Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.82
URTEIL
vom 15. August 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,
Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiber lic. iur. Nicola Inglese
Beteiligte
A_____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. Februar 2014
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung
Sachverhalt
Die niederländische Staatsangehörige A_____ (Rekurrentin), geb. [...], erhielt am 3. Juli 2007 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren für den Kanton Basel-Stadt zum Zwecke der Verfolgung einer Erwerbstätigkeit. Nachdem die Rekurrentin ihre Arbeitsstelle unfreiwillig verloren hatte und seit Dezember 2009 von der Sozialhilfe hat unterstützt werden müssen, verlängerte ihr das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Entscheid vom 25. Juni 2012 nur um ein Jahr und setzte sie darüber in Kenntnis, dass nach Bewilligungsablauf keine weitere Verlängerungsmöglichkeit bestehe, wenn sie weiterhin über keine Arbeitsstelle verfügen würde. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das Migrationsamt mit Verfügung vom 6. November 2013 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung an und wies die Rekurrentin aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 19. Februar 2014 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 3. und 25. März 2014 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 10. April 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Mit dem Rekurs wird die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Verzicht auf eine Wegweisung beantragt. Weiter beantragt die Rekurrentin die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, welche ihr vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 11. April 2014 gewährt worden ist. Mit Eingabe vom 29. April 2014 liess sich die Vorinstanz ohne Antrag zum Rekurs vernehmen. Dazu replizierte die Rekurrentin mit Eingabe vom 26. Mai 2014. Mit unaufgeforderten Eingaben vom 20. Juni und 24. Juli 2014 reichte die Vorinstanz zwei Lohnabrechnungen sowie einen neuen Arbeitsvertrag der Rekurrentin ein. Mit Schreiben vom 20. Juni und 8. August 2014 reichte die Rekurrentin unaufgefordert eine Lohnabrechnung ein und bestätigte die bereits vom JSD mitgeteilte neue Stelle. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 OG in Verbindung mit § 12 VRPG zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Rekurrentin von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vori-nstanz den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeilichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1)
2.
2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, gilt das Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) für den Aufenthalt der Rekurrentin als niederländische Staatsangehörige nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Das AuG kommt nur zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung der Rekurrentin enthält.
2.2 Nach Art. 1 und 3 ff. FZA i.V.m. Art. 6 Anhang I FZA haben Angehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union Anspruch, sich in der Schweiz aufzuhalten, wenn sie den Nachweis der Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erbringen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA wird einer Arbeitnehmerin, die ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit von mindestens fünf Jahren ausgestellt (Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA). Voraussetzung dafür ist nach Art. 6 Abs. 3 Anhang I FZA die Vorlage eines gültigen Einreisedokuments und eine Einstellungserklärung des Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung. Diese Bewilligung wird nach ihrem Ablauf automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Ist die Bewilligungsinhaberin beim Ablauf der erstmaligen fünfjährigen Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seit mehr als zwölf aufeinander folgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos, so kann die Gültigkeitsdauer der neuen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA bis auf mindestens ein Jahr beschränkt werden. Die Bewilligung darf aber nicht allein deshalb entzogen werden, weil die Arbeitnehmerin vorübergehend keine Beschäftigung mehr hat, sei es weil sie infolge Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig geworden ist, sei es weil sie unfreiwillig arbeitslos geworden ist. Ist die ausländische Person aber nach erfolgter Verlängerung immer noch ohne Arbeit, so entfällt die Arbeitnehmereigenschaft, weshalb die Anwesenheit beendet werden darf, falls keine andere Verbleiberechtoder Freizügigkeitssituation besteht (vgl. BGer 2C_1060/2013 vom 25. November 2013 E. 3.1; Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Higi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.37; jeweils m.w.H.).
2.3 Die Rekurrentin arbeitete bis im Jahre 2009 im Betrieb B_____ in Basel und leistete ab Februar 2010 auf Abruf Freiwilligenarbeit in der Küche der C_____. Vom 21. März bis zum 20. April 2011 hat sie mit einem Pensum von 60% als Mitarbeiterin von D_____, einem Unternehmen der Arbeitsmarktintegration, im Ristorante E_____ mit dem Ziel der fachlichen Abklärung im Rahmen einer beruflichen Eingliederung gearbeitet. Ab 2. April 2013 arbeitete sie eine Zeit lang als Küchenhilfe mit einem Pensum von anfänglich 60 %, später aufgrund gesundheitlicher Beschwerden 50%, im Rahmen eines Arbeitsprogramms für Langzeitarbeitslose ohne Möglichkeit einer Festanstellung im Restaurant F_____ in Basel. Vom 23. April bis 1. Mai 2013 arbeitete sie temporär für die Firma G_____ in der Gebäudereinigung. Aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der Firma H_____ vom 17. Februar 2014 arbeitete die Rekurrentin ab dem 12. Februar 2014 in den Monaten Februar, März, April, Mai und Juni 2014 während 17.75, 59.25, 92.25, 110.25 und 92.75 Stunden und erzielte monatliche Einkommen von netto CHF 431.30 (inkl. Krankentaggelder von CHF 213.– brutto), 868.80, 1'352.80, 1‘616.75 sowie 1‘595.60 (inkl. Feriengeld von CHF 293.30 brutto). Per 1. August 2014 ist die Rekurrentin eine unbefristete Anstellung als Hilfsköchin im Stundenlohn von CHF 22.90 brutto bei der I_____AG angetreten.
Die längerdauernde und wiederkehrende Arbeitslosigkeit bestand zumindest teilweise auch aus medizinischen Gründen. Am 8. Juli 2011 mussten der Rekurrentin die Gebärmutter und die Eierstöcke entfernt werden (Hysterektomie inkl. Adnexektromie; vgl. Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 24. Februar 2014 [Rekursbeilage 5]). Im September 2013 erfolgte aufgrund einer superinfizierten Fettgewebsnekrose und einer Bindegewebserkrankung (Dermatochalasis abdominal bei Adipositas per magna) eine Bauchdeckenstraffung (Abdominoplastik; vgl. Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 24. Februar 2014 [Rekursbeilage 5]). Am 20. Februar 2014 erfolgte im Universitätsspital Basel aufgrund einer Mammahypertrophie und Ptosis Grad IV beidseits eine beidseitige Mammareduktion mit inferioren Pedikel, welche eine körperliche Schonung während sechs Wochen erforderte (vgl. Operationsbericht des Universitätsspitals Basel vom 26. Februar 2014 [Rekursbeilage 4]). Dr. J_____ attestierte ihr mit Arztzeugnis vom 13. Mai 2013, dass sie „[…] im Jahre 2012 50 % bis 100 % aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig war“. Das Universitätsspital Basel bestätigte ihr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 28. Mai bis zum 1. August 2012.
2.4 Aus dem Gesagten folgt mit den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Rekurrentin nach dem Verlust ihrer Anstellung im Betrieb B_____ im Dezember 2009 ihre Eigenschaft als Arbeitnehmerin verloren hat. Der für die Auslegung des FZA relevante gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist zwar aufgrund der nach Art. 16 Abs. 2 FZA massgebenden einschlägigen Rechtsprechung des EuGH weit auszulegen (vgl. Epiney, Das Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU: Erfahrungen, Herausforderungen und Perspektiven, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, 113 ff; EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 26, BGE 131 II 339 E. 3.2 S. 345 f.; BGer 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.1). Als Arbeitnehmer ist jede Person anzusehen, die in einem abhängigen Verhältnis gegen eine Vergütung eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten ausser Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (vgl. EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 26; BGE 131 II 339 E. 3.2 – 4 S. 345 ff.). Als Arbeitnehmer in diesem Sinne gelten auch Personen, die einer (teilzeitlichen) Erwerbstätigkeit nachgehen, deren Entlöhnung zur Bestreitung des Existenzbedarfs nicht ausreicht (Epiney, a.a.O., 116; EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 28 m.w.H.). Ebenfalls irrelevant erscheint, dass eine unselbständige Tätigkeit nur von kurzer Dauer gewesen ist (EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 29). Ebenfalls als Arbeitsverhältnis anzusehen sind staatliche Arbeitsbeschaffungsprogramme, auch wenn die Produktivität der beschäftigten Personen gering ist (EuGH Rs. 344/87 [Bettray] Rn. 15), soweit die beschäftigte Person Leistungen erbringt, die auf dem Beschäftigungsmarkt üblich sind (EuGH Rs. CC-456/02 [Trojani] E. 24). Nicht als tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden können aber Tätigkeiten, die auf Rehabilitation oder Wiedereingliederung eines Arbeitnehmers in das Erwerbsleben zu qualifizieren sind (EuGH Rs. 344/87 [Bettray] Rn. 17; BGE 131 II 339 E. 3.3 S. 346). Diese Voraussetzungen erfüllt die Tätigkeit für die C_____ deshalb nicht, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie entgeltlich erfolgt ist. Auch die zeitlich begrenzten Tätigkeiten in Arbeitsintegrationsprojekten vermögen nicht zu genügen.
2.5 Mit ihrer Anstellung bei der Firma H_____ hat die Rekurrentin aber im Februar 2014 eine Arbeitstätigkeit aufgenommen und weiter ausgeübt, welche die genannten Voraussetzungen erfüllt. Zudem ist die Rekurrentin per 1. August 2014 eine unbefristete Anstellung als Hilfsköchin im Stundenlohn bei der I_____AG angetreten, welche den obenstehenden Anforderungen ebenso entspricht. Aufgrund dieser neuen Tatsachen ist die Rekurrentin erneut als Arbeitnehmerin zu qualifizieren. Der Rekurs ist daher gutzuheissen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid über das Gesuch der Rekurrentin um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Zu beachten ist aber, dass die Gutheissung des Rekurses auf Tatsachen beruht, welche die Vor-instanz nicht berücksichtigt hat und die sich zum grössten Teil erst nach der Fällung des angefochtenen Entscheids verwirklicht haben. Letzterer datiert vom 19. Februar 2014. Der Arbeitsvertrag der Rekurrentin mit der Firma H_____ datiert vom 17. Februar 2014. Noch jünger ist jener mit der Firma I_____AG vom 17. Juli 2014. Die Rekurrentin macht aber geltend, den zuständigen Sachbearbeiter des Migrationsamts informiert zu haben, als sie wieder eine Anstellung gefunden habe. Aufgrund des Devolutiveffekts des Rekurses war aber nicht mehr die verfügende Behörde, sondern die Rechtsmittelbehörde in der Sache zuständig (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 34). Auch wenn der Mitarbeiter der verfügenden Behörde bei dieser Sachlage verpflichtet gewesen ist, für die Beurteilung des Rekurses wesentliche Eingaben der Rekurrentin an jene weiterzuleiten, so wird aus dem zeitlichen Ablauf deutlich, dass dies nicht mehr vor dem Datum des vorinstanzlichen Entscheids erfolgen konnte. Daraus erhellt, dass der Rekurs nur aufgrund von echten Noven gutgeheissen werden kann. Bei dieser Sachlage könnte der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nur eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen werden. Diese wäre tiefer als das Honorar, welches ihrer Vertreterin aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ausgerichtet werden müsste. Daher ist vorliegend eine Entschädigung in Höhe der unentgeltlichen Prozessführung zuzusprechen. Da die Vertreterin dem Gericht keine Honorarnote eingereicht hat, ist ihr Honorar aufgrund des angemessenen Aufwands in der Sache zu schätzen. Für die Anmeldung und Begründung des Rekurses und die Replik erscheint ein Aufwand der im departementsinternen Verfahren noch nicht beigezogenen Vertreterin von rund 10 Stunden à CHF 200.– als angemessen, was unter Einrechnung notwendiger Auslagen zu einer Entschädigung von CHF 2’050.– zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 164.– führt.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Der Vertreterin der Rekurrentin, [...], wird zu Lasten des JSD ein Honorar von CHF 2’050.– (inkl. Auslagen) zuzüglich 8 % MWST von CHF 164.– zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.