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht folglich an die im rechtskräftigen Strafbefehl vom 3. November 2015 gemachten tatsächlichen Feststellungen gebunden. Diese grundsätzliche Bindung kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Staatsanwaltschaft sei der erwähnte Arbeitsvertrag nicht bekannt gewesen. Wenn der Betroffene wie im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen ist, allfällige Tatsachenbehauptungen, Beweise oder Beweisanträge bereits im Strafverfahren vorzubringen, können erstmals im Verwaltungsverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen, Beweise oder Beweisanträge für die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht keinen Anlass für ergänzende Tatsachenfeststellungen oder Beweiserhebungen darstellen. Andernfalls stünde es dem Betroffenen frei, das Verwaltungsverfahren abzuwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, was mit der vom Bundesgericht für solche Fälle statuierten grundsätzlichen Bindung an den Strafbefehl gerade verhindert werden soll. Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beweiswürdigung der Staatsanwaltschaft widerspreche klar feststehenden Tatsachen oder die Staatsanwaltschaft habe nicht sämtliche relevanten Rechtsfragen abgeklärt. Folglich ist für die Beurteilung der Frage, ob bei der Kontrolle Verstösse gegen ausländerrechtliche Melde- und/oder Bewilligungspflichten aufgedeckt worden sind, auf die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl abzustellen, wie die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend festgehalten haben.
3.2 Im Übrigen erwiese sich die Feststellung in der Verfügung des AWA vom 5. April 2016, der Rekurrent habe gegen ausländerrechtliche Melde- und Bewilligungspflichten verstossen, auch dann als richtig, wenn das Verwaltungsgericht den Sachverhalt selber ohne Bindung an den Strafbefehl feststellen würde.
3.2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit ist die Bewilligung von der Arbeitgeberin oder vom Arbeitgeber zu beantragen (Art. 11 Abs. 3 AuG.).
3.2.2 Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 117 Abs. 1 AuG). Art. 117 Abs. 1 AuG erfasst, wer jemanden eine Tätigkeit ausüben lässt, die unter den Begriff der Erwerbstätigkeit fällt (vgl. Zünd, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 117 N 1). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte selbständige oder unselbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Der Anwendungsbereich von Art. 117 Abs. 1 AuG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck, insbesondere den Kampf gegen die Schwarzarbeit, nicht auf Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt, sondern vielmehr weit zu fassen (vgl. BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Bei Art. 117 Abs. 1 AuG ist deshalb von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 163; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1). Arbeitgeber i.S.v. Art. 117 Abs. 1 AuG ist, wer jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben lässt (AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1; vgl. BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Dabei muss es sich um ein aktives Verhalten handeln. Blosses Tolerieren genügt nicht (BGE 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Nicht erforderlich ist die Möglichkeit, dem Ausländer oder der Ausländerin Weisungen zu erteilen (BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164 f., 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Der Geschäftsführer eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können, ist Arbeitgeber im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG, auch wenn er den Frauen keinerlei Weisungen erteilt, und erfüllt damit den Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AuG, wenn die Prostituierten in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind (vgl. BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 f., 128 IV 170 E. 4.2 S. 175 f.; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1). Wer Eigentümer und Vermieter sowie Mieter der von den Prostituierten benutzten Räume ist, wem das Entgelt für deren Benützung letztlich zufliesst, sowie ob und gegebenenfalls von wem der Geschäftsführer in dieser Funktion eingesetzt worden ist, ist nicht ausschlaggebend (BGE 128 IV 170 E. 3 S. 174).
3.2.3 Beim Betrieb [...] handelt es sich um einen Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb, der als „Hotel-Restaurant-Bar“ charakterisiert wird. Er umfasst zwei Lokale im Parterre und ein Boulevard-Restaurant sowie 32 Betten (act. 5, Betriebsbewilligung vom 9. März 2012). Inhaber der Betriebsbewilligung für den gesamten Betrieb und damit für dessen Führung verantwortliche Person (vgl. § 7 Abs. 1 Gastgewerbegesetz) war gemäss der Betriebsbewilligung vom 9. März 2012 der Rekurrent.
Die Kontrolle wurde am 11. November 2014 um 21:30 Uhr durchgeführt. Sowohl im Rapport vom 11. November 2014 als auch im Bericht vom 17. November 2014 (act. 5) wird als Bewilligungsinhaber nur der Rekurrent genannt und keine weitere verantwortliche Person aufgeführt. Wenn der Rekurrent für die Führung des Hotels und/oder der Bar nicht verantwortlich gewesen wäre, wäre es nicht nachvollziehbar, weshalb er dies den Behörden nicht mitgeteilt hätte. Zudem hätte diesfalls anlässlich der Kontrolle eine andere für das Hotel und/oder die Bar verantwortliche Person im Betrieb anwesend sein müssen. Die verantwortliche Person ist im Rahmen der üblichen Normalarbeitszeiten zur Präsenz im Betrieb verpflichtet und hat mindestens während der Hauptbetriebszeiten und störungsanfälligen Zeiten persönlich die Verantwortung an Ort und Stelle zu übernehmen (§ 12 Abs. 1 Verordnung zum Gastgewerbegesetz [SG 563.110]). Falls sich eine weitere verantwortliche Person im Betrieb aufgehalten hätte, wäre diese im Rapport und im Bericht zweifellos erwähnt worden.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 wies das Migrationsamt den Rekurrenten darauf hin, er sei gemäss Betriebsbewilligung Bewilligungsinhaber und verantwortliche Person sowie ausländerrechtlich als Arbeitgeber zu qualifizieren, weil er nicht nur die Bar betreibe, sondern auch die Zimmer vermiete. Das Migrationsamt gab dem Rekurrenten Gelegenheit, sich zu diesem Sachverhalt schriftlich zu äussern, und bat ihn, seiner Stellungnahme allfällige für die Beurteilung bedeutsame Unterlagen beizulegen. In seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2015 bestritt der Rekurrent die Feststellung, er betreibe die Bar und vermiete die Zimmer, in keiner Art und Weise. Er erklärte vielmehr, er „habe vor ca. 8 Jahren den Betrieb [...] als Geschäftsführer übernommen und im Auftrag der Besitzer Firmen, [...] AG und danach nach AG-Abspaltung [...] AG geführt.“ Zudem hielt er fest, die Betriebsbewilligung sei „richtigerweise auf das ganze Haus (Hotel-Hotelbar-Restaurant) ausgestellt“ gewesen (act. 5). Damit gestand der Rekurrent ausdrücklich zu, nicht nur für das Restaurant, sondern auch für das Hotel und die Bar verantwortlich gewesen zu sein. Seine Behauptung, er sei „vorwiegend für das Restaurant zuständig“ gewesen, vermag nichts daran zu ändern, dass er damit zumindest in zweiter Linie auch für das Hotel und die Bar verantwortlich gewesen ist, und seine Aussage, ihm seien die Führungsrichtlinien von den Betreiberfirmen vorgegeben worden, ändert nichts daran, dass er die Verantwortung an Ort und Stelle im Betrieb persönlich übernommen hat.
Erst fast neun Monate später und nachdem ihm der Strafbefehl vom 3. November 2015 am 6. November 2015 zugestellt worden war, behauptete der Rekurrent in seinem Rekurs vom 9. April 2016 gegen die Verfügung des AWA vom 5. April 2016 erstmals, er sei gemäss seinem Anstellungsvertrag nur für das Restaurant und nicht auch für das Hotel und die Hotelbar verantwortlich gewesen. Das Hotel sei von einer anderen Person abgewickelt worden, wobei der Rekurrent jedoch nicht erwähnte, um wen es sich dabei gehandelt haben soll. Bei diesen in unauflöslichem Widerspruch zu seinen eigenen früheren Angaben stehenden Aussagen handelt es sich offensichtlich um reine Schutzbehauptungen, die sich der Rekurrent zurechtgelegt hat, nachdem ihm der Ernst der Lage bewusst geworden war.
Auch aus dem Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 zwischen ihm und der [...] AG kann der Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten. Obwohl in diesem Vertrag die Funktion des Rekurrenten mit „Geschäftsführer/Gastronomie Restaurant [...]“ bezeichnet und festgehalten wird, dieser sei ausschliesslich für das Restaurant [...] zuständig, kann daraus nicht geschlossen werden, der Rekurrent habe entgegen den Feststellungen anlässlich der Kontrolle und seinen eigenen ersten Angaben auch faktisch keine Verantwortung für das Hotel und/oder die Bar übernommen. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die tatsächlichen Entscheide, welche Damen zwecks Anwerbung von Kunden Zugang zur Bar oder ein Zimmer erhalten haben, nicht vom Rekurrenten getroffen worden sind. Vor allem aber ändert die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten und seinem Arbeitgeber, wie die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2016 zutreffend festgehalten hat, nichts daran, dass der Rekurrent als Inhaber der Betriebsbewilligung für den aus Hotel, Bar und Restaurant bestehenden Betrieb [...] von Gesetzes wegen auch für die Führung des Hotels und der Bar verantwortlich gewesen ist (vgl. § 7 Abs. 1 Gastgewerbegesetz). Die Betriebsbewilligung lautet auf eine bestimmte natürliche Person (§ 7 Abs. 1 Gastgewerbegesetz) und ist grundsätzlich nicht auf Dritte übertragbar (§ 8 Abs. 1 Gastgewerbegesetz). Ausnahmen sind nur unter im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllen Voraussetzungen möglich (vgl. § 8 Abs. 2 Gastgewerbegesetz und § 7 Verordnung zum Gastgewerbegesetz).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Rekurrent im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen seine ausländerrechtlichen Bewilligungspflichten verletzt hat. In Anwendung von Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes gegen die Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41), Art. 7 der Verordnung gegen die Schwarzarbeit (VOSA, SR 822.411) sowie § 3 und § 6 Abs. 3 der Verordnung über die Organisation der Bekämpfung der Schwarzarbeit im Kanton Basel-Stadt (SG 812.600) wurde er deshalb zu Recht zur Tragung der Gebühr für die Kontrolle vom 11. November 2014 von CHF 910.– (inkl. CHF 10.– Portospesen) verpflichtet. Demnach erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt gemäss § 30 Abs. 1 Satz 1 VRPG der Rekurrent dessen Kosten. Die Gebühr wird in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1‘200.– festgesetzt.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt
- Präsidialdepartement Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.