Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2013.70
URTEIL
vom 13. Dezember 2013
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger,
Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabrielle Kremo
Beteiligte
A_______ Rekurrentin
[ … ]
vertreten durch [ … ], Advokatin,
[ … ]
gegen
Gesundheitsdepartement Basel-Stadt Rekursgegner
St. Alban-Vorstadt 25, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 8. Februar 2013
betreffend Nichteintreten auf ein Gesuch um Entbindung vom Berufsgeheimnis
Sachverhalt
A_______ arbeitete vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012 als Ärztin beim Universitätsspital Basel. In der Folge übte sie ihren Beruf in Deutschland aus, wo sie bis heute tätig ist. Am 29. Januar 2013 stellte sie beim Gesundheitsdepartement Basel-Stadt (im Folgenden GD) ein Gesuch um Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber den Strafverfolgungsbehörden. Zur Begründung führte sie aus, dass sie während ihrer Tätigkeit in Basel und noch einige Zeit danach mehrfach Opfer von Drohungen sowie bei einer Gelegenheit sogar einer lebensgefährlichen Manipulation [ … ] an ihrem Auto geworden sei und im deswegen initiierten Strafverfahren Angaben zur mutmasslich im Kreis von Patienten bzw. Angehörigen von Patienten zu suchenden Täterschaft machen wolle. Auf dieses Gesuch ist das GD mit Entscheid vom 8. Februar 2013 nicht eingetreten.
Hiergegen richtet sich der rechtzeitig angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat, womit die Rekurrentin beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zur materiellen Beurteilung ihres Gesuchs um Entbindung vom Berufsgeheimnis anzuweisen, unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge. Der Regierungspräsident hat mit Schreiben vom 27. März 2013 den Rekurs gestützt auf § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) an das Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen. In seiner Rekursantwort beantragt das GD die Abweisung des Rekurses, wozu die Rekurrentin im Rahmen einer Replik Stellung genommen hat. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten sowie aus § 42 OG in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Wegen der unterbliebenen materiellen Behandlung ihres Gesuchs um Entbindung von der beruflichen Schweigepflicht muss sie nämlich entweder auf die Geltendmachung ihrer Rechte als Opfer im hängigen Strafverfahren verzichten oder aber bei Deponierung von Aussagen in Bezug auf ihre früheren Patienten und deren Angehörige die Eröffnung eines gegen sie gerichteten Strafverfahrens wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses gemäss Art. 321 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) und allenfalls eine entsprechende Verurteilung riskieren. An diesem schützenswerten Interesse der Rekurrentin ändert auch nichts, dass nach den Ausführungen der Vorinstanz auch eine Strafanzeige gegen Unbekannt gestellt werden kann, denn ohne Angaben zur möglichen Täterschaft und zu den näheren Umständen der beanzeigten Taten wird diese mit Sicherheit nicht zur Rechenschaft gezogen werden können, womit die Strafanzeige wirkungslos wäre. Auch der weitere vom GD erwähnte Umstand, dass gemäss § 27 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes (GesG; SG 300.100) Auskünfte an die Strafuntersuchungs- und Strafverfolgungsbehörden erteilt werden dürfen, wenn der Verdacht auf ein im dortigen Katalog genanntes Delikt, wie beispielsweise Gefährdung des Lebens nach Art. 127 StGB, besteht, lässt das Interesse der Rekurrentin an der beantragten Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis nicht dahinfallen. Da gegen sie laut ihren Angaben auch Drohungen ausgesprochen worden sind, hat sie unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls Anspruch auf Ausübung ihrer strafprozessualen Rechte. Zudem ist zurzeit selbst für den Fall der Ermittlung der Täterschaft nicht absehbar, ob sich der Vorwurf der Lebensgefährdung durch Manipulation am Auto der Rekurrentin wird erhärten lassen oder ob nicht allenfalls auch weniger schwere Tatbestände (wie z.B. Sachbeschädigung) zu prüfen sein werden. Unter diesen Umständen ist die Legitimation der Rekurrentin zur Anfechtung des ergangenen Nichteintretensentscheids nach § 13 Abs. 1 VRPG jedenfalls gegeben, weshalb auf ihren Rekurs einzutreten ist.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach ist im Folgenden zu prüfen, ob der Regierungsrat den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die massgeblichen Vorschriften unrichtig angewendet, sein Ermessen verletzt oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat.
2.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob das GD als Aufsichtsbehörde über die baselstädtischen Spitalärzte im Sinne von Art. 321 Ziff. 2 StGB örtlich dafür zuständig ist, die Rekurrentin gegenüber den Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich der von ihr während ihrer früheren Tätigkeit beim Universitätsspital wahrgenommenen Geheimnisse von Patienten von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden. Das GD stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass die Befreiung von der beruflichen Geheimhaltungspflicht Teil der Aufsicht sei und dementsprechend ausschliesslich die jeweils aktuell zur Aufsicht über die Berufsausübung einer Ärztin bzw. eines Arztes befugte Behörde zur Erteilung einer entsprechenden Entbindung zuständig sei. Richtig ist, dass Art. 321 Ziff. 2 StGB im Zusammenhang mit der Befreiung vom Berufsgeheimnis von der „vorgesetzten Behörde“ bzw. „Aufsichtsbehörde“ spricht. Allein aus dieser Formulierung kann allerdings die Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht beantwortet werden.
2.1 Im Urteil des Bundesgerichts 2C_361/2012 vom 19. September 2012 ging es um die im Zusammenhang mit einer Staatshaftungsklage eines Patienten erfolgte Befreiung des operierenden Arztes von der beruflichen Schweigepflicht. Dieser war sowohl an die Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich gelangt, wo die umstrittene Operation stattgefunden hatte, als auch an jene des Kantons Thurgau, wo er in der Zwischenzeit eine Tätigkeit als Chefarzt aufgenommen hatte. Beide kantonalen Behörden erteilten ihm eine Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis. Das Bundesgericht beanstandete dies nicht. Es hielt fest, dass auch nach Beendigung eines Amtsverhältnisses grundsätzlich die bisherige Aufsichtsbehörde für die Entbindung vom Amtsgeheimnis zuständig bleibe. Daran änderte auch nichts, dass der betreffende Arzt zusätzlich eine Entbindung von der beruflichen Schweigepflicht von der Aufsichtsbehörde an seinem aktuellen Arbeitsort im Kanton Thurgau erhalten hatte, zumal sich diese Verfügung auf eine spezielle Bestimmung im kantonalen Recht stützte. Für die Erwägung, wonach die Zuständigkeit der bisherigen Aufsichtsbehörde zur Entbindung vom Berufsgeheimnis über die Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses bestehen bleibe, verwies das Bundesgericht ergänzend auf BGE 123 IV 75 E.1c S. 76. In jenem Entscheid war die Zuständigkeit der Anklagekammer des Bundesgerichts bejaht worden, auch nach Beendigung der Tätigkeit eines ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichters über dessen Entbindung vom Amtsgeheimnis für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse zu entscheiden. Angesichts dieser klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann vorliegend der Auffassung des GD nicht gefolgt werden..
2.2 Die Argumentation der Verwaltung erscheint im Übrigen auch aus sachlichen Gründen nicht richtig. Der Grundsatz, dass keine Zuständigkeit einer Aufsichtsbehörde mehr besteht, wenn das zugrunde liegende besondere Rechtsverhältnis beendet worden ist, bezieht sich auf das Disziplinarwesen. Wenn z.B. ein Angestellter des Staates aus dem Dienst ausgeschieden ist oder ein Rechtsanwalt seine Berufstätigkeit aufgegeben hat, besteht keine Grundlage mehr für den Erlass von Massnahmen, welche ein künftig pflichtgemässes Verhalten des Betreffenden bei der Ausübung seiner Tätigkeit sicherstellen sollen, denn eine solche Tätigkeit gibt es ja in Zukunft gar nicht mehr. In Bezug auf die berufliche Schweigepflicht liegt keine vergleichbare Situation vor. Wie das GD vorliegend zu Recht ausführt, ändert die Beendigung der Tätigkeit gerade nichts an dieser Pflicht. Wenn die Pflicht aber fortbesteht, muss es weiterhin eine zur Entbindung davon zuständige Behörde geben. Genau dies wäre jedoch als Konsequenz aus der Argumentation des GD, wonach eine Entbindung vom Berufsgeheimnis immer nur von der auch für die disziplinarische Aufsicht zuständigen Behörde erteilt werden kann, nicht der Fall. Somit muss in jenen Fällen, in denen die einer besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehende Berufstätigkeit definitiv beendet worden ist, zwingend die Zuständigkeit der bisherigen Aufsichtsbehörde zur Entbindung vom Berufsgeheimnis hinsichtlich der während der Tätigkeit wahrgenommenen Tatsachen fortbestehen. Warum dies dann aber anders sein soll, wenn der betreffende Geheimnisträger seine Tätigkeit andernorts weiterführt, ist nicht einsehbar. Insbesondere ändert diese Weiterführung der Berufsausübung nichts an den im Entbindungsverfahren zu prüfenden Fragen, und auch sonst ist damit keine Erschwernis für die ursprünglich zuständige Aufsichtsbehörde verbunden. Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Aufsichtsbehörde am neuen Arbeitsort des Geheimnisträgers mit den Verhältnissen am früheren Ort der Tätigkeit unter Umständen wenig vertraut ist, weshalb für sie der Entscheid über die Entbindung vom Berufgeheimnis und insbesondere die dazu erforderliche Abwägung zwischen den Interessen an einer Bekanntgabe der in Frage stehenden Tatsachen und jenen an der Aufrechterhaltung der Geheimhaltung schwieriger sein dürfte. Dies gilt in besonderem Masse bei internationalen Verhältnissen, wie sie hier vorliegen. Hinzu kommt, dass das am jetzigen Arbeitsort der Rekurrentin in Deutschland massgebliche Recht offenbar gar keine Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis kennt, weshalb ihre vorgesetzte Behörde wohl keinen solchen Entscheid treffen würde. Das Vorbringen des GD, wonach eine „fragmentierte Zuständigkeit“ der jeweils involvierten Aufsichtsbehörden nicht praktikabel sei, erweist sich bei dieser Situation gerade nicht als überzeugend. Im Übrigen ist die Abgrenzung, wonach für die Entbindung von der Geheimhaltungspflicht jeweils die Aufsichtsbehörde jenes Ortes zuständig ist, wo der betreffende Geheimnisträger die Tätigkeit ausgeübt hat, bei welcher er die unter das Berufsgeheimnis fallende Tatsache wahrgenommen hat, klar und in der Praxis ohne Schwierigkeiten umsetzbar.
2.3 Wie erwähnt, hat sich die Frage der Zuständigkeit zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht nicht am Disziplinarrecht zu orientieren. Massgeblich ist sachlich vielmehr, dass eine solche Entbindung einen Rechtfertigungsgrund in einem allfälligen Strafverfahren wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses gemäss Art. 321 StGB darstellen würde. Sollte ein solches Strafverfahren gegen die Rekurrentin eröffnet werden, wenn sie ohne behördliche Entbindung bei Befragungen durch die hiesige Staatsanwaltschaft Angaben über Patienten und deren Angehörige machen würde, so würde nach Art. 3 StGB schweizerisches Recht angewendet. Die Rekurrentin hätte nämlich die in Frage stehende Tat in der Schweiz begangen. Dasselbe würde auch bei schriftlichen Äusserungen aus Deutschland gelten, denn in einem solchen Fall wäre davon auszugehen, dass der Erfolg einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht in der Schweiz eintritt. Wenn aber die Verletzung der Berufspflicht nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch beurteilt würde, so müsste sich die Rekurrentin auch auf den nach schweizerischem Recht massgeblichen Rechtfertigungsgrund einer Entbindung von der beruflichen Schweigepflicht durch die Aufsichtsbehörde berufen können. Dass die Tatbestandsmässigkeit nach schweizerischem Recht, jedoch ein allfälliger Rechtfertigungsgrund nach deutschem Recht beurteilt werden müsste, wie das GD in seiner Rekursantwort anzunehmen scheint, ist abzulehnen. Es wäre auch nicht zu erwarten, dass ein schweizerisches Gericht so vorgehen würde.
2.4 Aus diesen Erwägungen folgt, dass das GD seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Gesuchs der Rekurrentin um Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zu Unrecht verneint hat. Damit ist in Gutheissung des Rekurses der angefochtene Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Verwaltung anzuweisen, das fragliche Gesuch materiell zu behandeln.
3.
Aufgrund der Gutheissung des Rekurses sind für das Verfahren vor Verwaltungsgericht keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung zuzusprechen. Der dafür massgebliche Aufwand ihrer Rechtvertreterin ergibt sich aus der eingereichten Honorarnote, wobei allerdings der anwendbare Stundenansatz für ihre Bemühungen entsprechend der Praxis auf CHF 250.– festzusetzen ist. Dies ergibt ein Honorar von CHF 1'979.–, wozu die Auslagen von total CHF 210.– sowie die auf beide Beträge entfallende Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sind.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 8. Februar 2013 aufgehoben und wird dieses angewiesen, das Gesuch der Rekurrentin um Befreiung von der beruflichen Geheimhaltungspflicht materiell zu beurteilen.
Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine ordentlichen Kosten erhoben und wird der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 2'189.–, zuzüglich MWST von CHF 175.10, zu Lasten der Verwaltung zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabrielle Kremo
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.