Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.251
VD.2016.56
URTEIL
vom 26. Mai 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen zwei Entscheide des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 3. August 2015 und 23. Oktober 2015
betreffend Nichteintreten auf einen Rekurs (VD.2015.251) und Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (VD.2016.56)
Sachverhalt
Mit Verfügung vom 17. Juli 2015 verlängerte das Migrationsamt, Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) die Aufenthaltsbewilligung von A____ nicht und wies ihn aus der Schweiz weg. Am 29. Juli 2015 liess er durch seinen Rechtsvertreter beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) gegen diese Verfügung Rekurs anmelden. Mit Entscheid vom 3. August 2015 trat das JSD wegen verspäteter Rekursanmeldung auf den Rekurs nicht ein.
Mit Eingabe vom 6. August 2015 liess A____ beim JSD ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen. Am 12. August 2015 meldete er beim Regierungsrat Rekurs gegen den Nichteintretensentscheid des JSD an. Auf entsprechendes Gesuch von A____ hin wurde das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat mit Blick auf das laufende Gesuchsverfahren betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sistiert. Mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 wies das JSD das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Hiergegen liess A____ am 9. November 2015 Rekurs beim Regierungsrat anmelden. Nach Aufhebung der Sistierung des Verfahrens betreffend den Rekurs gegen den Nichteintretensentscheid (Präsidialbeschluss des Präsidialdepartements vom 2. Dezember 2015) überwies das Präsidialdepartement diesen Rekurs am 8. Dezember 2015 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Mit Rekursbegründung an den Regierungsrat vom 27. Januar 2016 im Rekurs gegen die Abweisung seines Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liess A____ beantragen, dass der zufolge Säumnis eingetretene Rechtsnachteil aufzuheben und die 10-tägige Rechtsmittelfrist der Verfügung des BdM vom 17. Juli 2015 wiederherzustellen sei. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das JSD zurückzuweisen. Mit Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht vom 4. Februar 2016 betreffend den Nichteintretensentscheid des JSD beantragt A____, dass auf seinen Rekurs betreffend Aufenthaltsbewilligung einzutreten sei. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das JSD zurückzuweisen. Nachdem das Präsidialdepartement den Rekurs von A____ betreffend das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Post vom 18. Februar 2016 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen hatte, legte der Instruktionsrichter die beiden Verfahren mit Verfügung vom 7. März 2016 zusammen. Das JSD beantragt mit Rekursantwort vom 18. März 2016 die Abweisung beider Rekurse. Hierauf hat der Rekurrent mit Eingabe vom 11. April 2016 repliziert. Die Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus den angefochtenen Entscheiden und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Das Präsidialdepartement hat den Rekurs betreffend den Nichteintretensentscheid mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 und den Rekurs betreffend das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Schreiben vom 18. Februar 2016 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Der Rekurrent ist von den beiden angefochtenen Entscheiden unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG hinsichtlich beider Entscheide zum Rekurs legitimiert. Auf beide frist- und formgerecht erhobene Rekurse ist somit einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.
2.1 Strittig ist vorliegend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und dessen Wegweisung eingetreten ist, weil dieser seinen Rekurs zu spät angemeldet hat. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid vom 3. August 2015 damit begründet, dass die angefochtene Verfügung vom 17. Juli 2015 dem Rechtsvertreter des Rekurrenten am 18. Juli 2015 zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden sei. Da die Rekursanmeldung aber erst am 29. Juli 2015 der Schweizerischen Post übergeben worden sei, sei diese Eingabe nicht innert der gesetzlichen Frist und damit verspätet erfolgt. Strittig ist die Frage, wann vorliegend die Rechtsmittelfrist zu laufen begonnen hatte, nachdem der Bereich BdM die angefochtene Verfügung per A-Post Plus versandt hatte.
2.2 Das öffentliche Prozessrecht kennt keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung von Verfügungen gegen einen von der empfangenden Person unterzeichneten Zustellungsnachweis. Dies gilt sowohl für das kantonale Recht (vgl. OG und VRPG) wie auch für das Bundesrecht. Allerdings trägt die eröffnende Behörde die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt (vgl. BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf 136 V 295 E. 5.9 S. 309 f.). Versendet sie anfechtbare Verfügungen mittels gewöhnlicher Post, so setzt sie sich der Gefahr aus, diesen Beweis nicht erbringen zu können. Bei der Zustellung mittels A-Post Plus werden Sendungen zwar auch in nicht eingeschriebener Form befördert. Die Zustellung erfolgt direkt in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten, ohne dass dieser den Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der Adressat im Falle seiner Abwesenheit nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert wird. Dies hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Folge, dass die Rekursfristen bereits am Tag nach der ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst am Tag nach der tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen beginnen. Im Unterschied zur herkömmlichen Post werden A-Post Plus-Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was die elektronische Sendungsverfolgung im Internet ("Track & Trace") von der Postaufgabe bis zur Zustellung ermöglicht.
Wie das Bundesgericht festgestellt hat, kann eine empfangende Person, die sich über das genaue Zustellungsdatum im Unklaren ist, dieses anhand der unterhalb des Strichcodes aufgedruckten Suchnummer im Internet auf der Webseite der Post mit Hilfe des elektronischen Suchsystems ermitteln oder – mangels eines Internetanschlusses – das Zustellungsdatum bei der Post oder der eröffnenden Behörde in Erfahrung bringen (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3; VGE VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013 E. 3.5). Solches Nachforschen ist dem Adressaten einer Verfügung aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zuzumuten (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3); dies gilt auch und insbesondere wenn es sich beim Adressaten wie vorliegend um eine rechtskundige Person handelt. Auch das Verwaltungsgericht hat sich bereits ausführlich mit der Zulässigkeit und den Wirkungen einer Zustellung per A-Post Plus auseinandergesetzt und die vorstehend dargelegten Grundsätze bestätigt (vgl. VGE VD.2014.64 vom 9. Januar 2015 und VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014, zuletzt in VD. 2015.262 vom 8. April 2016 E. 2).
2.3 Der Rekurrent anerkennt in seinem Rekurs zwar die Massgeblichkeit der Grundsätze, wie in der Rechtsprechung von Bundes- wie auch Verwaltungsgericht entwickelten worden sind. Er hält aber dafür, dass in Fällen mit einer 10-tägigen Rechtsmittelfrist auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Empfangs abzustellen sei und nicht auf den Zeitpunkt, wann der angefochtene Entscheid dem Adressaten in den Briefkasten oder ins Postfach gelegt worden sei. Wäre die vorliegend angefochtene Verfügung von Freitag, dem 17. Juli 2015 eingeschrieben versandt worden, wäre die Zustellung erst am darauf folgenden Montag, dem 20. Juli 2015 erfolgt. Demnach wäre die Rechtsmittelfrist erst am 30. Juli 2015 abgelaufen. Weil diese Verfügung aber als A-Post Plus Sendung versandt worden sei, sei sie ihrem Adressaten am Samstag, 18. Juli 2015 in den Briefkasten gelegt worden. Nach der geltenden Rechtsprechung sei die 10-tägige Rechtsmittelfrist damit bereits am 28. Juli 2015 abgelaufen. Dadurch sei die Rechtsmittelfrist aber effektiv um einen Fünftel abgekürzt worden. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, müsse in diesem Falle auf den tatsächlichen Empfang abgestellt werden. Dies widerspreche auch nicht der Bundesgerichtspraxis, da das Bundesgericht sich bislang nur bezüglich 30- bzw. 20-tägiger Rechtsmittelfristen, nicht jedoch zu 10-tägigen Fristen geäussert habe (Rekursbegründung vom 4. Februar 2016, Rz 14).
Diesem Vorbringen kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gefolgt werden. Es scheitert schon daran, dass nicht verlässlich festgestellt werden könnte, wann der Adressat einer fristenauslösenden Post diese denn tatsächlich in Empfang genommen hat, d.h. wann genau er sie dem Briefkasten oder dem Postfach entnommen und zur Kenntnis genommen hat. Wie schon bei der Zustellung mittels gewöhnlicher Post würde sich die verfügende Behörde, welche die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung und deren Zeitpunkt trägt, wieder dem Risiko aussetzen, diesen Nachweis nicht erbringen zu können. Mit dem Versand von Verfügungen mittels A-Post Plus wurde eine gegenüber dem Versand per Einschreiben wesentlich günstigere und dennoch beweissichere Lösung gefunden. Diese Vorzüge würden mit der Lösung, wie sie der Rekurrent postuliert, wieder preisgegeben. Auch mit Blick auf die dadurch mögliche Verkürzung der Rechtsmittelfrist ist eine Differenzierung der Rechtsprechung nicht angebracht. Hat der Rechtsvertreter des Rekurrenten die angefochtene Verfügung erst am Montag, 20. Juli 2015 dem Briefkasten entnommen und somit von ihrem Inhalt Kenntnis genommen, so hatte er immer noch bis zum 28. Juli 2015 und damit 8 Tage Zeit, um den Rekurs seines Mandanten bei der Vorinstanz anzumelden. Die Rekursanmeldung bedarf eines minimen Aufwands, indem der Rekursinstanz bloss mitzuteilen ist, dass Rekurs erhoben werde. Für die Einreichung der gewöhnlich viel aufwändigeren Rekursbegründung mitsamt den Rechtsbegehren bleiben weitere 20 Tage (§ 46 Abs. 2 OG), wobei bekanntlich eine Erstreckung dieser Frist möglich ist (§ 46 Abs. 3 OG). Unter diesen Umständen entsteht entgegen den rekurrentischen Vorbringen kein relevanter Nachteil, wenn bei der Eröffnung mittels A-Post Plus auch hinsichtlich des Beginns der 10-tägigen Frist für die Rekursanmeldung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Zustellung der Verfügung und nicht auf deren tatsächliche Kenntnisnahme abgestellt wird. Der Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten ist somit verspätet erhoben worden, so dass die Vorinstanz zu Recht darauf nicht eingetreten ist.
3.
3.1 Zu prüfen ist vorliegend auch die Frage, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 23. Oktober 2015 zu Recht das Gesuch des Rekurrenten um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen hat. Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs damit begründet, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten die mit dessen Fall betraute Volontärin lediglich in allgemeiner Weise über die Handhabung der Fristen bei A-Post Plus Sendungen aufgeklärt und nicht selber berechnet und ihr mitgeteilt habe. Wolle er die fragliche Rechtsmittelfrist im Dossier auf einem Post-it vermerkt haben – nach seinen Angaben habe diese am 27. Juli 2015 geendet –, widerspreche dies seiner Aussage, wonach er die Volontärin nur in genereller Weise instruiert habe, wie sie Fristen zu berechnen habe. Der Anwalt habe es somit unzulässigerweise seiner Volontärin überlassen, die konkrete Frist zu berechnen, und habe deren Berechnung in der Folge auch nicht mehr überprüft, was wohl aufgrund seiner Ferienabwesenheit nicht mehr möglich gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters des Rekurrenten sei die Berechnung der Rechtsmittelfrist, welche der Rekursanmeldung vorausgehe, keine einfache Aufgabe, welche delegiert werden könne (angefochtener Entscheid, E. 5). Des Weiteren hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch der Sekretärin offensichtlich derselbe Lapsus passiert sei. Es wäre auch Aufgabe des mandatierten Rechtsvertreters gewesen, die falschen Angaben der Sekretärin in der Agenda sowie auf der Verfügung selbst zu prüfen und zu korrigieren. Hätte der Anwalt die Fristenberechnung selber vorgenommen oder pflichtgemäss nachgeprüft und damit das Datum für die Rekursanmeldung seinen Hilfskräften verbindlich mitgeteilt, wäre es nicht zu einer verspäteten Rekursanmeldung gekommen. Indem er dies unterlassen habe, liege ein dem Mandanten anzurechnendes Verschulden vor (angefochtener Entscheid, E. 6).
3.2 Der Rekurrent bzw. sein Rechtsvertreter bestreiten in der Rekursbegründung vom 27. Januar 2016 jedoch, dass auf eine mangelnde Büroorganisation oder Beaufsichtigung geschlossen werden könne. Vielmehr liege ein Fehler der Substitutin vor. Der Anwalt habe die Rechtsmittelfrist selber berechnet und das Datum, den 27. Juli 2015, auf ein Post-it geschrieben, welches er dann auf die Verfügung geklebt habe. Da es sich bei der übertragenen Arbeit um eine einfache Rekursanmeldung gehandelt habe, habe er sie ohne Weiteres an seine Volontärin delegieren dürfen und ohne weitere Kontrolle davon ausgehen dürfen, dass diese die ihr aufgetragene Arbeit fristgerecht erledigt. Trotz dieser Instruktion habe die Volontärin die Frist nicht richtig berechnet und seine Berechnung nicht beachtet. Ihm könne folglich keine Nachlässigkeit bezüglich Fristberechnung und Instruktion zugeschrieben werden (Rekursbegründung, Rz 15 ff.). Es sei unter Anwälten üblich, dass sie sich während ihrer Ferienabwesenheit vertreten liessen. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten habe vor seiner Ferienabwesenheit die nötige Sorgfalt walten lassen. Er habe eine konkrete Weisung erteilt, die nicht eingehalten worden sei. Eine weitergehende Kontrolle durch ihn, von den Ferien aus, könne nicht verlangt werden. Eine weitergehende Nachprüfung, dass die Volontärin die Frist richtig in ihrer Agenda vermerke, oder eine Überwachung sei nicht notwendig gewesen, da er ihr die Frist mitgeteilt habe und sie diese Anweisung missachtet habe (Rekursbegründung, Rz 20 f.). Die Sekretärin habe, obschon auch sie über A-Post Plus Sendungen und deren Beginn des Fristenlaufs instruiert gewesen sei, die Frist fälschlicherweise auf den 30. Juli 2015 notiert. Die Berechnung von Rechtsmittelfristen dürfe zwar nicht an die Sekretärin delegiert werden. Es sei jedoch die Substitutin gewesen, die seine Berechnung missachtet und die Sekretärin nicht darüber informiert habe, dass ihr von ihrem Vorgesetzten eine andere Frist mitgeteilt worden sei, als die Sekretärin eingetragen habe (Rekursbegründung, Rz 22 f.).
3.3 Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 1), enthält das OG keine ausdrückliche Vorschriften darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen im Falle eines Fristversäumnisses im verwaltungsinternen Rekursverfahren eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich ist. Dass versäumte Fristen unter bestimmten Voraussetzungen wiederhergestellt werden können, entspricht indessen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz (Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 924 und 1259). Auch das Verwaltungsgericht anerkennt das Institut der Wiedereinsetzung in den früheren Stand nach ständiger Praxis aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne wie auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss die Regelung von § 147 Abs. 5 des basel-städtischen Steuergesetzes (StG; SG 640.100) analog angewandt (statt vieler VGE VD.2015.115 vom 24. September 2015 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; näher dazu auch VGE VD.2011.53 vom 22. August 2011 E. 3.1; dazu auch Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 449 f.). Gemäss dieser Bestimmung setzt die Wiederherstellung der Frist in materieller Hinsicht voraus, dass die säumige Person von ihrer Einhaltung durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Dies entspricht dem allgemeinen Prinzip des Verfahrensrechts, nach dem die Wiederherstellung einer gesetzlichen Rechtsmittelfrist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N 1158).
Unverschuldet ist ein Säumnis nur dann, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Person keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Als unverschuldete Hindernisse gelten damit nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.2). Die Wiedereinsetzung wird durch jedes Verschulden der betreffenden Partei ausgeschlossen (VGE vom 2. August 2000 E. 2, in: BStPra 5/2001 S. 271 ff., 273). Ein Verschulden der Rechtsvertretung einer Partei wird dieser wie eigenes Verschulden angerechnet (VGE VD.2011.53 vom 22. August 2011 E. 3.1, VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.2; VGE 671/2004 vom 26. Juli 2004 E. 4b; VGE vom 2. August 2000 E. 2, in: BStPra 5/2001 S. 271 ff., 273; VGE 702/2000 vom 16. März 2001 E. 2c, in: BJM 2004 S. 48 ff., 51; Schwank, a.a.O., S. 450). Ein Verschulden einer Hilfsperson der Rechtsvertretung dagegen wird der Partei nach der Praxis zum kantonalen Recht nicht angerechnet. Wenn das unrichtige oder unzweckmässige Vorgehen der Hilfsperson auf eine mangelhafte Organisation des Betriebs oder auf eine ungenügende Instruktion oder Beaufsichtigung der Hilfsperson zurückzuführen ist, stellt das Verschulden der Hilfsperson aber ein der Partei anzurechnendes Verschulden der Rechtsvertretung selbst dar (VGE 671/2004 vom 26. Juli 2004 E. 4b; VGE 702/2000 vom 16. März 2001 E. 2c, in: BJM 2004 S. 48 ff., 51; vgl. VGE vom 2. August 2000 E. 3a, in: BStPra 5/2001 S. 271 ff., 274; Schwank, a.a.O., S. 450).
3.4
3.4.1 Die Vorinstanz hat das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung abgewiesen, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten die Frist für die Rekursanmeldung nicht selber berechnet habe, sondern die Berechnung der konkreten Frist der Volontärin überlassen habe, nachdem er sie bloss in allgemeiner Weise über die Fristwahrung bei der Anfechtung von Verfügungen aufgeklärt habe, die per A-Post Plus versandt werden. Überdies habe es der Anwalt in der Folge unterlassen, die Berechnung der Volontärin zu kontrollieren (angefochtener Entscheid, E. 5). Demgegenüber will der Rechtsvertreter die Rechtsmittelfrist selber berechnet und diese mit Datum vom 27. Juli 2015 auf einem Post-it notiert haben, welches er auf die Verfügung des BdM vom 17. Juli 2015 geklebt habe (Rekursbegründung, Rz 15). Wie es sich damit verhält, braucht insofern nicht entschieden zu werden, als selbst, wenn man den Angaben des Rechtsvertreters Glauben schenken wollte, eine unentschulbare Nachlässigkeit vorliegen würde.
3.4.2 Wie das Verwaltungsgericht in einem früheren, denselben Rechtsvertreter wie vorliegend betreffenden Fall festgestellt hat, stellt die Berechnung von Rechtsmittelfristen keine blosse administrative Tätigkeit dar, welche einer Hilfsperson überlassen werden könnte, sondern bildet Gegenstand der Rechtskenntnisse erfordernden Kernaufgabe des Anwalts. Sie ist für seinen Mandanten zudem von entscheidender Bedeutung, weil eine falsche Bestimmung des Fristablaufs regelmässig zu einem Fristversäumnis und damit in der Regel zu einem Prozessverlust führt. Im Vergleich zur eminenten Bedeutung der korrekten Fristberechnung ist der damit verbundene Aufwand für den Anwalt gering und deshalb auch ohne Weiteres zumutbar. Eine den Anwalt entlastende Delegation der Fristberechnung an eine Hilfsperson ist deshalb ausgeschlossen. Der Anwalt hat die massgebliche Rechtsmittelfrist vielmehr selber zu berechnen oder wenigstens, wenn er die Berechnung einer Hilfsperson überlässt, deren Berechnung mittels eigener Berechnung materiell zu überprüfen. Unterlässt er dies, liegt ein dem Mandanten anzurechnendes Verschulden des Anwalts selbst vor. Das gilt sowohl in dem vom Anwalt selbst geführten Fällen wie auch in den Fällen, deren Führung er einem Volontär oder einer Volontärin anvertraut (VGE VD.2011.53 vom 22. August 2011 E. 3.2).
3.4.3 Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, den Anwälten und Anwältinnen vorzuschreiben, wie sie die Wahrung der von ihnen berechneten Fristen sicherstellen, ob sie die Fristen selber eintragen oder eine Hilfskraft mit deren Eintragung beauftragen und in welcher Form (z.B. Tischagenda, elektronisch und/oder Fristenbrett) sie die Fristenkontrolle führen. Nach seinen Angaben hat der Rechtsvertreter des Rekurrenten die für die Anmeldung des Rekurses massgebliche Frist (27. Juli 2015) auf einem Post-it notiert, welches er auf die fragliche Verfügung geklebt haben will (Rekursbegründung, Rz 15). Damit bringt er zum Ausdruck, dass er diese Frist nicht selber in der Sekretariatsagenda noch in der eigenen Agenda, welche zur Fristenkontrolle dienten (vgl. Rekursbegründung, Rz 22), eingetragen hat, sondern es offensichtlich seiner Sekretärin bzw. seiner Volontärin überlassen hat, diese Frist dort einzutragen. Wie vorstehend ausgeführt, hätte der Rechtsvertreter des Rekurrenten unter diesen Umständen zwingend kontrollieren müssen, ob seine beiden Hilfspersonen seiner Instruktion gefolgt sind und die von ihm berechnete Rechtsmittelfrist korrekt in den beiden Agenden eingetragen haben. Dies muss umso mehr gelten, als er seine Berechnung lediglich auf einem Post-it vermerkt hat, das er auf die anzufechtende Verfügung geklebt hat. Die Anbringung eines Post-it auf einem Schreiben ist eine höchst unsichere Methode, um bürointerne Instruktionen zu erteilen. Denn ein Post-it kann ohne Weiteres unbemerkt abfallen oder sich ungewollt an ein anderes Dokument heften (VGE VG.2014.1 vom 16. Juni 2014 E. 3.4.2). Bezeichnenderweise ist dieses Post-it in der Folge weder der Volontärin noch der Sekretärin zu Gesichte gekommen. Es darf unbezweifelt davon ausgegangen werden, dass sie ihre Fristberechnung bzw. deren Eintragung entsprechend korrigiert hätten, wenn das Post-it mit dem Datum vom 27. Juli 2015 noch auf der Verfügung geklebt hätte. Angesichts der eminenten Bedeutung der Fristwahrung bei Rechtsmitteln ist es daher als äusserst fahrlässig zu bezeichnen, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten meinte, ohne jede weitere Kontrolle darauf vertrauen zu können, dass "seine Mitarbeiterin nach Erteilen des Auftrags und der dazugehörigen Instruktionen die Beschwerdeanmeldung fristgerecht absenden werde" (Rekursbegründung, Rz 20). Eine Nachkontrolle, ob die Frist für die Rekursanmeldung korrekt eingetragen worden war, wäre unabdingbar gewesen.
3.4.4 Der Rechtsvertreter hat sich einer weiteren Unsorgfalt schuldig gemacht. Der Anwalt, der in die Ferien verreist, hat vorgängig alle sachlichen, personellen und organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, dass seine Mandate während seiner Abwesenheit ordnungsgemäss fortgeführt werden. Namentlich hat er auf geeignete Weise sicherzustellen, dass allfällige Fristen rechtzeitig wahrgenommen bzw. verlängert werden. Dazu gehört, sich vor der Abreise zu vergewissern, ob in der Zeit seiner Abwesenheit Fristen auslaufen, und durch entsprechende Instruktionen deren Einhaltung sicherzustellen. Dies gilt auch und insbesondere in Mandaten, die er Substituten zur Führung überlassen hat, ist er ihnen gegenüber doch zur besonderen Instruktion und Beaufsichtigung verpflichtet. Dies hat der Rechtsvertreter des Rekurrent vorliegend jedoch offensichtlich unterlassen. Jedenfalls behauptet er nicht, er hätte vor seinen Ferien nochmals die massgeblichen Agenden kontrolliert. Ansonsten hätte ihm ohne Weiteres auffallen müssen, dass die Frist für die Rekursanmeldung zwei Tage zu spät eingetragen gewesen war. Ebenso wenig macht der Rechtsvertreter geltend, er hätte seinen Bürokollegen oder seine Bürokollegin gebeten, an seiner Stelle auf die Einhaltung der Frist in näher bezeichneten Mandaten zu achten. Vielmehr vertraute er nach seinen eigenen Worten wie ausgeführt bloss darauf, "dass seine Mitarbeiterin nach Erteilen des Auftrags und der dazugehörigen Instruktionen die Beschwerdeanmeldung fristgerecht absenden werde" (Rekursbegründung, Rz 20). Auch hinsichtlich seines Verhaltens im Vorfeld seiner Ferienabwesenheit muss sich der Rechtsvertreter des Rekurrenten demnach mangelnde Sorgfalt vorhalten lassen.
3.4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Rechtsvertreter ein erhebliches Verschulden am Fristversäumnis trifft, indem er seine mit der Fallführung betrauten Volontärin weder genügend instruiert noch überwacht hat. Selbst wenn er die für die Rekursanmeldung massgebliche Frist selber berechnet haben sollte, hätte es nicht genügt, das Datum auf einem Post-it zu notieren. Denn mit dem Anbringen des Post-it auf der anzufechten Verfügung riskierte er, dass das Post-it verloren ging und weder Sekretärin noch Volontärin von seiner diesbezüglichen Instruktion Kenntnis erhielten. Dass er seinen beiden Mitarbeiterinnen das Datum des Fristablaufs auf anderem Weg, sei es schriftlich, sei es mündlich, zur Kenntnis gebracht hätte, macht der Rechtsvertreter nicht geltend. Darüber hinaus hat er auch minimalste Kontrollen unterlassen, ob die fragliche Frist auch korrekt eingetragen worden war. Weder unmittelbar nach Erteilung seiner angeblichen Anweisung noch vor seiner Ferienabwesenheit hat er durch Nachfrage oder Prüfung der Einträge in den Agenden sichergestellt, dass seiner Instruktion Folge geleistet worden war. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand abgelehnt hat.
4.
Somit sind sowohl der Rekurs gegen den Entscheid der Vorinstanz, nicht auf den Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung einzutreten, als auch der Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand abzuweisen.
Gemäss dem Ausgang des Verfahrens gegen dessen Kosten zu Lasten des Rekurrenten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich angesichts der vorliegenden Umstände als aussichtslos und ist entsprechend abzuweisen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung wird abgewiesen.
Der Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten der beiden Verfahren mit einer Gebühr von CHF 800.– (inkl. Auslagen).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Regierungsrat
- Justiz- und Sicherheitsdepartement
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration SEM
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.