SB.2021.130 — Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 04.09.2024 SB.2021.130 (AG.2025.83)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.130

URTEIL

vom 4. September 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____ AG Berufungsklägerin

vertreten durch [...], Advokat, Privatklägerin

[...]

B____, geb. [...] Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter 1

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

C____, geb. [...] Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter 2

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 16. April 2021 (ES.2020.336)

betreffend Misswirtschaft

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 16. April 2021 wurden B____ (nachfolgend: Beschuldigter 1) und C____ (nachfolgend: Beschuldigter 2) von der Anklage der Misswirtschaft kostenlos freigesprochen. Des Weiteren wurden die Schadenersatzforderung der Privatklägerin A____ AG im Betrage von CHF 64'084.25 zzgl. 5 % Zins auf CHF 63'410.70 seit 1. Mai 2017 und 5 % Zins auf CHF 673.55 seit 25. Mai 2017 sowie die von der A____ AG geltend gemachte Parteientschädigung in Höhe von CHF 16'479.80 (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen; exkl. Vorstand vor Gericht am 16. April 2021) abgewiesen. Das Strafgericht sprach dem Beschuldigten 1 eine Parteientschädigung von CHF 8'508.30 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Strafgerichtskasse zu. Dem Beschuldigten 1 bzw. der A____ AG wurden sodann eine Urteilsgebühr von CHF 500.– bzw. von CHF 2'500.– auferlegt, jeweils für den Fall, dass sie ein Rechtsmittel ergreifen oder ein begründetes Urteil verlangen würden.

Gegen dieses Urteil hat die A____ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin bzw. Privatklägerin), vertreten durch [...] Advokat, mit Eingabe vom 13. Dezember 2021 an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Berufung erklärt und mitgeteilt, dass das vorinstanzliche Urteil – mit Ausnahme der Forderungshöhe im Zivilpunkt – vollumfänglich angefochten werde. Hierbei hat die Berufungsklägerin folgende Anträge gestellt: Es seien die Beschuldigten 1 und 2 der Misswirtschaft schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen sowie im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, der Berufungsklägerin in solidarischer Haftung CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2017 zu bezahlen; Mehrforderung vorbehalten; eventualiter sei die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge für das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, für das vorinstanzliche Verfahren vor dem Strafgericht und für das Verfahren vor dem Appellationsgericht.

Von den übrigen Parteien ist weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt worden.

Mit Eingabe vom 20. Mai 2022 samt Beilagen hat die Berufungsklägerin ihre mit der Berufungserklärung gestellten Anträge begründet sowie diverse Beweisanträge gestellt. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2022 hat der Beschuldigte 1 seine Berufungsantwort eingereicht. Darin beantragt er die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie die vollumfängliche Abweisung sämtlicher Rechtsbegehren inklusive Zivilforderung der Berufungsklägerin; alles unter o/e-Kostenfolge für sämtliche Verfahren. Hierzu hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 2. Februar 2024 innert erstreckter Frist repliziert. Die Staatsanwaltschaft und der Beschuldigte 2 haben innert Frist keine Stellungnahmen zur Berufungsbegründung eingereicht.

Mit begründeter instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Mai 2023 ist angekündigt worden, dass die Berufungsklägerin mit Vertretung, die beiden Beschuldigten mit Verteidigung sowie die Staatsanwaltschaft (letztere fakultativ) zur Berufungsverhandlung vorzuladen seien. Weiter hat der Instruktionsrichter den mit der Berufungsbegründung gestellten Beweisantrag der Berufungsklägerin auf Einholung eines Gutachtens zur finanziellen Lage der D____ AG abgewiesen, vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des Gesamtgerichts auf erneuten Antrag.

Mit Vorladung vom 12. Juli 2023 sind die beteiligten Personen zur Hauptverhandlung am 27. September 2023 geladen worden. Mit Eingaben vom 31. August 2023 sowie 6. September 2023 hat der Beschuldigte 2 seine Verhandlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung geltend gemacht. Mit Verfügung vom 8. September 2023 ist festgestellt worden, dass der Beschuldigte 2 durch Einreichung eines Beleges seine Verhandlungsfähigkeit genügend nachgewiesen habe. Weiter ist der Beschuldigte 2 gebeten worden, mitzuteilen, ob er sich von der Berufungsverhandlung dispensieren lassen wolle. Hierauf hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 12. September 2023 verschiedene Anträge gestellt. Der Beschuldigte 2 hat mit Eingabe vom 18. September 2023 mitgeteilt, er bitte um eine Verschiebung der Verhandlung. Mit begründeter Verfügung vom 19. September 2023 ist dieses Verschiebungsgesuch bewilligt worden. Weiter sind die Anträge der Berufungsklägerin vom 12. September 2023 teilweise abgewiesen worden; teilweise ist darauf nicht eingetreten worden. Mit Vorladung vom 28. September 2023 sind die beteiligten Personen zur neu angesetzten Hauptverhandlung am 25. Januar 2024 geladen worden. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2023 hat der Beschuldigte 2 eine weitere Verschiebung der Berufungsverhandlung beantragt. Darüber hinaus hat der Beschuldigte 2 den Antrag gestellt, in jedem Falle sei das Urteil der Vorinstanz vom 16. April 2021 vollumfänglich zu bestätigen. Mit Verfügung vom 8. Januar 2024 ist der Beschuldigte 2 u.a. zur Einreichung eines Beleges zu seiner Verhandlungsunfähigkeit aufgefordert worden. Die Berufungsklägerin hat sich mit Eingabe vom 10. Januar 2024 mit einer nochmaligen Verschiebung der Berufungsverhandlung um maximal 6 Monate einverstanden erklärt. Mit Eingabe vom 15. Januar 2024 hat der Beschuldigte 2 ein Arztzeugnis betreffend seine Verhandlungsunfähigkeit eingereicht. Hierauf ist das Verschiebungsgesuch des Beschuldigten 2 mit Verfügung vom 16. Januar 2024 bewilligt worden. Mit Vorladung vom 18. März 2024 sind die beteiligten Personen schliesslich zur Hauptverhandlung am 4. September 2024 geladen worden.

Im Instruktionsverfahren sind ausserdem mehrfach aktualisierte Strafregisterauszüge der beiden Beschuldigten, zuletzt jeweils vom 6. August 2024 datierend, eingegangen und zu den Akten genommen worden.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 4. September 2024 sind der Beschuldigte 1 und 2 jeweils zur Person und zur Sache befragt worden. Nach Abschluss des Beweisverfahrens sind der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin sowie der Privatverteidiger des Beschuldigten 1 zum Vortrag gelangt. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat daraufhin repliziert, der Privatverteidiger des Beschuldigten 1 hat auf eine Replik verzichtet. Den beiden Beschuldigten ist schliesslich das letzte Wort zugekommen. Die Parteien haben dabei an ihren bereits schriftlich gestellten Anträgen festgehalten. Für sämtliche weiteren Ausführungen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung verwiesen.

Die entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1. Formelles

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 StPO der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Berufungsklägerin ist als Privatklägerin vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur strafrechtlichen Berufung im Schuld- und Zivilpunkt legitimiert ist (vgl. Art. 382 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 115 und 118 ff. StPO). Das Rechtsmittel ist sodann nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass darauf einzutreten ist.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Vorliegend beantragt die Berufungsklägerin, es seien die Beschuldigten 1 und 2 der Misswirtschaft schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen sowie im Sinne einer Teilklage dazu zu verpflichten, der Berufungsklägerin in solidarischer Haftung CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2017 zu bezahlen; Mehrforderung vorbehalten; eventualiter sei die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge für sämtliche Verfahren. Damit ficht die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an, macht allerdings in zweiter Instanz eine niedrigere Schadenersatzforderung als noch vor der Vorinstanz geltend.

2. Verfahrensanträge / Vorfragen

Die Berufungsklägerin hat davon abgesehen, den mit begründeter Verfügung des Verfahrensleiters vom 24. Mai 2023 vorläufig abgelehnten Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens zur finanziellen Lage der D____ AG (Akten S. 962 f.) anlässlich der Berufungsverhandlung zu Handen des Gerichts zu wiederholen (vgl. Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1080). Weitere diesbezügliche Ausführungen erübrigen sich daher. Die von der Berufungsklägerin und vom Beschuldigten 1 an der Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen wurden zu den Akten genommen (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1080 und 1090; Akten S. 1014 ff.).

3. Tatsächliches und Rechtliches

3.1 Anklageschriften

3.1.1 Gegen den Beschuldigten 1 und 2 sind zwei Strafbefehle vom 16. September 2020 ergangen (Akten S. 305 ff.). Gegen den sie selbst betreffenden Strafbefehl haben beide Beschuldigten jeweils Einsprache vom 23. April 2020 erhoben (Akten S. 313 ff.). Mit zwei Eingaben vom 28. April 2020 hat die Staatsanwaltschaft die beiden Strafbefehle vom 16. September 2020 samt Akten an das Strafgericht überwiesen (Akten S. 331 f.). Im vorliegenden Verfahren gelten diese Strafbefehle mithin als Anklageschriften (Art. 356 Abs. 1 StPO).

3.1.2 Dem Beschuldigten 1 wird gemäss der ihn betreffenden Anklageschrift vom 16. September 2020 (Akten S. 305 ff.) zusammengefasst vorgeworfen, er sei seit dem 24. November 2011 Präsident des Verwaltungsrates und einziger Geschäftsführer der D____ AG mit Sitz in Basel gewesen. Die D____ AG habe bereits in den Jahren 2011-2013 erhebliche Verluste eingefahren. Schon per Ende 2012 sei die Hälfte des Aktienkapitals der Gesellschaft nicht mehr gedeckt gewesen. Trotz der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen sei das Eigenkapital der D____ AG bis Ende 2013 weiter auf nur noch CHF 15'878.79 geschrumpft. Die Gesellschaft und der Beschuldigte 1 hätten also ab spätestens Ende 2013 mit einer ungenügenden Kapitalausstattung operiert. Die D____ AG habe auch immer wieder Probleme mit der Liquidität gehabt und für die Überbrückung akuter Zahlungsschwierigkeiten bereits in den Jahren 2013 und 2014 Darlehen von der E____ AG, der Betreiberin des Restaurants F____, aufnehmen müssen. Im Jahr 2016 habe sich die finanzielle Lage der D____ AG nochmals erheblich verschlechtert, weil der Umsatz bereits im ersten Halbjahr massiv eingebrochen sei. Schon im April 2016 habe die D____ AG ein Darlehen in der Höhe von CHF 10'000.– aufnehmen müssen, um ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, da sich ihr Kontokorrent bei der G____ schon seit Monaten um ca. CHF 40'000.– bis CHF 50'000.– im Minus befunden habe. Ab spätestens Herbst 2016 habe ihr dann erneut die nötige Liquidität zur Bezahlung der fälligen Rechnungen, insbesondere auch derjenigen der E____ AG, gefehlt. Der Beschuldigte 1 habe die E____ AG deshalb im Herbst 2016 mit diversen E-Mails vertröstet bzw. hingehalten. Allerdings sei die D____ AG bereits im Herbst 2016 überschuldet und nicht mehr in der Lage gewesen, ihren Zahlungsverpflichtungen fristgerecht nachzukommen. Anstatt umgehend eine Zwischenbilanz zu erstellen und die Bilanz beim Richter zu deponieren, habe der Beschuldigte 1 indes die Geschäfte der Gesellschaft weitergeführt. Dies, ohne den Aufwand und insbesondere die Löhne für sich als Geschäftsführer und für seine Ehefrau als Mitarbeiterin der D____ AG zu reduzieren. Dabei habe der Beschuldigte 1 aufgrund des bereits anlässlich der Generalversammlung vom 16. November 2011 eingeführten täglichen Reportings der Umsatzperformance mit Vorjahresvergleich und Kontrolle der Abweichungen und aufgrund der laufenden Statistik der durchgeführten Anlässe inkl. Auswertung der Margen gewusst, dass der Umsatz im Jahr 2016 im Vergleich zum Vorjahr massiv, nämlich um rund CHF 150'000.– eingebrochen war, ohne dass eine wesentliche Steigerung der Margen möglich gewesen wäre bzw. hätte realisiert werden können. Spätestens im Herbst 2016 hätte der Beschuldigte 1 von einer Überschuldung der Gesellschaft ausgehen müssen. Statt seinen Pflichten als Organ der Gesellschaft im Falle der Überschuldung nachzukommen, habe er mit der E____ AG über eine Stundung der seit Dezember 2016 unbezahlten Rechnungen als Darlehen verhandelt. In Unkenntnis der bereits eingetretenen Überschuldung habe die E____ AG am 20. März 2017 mit der D____ AG einen Darlehensvertrag über CHF 62'069.95 unterzeichnet. Dadurch und durch die unverändert hohen Lohnbezüge habe der Beschuldigte 1 die Überschuldung der Gesellschaft nochmals wesentlich verschlimmert. Erst Mitte Mai 2017 habe die D____ AG einen (provisorischen) Abschluss für das Jahr 2016 erstellt, aus dem die Überschuldung schwarz auf weiss hervorgegangen sei. Dennoch habe der Beschuldigte 1 Ende Mai 2016 (recte: 2017) noch versucht, mit der E____ AG einen Deal zur Rettung der Gesellschaft abzuschliessen, wozu letztere indessen nicht mehr bereit gewesen sei. Erst auf die Absage der E____ AG hin und damit nach den gesetzlichen Vorgaben viel zu spät, habe die D____ AG am [...]. Mai 2017 wegen der eingetretenen Überschuldung ihre Bilanz deponiert. Am [...] 2017 habe das Zivilgericht Basel-Stadt über die Gesellschaft den Konkurs eröffnet, in dessen Zuge die Gläubiger der D____ AG im Umfang von insgesamt CHF 249'164.77 zu Verlust gekommen seien.

3.1.3 Aus der den Beschuldigten 2 betreffenden Anklageschrift vom 16. September 2020 (Akten S. 309 ff.) geht zunächst hervor, der Beschuldigte 2 sei ab dem 24. November 2011 Verwaltungsrat der D____ AG gewesen. Die Anklageschrift enthält sodann analoge Ausführungen zur finanziellen Situation der D____ AG ab dem Jahr 2011 und zu deren Verhältnis zur E____ AG wie die Anklageschrift zum Beschuldigten 1. Zum Beschuldigten 2 im Besonderen wird ausgeführt, dieser sei für die Unterstützung des Beschuldigten 1 in den Bereichen Finanzen, Personal und Lean Management zuständig gewesen. Der Beschuldigte 2 habe ehrenamtlich für die D____ AG gearbeitet, also für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat kein Honorar bezogen. Ihm wird vorgeworfen, trotz der bereits im Herbst 2016 vorliegenden Überschuldung der D____ AG habe der Beschuldigte 1 – mit dem Segen des Beschuldigten 2 – die Geschäfte der Gesellschaft weitergeführt. Der Beschuldigte 2 habe weder selbst die Bilanz deponiert, noch den Beschuldigten 1 dazu angehalten, den Gang zum Richter anzutreten. Stattdessen habe er es entgegen seinen Pflichten als Verwaltungsrat zugelassen, dass der Beschuldigte 1 mit der E____ AG für die seit Dezember 2016 unbezahlten Rechnungen eine Stundung als Darlehen aushandelte und die Überschuldung der Gesellschaft in der Folge weiter verschlimmerte. Schliesslich werden in der den Beschuldigten 2 betreffenden Anklageschrift die bereits im Rahmen der Anklageschrift zum Beschuldigten 1 wiedergegebenen weiteren Entwicklungen ab Mitte Mai 2017 dargelegt.

3.1.4 Die in der Anklageschrift und den Akten erwähnte ehemalige «E____» AG firmiert seit dem [...] (Akten S. 697) unter «A____» AG (im vorliegenden Verfahren Berufungs- und Privatklägerin).

3.2 Urteil des Strafgerichts vom 16. April 2021

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zunächst die finanzielle Situation der D____ AG für die Jahre [...]-2016 dargelegt. So sei anhand der in den Akten vorhandenen Generalversammlungsprotokolle der Jahre 2011 bis 2016 (nachfolgend: GV-Protokolle) der Gesellschaft erkennbar, dass die Gesellschaft schon seit einigen Jahren mit einer grossen Schuldenlast zu kämpfen gehabt und von 2010 bis 2013 Verluste geschrieben habe. Ab 2011 seien Sanierungsmassnahmen ergriffen worden, welche zu einem Turnaround im Jahre 2014 geführt hätten, als – trotz Abschreibungen – ein buchhalterischer Reingewinn habe verbucht werden können. Auch im Jahre 2015 sei ein nochmals gesteigerter Reingewinn erwirtschaftet worden. Die Liquidität bei der D____ AG sei über all die Jahre sehr angespannt gewesen, was bereits im Jahr 2013 und 2014 dazu geführt habe, dass mit der E____ AG ausstehende Rechnungen in Darlehen umgewandelt worden seien, welche die D____ AG auch wieder zurückbezahlt habe. Auch das Kontokorrent bei der G____ habe nie einen positiven Saldo aufgewiesen, sondern sei dauernd im Minus gewesen, wobei grössere Ausstände im Verlaufe der Jahre aber auch verschiedentlich wieder hätten reduziert werden können. Sodann sei die D____ AG bei der Firmengründung offenbar nicht vollständig ausfinanziert worden, da nicht alle Aktienpakete hätten verkauft werden können. Deshalb sei im Sommer 2011 das Projekt «D____ [...]» mit konkreten Massnahmen ausgearbeitet worden, welche im Rahmen einer ausserordentlichen Generalversammlung im Spätherbst 2011 bilanziert und aufgegleist worden seien: So seien ein Strategieausschuss gebildet, mit dem Beschuldigten 2 ein zusätzliches Verwaltungsratsmitglied für den Bereich Finanzen gefunden und gewählt, ein regelmässiges Umsatz-Reporting eingeführt, der Personalbestand reduziert sowie ein Umzug in günstigere Büroräumlichkeiten für das Folgejahr in die Wege geleitet worden (angefochtenes Urteil, S. 11 f.).

Dem Vorwurf, die Beschuldigten hätten weder Personalaufwand noch Löhne reduziert, hielt das Strafgericht entgegen, das der Personalbestand der D____ AG zunächst auf drei und dann weiter auf zwei Personen als einzige fest angestellte Mitarbeiter (dem Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau H____) reduziert worden sei. Letztere hätten wohl zu mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet und seit [...] unverändert einen monatlichen Bruttolohn von je CHF 5'000.– verdient, wobei beim Beschuldigten 1 Ende Jahr noch eine Gratifikation von CHF 6'000.– hinzugekommen sei. Der Bruttolohn seiner Ehefrau H____ sei in der Zeit bis zum Jahr 2016 sogar auf monatlich CHF 4'655 reduziert worden. Nach Auffassung des Strafgerichts hätte der Stellenetat im Hinblick auf eine seriöse Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit nicht mehr weiter reduziert werden können. Der Lohn des Beschuldigten 1 als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident sei eher unterdurchschnittlich, der Lohn seiner Ehefrau als KV-Angestellte mit gewissen Entscheidkompetenzen wohl durchschnittlich gewesen. In den letzten Monaten vor der Konkursanmeldung hätten sich ausserdem beide nicht mehr die vollen Löhne auszahlen lassen. Die Mietkosten seien ausserdem auch am neuen günstigeren Domizil durch Aufnahme einer Untermieterin etwas reduziert worden. Zusammengefasst seien über die Jahre die Fixkosten der Gesellschaft auf das absolut verträgliche Minimum zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit gesenkt worden (angefochtenes Urteil, S. 13 f.).

Das Strafgericht führte weiter aus, zwar habe sich der Umstand, dass per Ende 2016 die Rechnungsstellung von Vorauszahlung auf Schlussrechnung nach Durchführung eines Anlasses umgestellt wurde, negativ auf die Liquidität ausgewirkt. Dies sei allerdings erfolgt, um den internen Aufwand zu reduzieren. Ausserdem seien etwa die Bankettrechnungen der E____ AG ohnehin erst im Nachhinein zur Zahlung fällig gewesen und die Grosskunden der D____ AG hätten ihre Rechnungen sowieso jeweils erst nach einigen Monaten bezahlt. Daher sei die Umstellung auf Schlussrechnung für sich allein wohl keine Hauptursache des wenige Wochen später eingetretenen Konkurses gewesen (angefochtenes Urteil, S. 14).

Zum Vorwurf, die Beschuldigten hätten bei der E____ AG das Darlehen im Umfang von CHF 62'069.95 unter Vorspiegelung eines Leistungswillens bei gleichzeitiger Unterdrückung der tatsächlichen finanziellen Situation der D____ AG erwirkt, führte das Strafgericht aus, bei der Gewährung entsprechender Darlehen habe es sich um ein bereits mehrfach praktiziertes Unterfangen zwischen den beiden Beteiligten gehandelt. Darüber hinaus habe die E____ AG aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit mit der D____ AG und der zwischen I____ (Geschäftsleiter und Partner bei der Berufungsklägerin, siehe etwa Akten SB CR / 2) und dem Beschuldigten 1 geführten E-Mail-Kommunikation gewusst, dass es im ersten Halbjahr 2016 zu einem massiven Umsatzeinbruch mit Banketten im von der E____ AG betriebenen Restaurant F____ gekommen war. Auch vom Liquiditätsengpass der D____ AG habe die D____ AG gewusst, da ja ihre Rechnungen für die Bankette ab Mitte Dezember 2016 unbezahlt geblieben seien. Es sei aus den Akten nicht ersichtlich, dass die E____ AG vor der Gewährung des erwähnten Darlehens am 20. März 2017 genauere Abklärungen über die konkrete finanzielle Situation der D____ AG unternommen oder irgendwelche Sicherheiten verlangt hätte. Vielmehr sei die E____ AG trotz der offensichtlich angespannten finanziellen Situation der D____ AG an einer weiteren Zusammenarbeit interessiert und zur Fortführung zu den gewohnten Konditionen bereit gewesen. Anfang Mai 2017 habe die D____ AG zwei Raten zur Rückzahlung des Darlehens an die E____ AG überwiesen. Eine Rate sei nur mittels Aufnahme eines neuen Darlehens bei einer Drittperson möglich gewesen, wobei der Beschuldigte eingeräumt habe, zu diesem Zeitpunkt habe es angefangen schwierig zu werden, was er aber bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der E____ AG nicht habe absehen können. Bei dieser Ausgangslage könne den Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, dass sie das Darlehen bloss deshalb aufgenommen hätten, um eine bereits erkannte Überschuldung zu verschleppen. Vielmehr habe es sich dabei um einen weiteren – wenngleich erfolglosen – Sanierungsversuch gehandelt, sodass daraus kein eigenständiges strafbares Verhalten abgeleitet werden könne (angefochtenes Urteil, S. 14 ff.).

Zum Hauptvorwurf, wonach die beiden Beschuldigten trotz angeblich bereits im Herbst 2016 eingetretener Überschuldung die Geschäftstätigkeit der D____ AG weitergeführt und durch die Verschleppung der Konkursanmeldung bis Ende Mai 2017 die Überschuldung verschlimmert hätten, hielt das Strafgericht zunächst fest, dass «Herbst 2016» kein Stichdatum sondern ein dreimonatiger Zeitraum sei und den Beschuldigten in der Anklageschrift mithin kein konkretes Datum vorgeworfen werde, ab welchem die Überschuldung bereits vorgelegen haben soll. Dies liege wohl daran, dass ein fixes Datum, an welchem die Überschuldung eingetreten ist, selbst im Nachhinein nicht mit Sicherheit bestimmt werden könne. An der Generalversammlung vom 30. Juni 2016 sei ausgeführt worden, dass aus Sicht des Verwaltungsrats und der Revisionsgesellschaft keine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe. Im nicht revidierten Jahresabschluss 2016 werde per 31. Dezember 2016 ein Bilanzverlust von CHF 243'032.50 ausgewiesen, was bei einem Aktienkapital von CHF 200'000.– eine Überschuldung bedeute. Die Staatsanwaltschaft habe im Rahmen einer Auswertung der Ein- und Ausgänge auf dem bei der G____ geführten Kontokorrent festgestellt, dass über das ganze Jahr 2016 gesehen mehr als CHF 135'000.– weniger eingegangen seien als im Vorjahr, weshalb davon auszugehen sei, dass irgendwann im Herbst 2016 das Eigenkapital in den negativen Bereich gerutscht sei. Dass die Beschuldigten im Herbst 2016 ihren Fokus nicht auf die finanzielle Situation der Gesellschaft, sondern auf das Tagesgeschäft gerichtet hätten, verwundere indessen nicht, da bekanntlich jedes Jahr in den letzten Monaten ein wesentlicher Teil des Jahresumsatzes erzielt worden sei. Ausserdem seien die Beschuldigten offenbar noch im November 2016 aufgrund der vorliegenden Vorausbuchungsbestände davon ausgegangen, dass das Adventsgeschäft gut aussehen würde; erst im Nachhinein habe sich dann ergeben, dass sie schlechter als erwartet performt hätten. Aufgrund der aktenkundigen Saisonalität des Geschäftsgangs der D____ AG hätte es auch keinen Sinn ergeben, im Herbst 2016 – mithin noch vor den folgenden, sehr umsatzstarken Monaten zum Jahresende hin – die Gesellschaft zu liquidieren, wodurch eine Verbesserung der Liquidität mit dem einträglichen Jahresendgeschäft verwehrt gewesen wäre. Ebenso habe danach noch einige Wochen abgewartet werden müssen, da die Grosskunden ihre Rechnungen bekanntlich erst verspätet beglichen hätten und in dieser Zeit auch noch die Umstellung auf Rechnung nach Durchführung der Veranstaltung erfolgt sei. Es sei festzuhalten, dass bis zuletzt keine einzige Betreibung gegen die D____ AG eingeleitet worden sei und das Konkursverfahren auf eigenes Zutun durch die Deponierung der Bilanz am [...] 2017 ausgelöst worden sei. Auch das bei der G____ geführte Kontokorrent habe per 31. Dezember 2016 im Vergleich zum Vorjahr bloss einen um CHF 4'772.65 geringeren Saldo aufgewiesen. Die D____ AG sei ein bereits seit mehreren Jahren geführtes Unternehmen gewesen, das sich in einer Nische am Markt positionieren und nach einigen verlustreichen Jahren auch während zwei Geschäftsjahren einen Gewinn habe erwirtschaften können. Als es im März 2017 Schwierigkeiten mit der Begleichung offener Rechnungen der E____ AG gegeben habe, seien die Beschuldigten fälschlicherweise davon ausgegangen, dass dies aufgrund der bekannten Saisonalität ihres Geschäfts der Fall sei, weshalb sie das Darlehen mit der E____ AG ausgehandelt hätten. Erst bei Vorliegen des provisorischen Jahresabschlusses 2016 hätten die Beschuldigten erkannt, dass per 31. Dezember 2016 eine Überschuldung bestanden habe, worauf sie ihrem Hauptgläubiger, der E____ AG ein konkretes Sanierungskonzept unterbreitet hätten, das von letzterer aber negativ beantwortet sei, worauf sich die Verantwortlichen der D____ AG noch gleichentags darauf geeinigt hätten, die Bilanz zu deponieren. Die Beschuldigten hätten somit, nachdem sie die Überschuldung der von ihnen geführten Gesellschaft erkannt hätten, zwar zuerst noch erfolglos versucht, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, dann aber unverzüglich die Bilanz deponiert. Aus diesem Grund sei nach Ansicht des Strafgerichts keineswegs erstellt, dass sie leichtfertig eine Überschuldung herbeigeführt oder eine bestehende Überschuldung durch eine verspätete Bilanzdeponierung verschlimmert hätten. Der Tatbestand von Art. 165 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) sei bereits in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, weshalb in Bezug auf beide Beschuldigte ein Freispruch zu erfolgen habe (angefochtenes Urteil, S. 16 ff.).

3.3 Die Berufungsklägerin wendet sich in materieller Hinsicht zunächst gegen diese beiden erstinstanzlichen Freisprüche vom Misswirtschaftsvorwurf.

3.4 Grundlagen

3.4.1 Allgemeines zum Misswirtschaftstatbestand nach Art. 165 Ziff. 1 StGB

Den Tatbestand der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB erfüllt, wer als Schuldner – in anderer Weise als durch Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB – durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Eröffnung des Konkurses ist objektive Strafbarkeitsbedingung. Täter kann ausschliesslich der Schuldner selbst oder eines der in Art. 29 StGB genannten Organe sein (zum Ganzen: BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit Hinweis).

Der Misswirtschaftstatbestand von Art. 165 StGB bedroht nur die krasse Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten angesichts des drohenden Vermögensverfalls mit Strafe (vgl. BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; AGE SB.2014.100, SB.2015.29 vom 6. April 2016 E. 4.1.2). Die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung muss hierbei für den Zeitpunkt der Vornahme erfolgen und nicht ex post, nachdem bereits bekannt wurde, dass allfällige Sanierungsmassnahmen gescheitert sind. Ebenso wenig darf allein aus dem Scheitern einer ergriffenen Massnahme auf arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung geschlossen werden (Hagenstein, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 165 StGB N 10 mit weiteren Nachweisen; Konopatsch, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, in: ZStrR 2016, S. 196, 208). Tatbestandsmässig ist immer nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Hagenstein, a.a.O., Art. 165 StGB N 11 je mit weiteren Nachweisen). Sodann steht beim Misswirtschaftstatbestand weniger die einzelne Sorgfaltspflichtverletzung im Vordergrund denn ein allgemein pflichtwidriges Globalverhalten, sodass eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen ist, um festzustellen, ob Misswirtschaft vorliegt (Hagenstein, a.a.O., Art. 165 StGB N 11; vgl. auch BGer vom 29. Dezember 2006, 6P.169/2006, 6S.346/2006, E. 9.2.1.2.2 je mit weiteren Nachweisen).

Die äusserst offene Formulierung des Misswirtschaftstatbestands und die bestehenden Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit den beruflichen Sorgfaltspflichten gestalten die Abgrenzung von strafbarem und straflosem Verhalten äusserst schwierig, weshalb dem Strafrichter in diesem Zusammenhang ein sehr weitgehendes Ermessen zukommt. Die ausnehmende Unbestimmtheit des Misswirtschaftstatbestands wird in der Lehre unter Hinweis auf das Legalitätsprinzip zu recht stark kritisiert (zum Ganzen Hagenstein, a.a.O., Art. 165 StGB N 9 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. auch Konopatsch, a.a.O., S. 196, 206 ff.).

Misswirtschaft ist ein Erfolgsdelikt; es bedarf mithin eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem tatbestandsmässigen Mangel, etwa der arg nachlässigen Berufsausübung, und dem Erfolg (Herbeiführung oder Verschlimmerung der Überschuldung, Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit). Unterlassungen verhalten sich kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg, wenn dieser ohne das arg nachlässige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit grosser Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können. Die Misswirtschaft selbst muss massgebliche (Mit-) Ursache des Erfolgs sein (BGer 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1 mit weiteren Nachweisen, 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2.; Hagenstein, a.a.O., Art. 165 StGB N 56 ff., 60 ff.).

Der subjektive Tatbestand erfordert nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung. In Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit weiteren Nachweisen; BGer 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1; Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N 76a, mit weiteren Hinweisen).

3.4.2 Unschuldsvermutung und Grundsatz in dubio pro reo

Gemäss der in Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Als Teilgehalt der Unschuldsvermutung gilt der Grundsatz in dubio pro reo (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO). Im Sinne einer sog. Beweislastregel besagt dieser Grundsatz, dass die Anklagebehörde bzw. das Gericht die Schuld der angeklagten Person zu beweisen hat und nicht letztere ihre Unschuld nachweisen muss. Der angeklagten Person darf ein Sachverhalt nur angelastet werden, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Weiter hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung aus dem Grundsatz in dubio pro reo eine sog. Beweiswürdigungsregel abgeleitet. Danach darf sich das Gericht nicht von der Existenz eines für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind freilich nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss genügen, wenn das Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Relevant sind mithin nur «unüberwindliche Zweifel» (Art. 10 Abs. 3 StPO), das heisst solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Im Sinne einer sog. Entscheidregel verlangt der Grundsatz in dubio pro reo sodann, dass das Gericht die beschuldigte Person freisprechen muss, wenn der Schuldbeweis misslungen ist (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 124 IV 86 E. 2a, 120 Ia 31; BGer 6B_517/2022 vom 7. Dezember 2022 E. 2.1.2 je mit weiteren Hinweisen, sowie ausführlich: Tophinke, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2023, Art. 10 StPO N 80 ff.).

3.4.3 Grundsatz der freien Beweiswürdigung

In engem Zusammenhang zum Grundsatz in dubio pro reo steht das Prinzip der freien und umfassenden Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO), wonach das Gericht die Beweise frei von Beweisregeln und nur nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen persönlichen Überzeugung würdigt. Das Gericht kann für seine Entscheidfindung grundsätzlich alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel beiziehen, die rechtlich zulässig sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Es hat aufgrund gewissenhafter Prüfung der bestehenden Beweise darüber zu entscheiden, ob es eine Tatsache für bewiesen hält. Dabei ist es freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (BGE 147 IV 409 E. 5.3.3, 144 IV 345 E. 2.2.3.1, 127 IV 172 E. 3a; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 10 StPO N 25 und 31 je mit weiteren Hinweisen). Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es dabei einen weiten Ermessensspielraum (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1).

3.5 Ungenügende Kapitalausstattung

In der Anklage wird den Beschuldigten zunächst vorgeworfen, sie hätten die D____ AG spätestens ab Ende 2013 mit einer ungenügenden Kapitalausstattung geführt. Auch die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung geltend, seit Jahren sei die Hälfte des Aktienkapitals nicht mehr gedeckt gewesen (Berufungsbegründung, Akten S. 868; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1030 f.).

Im Rahmen von Art. 165 StGB sind von der Tathandlungsvariante der ungenügenden Kapitalausstattung indessen vor allem die sogenannten Schwindelgründungen erfasst. Verlangt wird hierbei, dass die Gründung mit völlig unzureichenden Mitteln erfolgt. Eine missbräuchliche Unterkapitalisierung liegt vor, wenn eine Gesellschaft gemessen an ihrem künftigen wirtschaftlichen Risiko offensichtlich mit zu wenig Geld ausgestattet wird. Als weitere Beispiele werden in der Kommentarliteratur Gesellschaftsgründungen mit erheblich überbewerteten Sacheinlagen sowie der Erwerb von sog. Aktienmänteln ohne anschliessende Sanierung bzw. Neuliberierung genannt (zum Ganzen Hagenstein, a.a.O., Art. 165 StGB N 13 f. mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist weder eine Schwindelgründung angeklagt, noch liegen Anhaltspunkte für eine Gründung der D____ AG mit völlig unzureichenden Mitteln vor. Der Betrieb der D____ AG konnte denn auch während [...] Jahren aufrechterhalten werden (Eintragung in das Handelsregister Basel-Stadt am [...], siehe Akten AZ / 9), wobei im Jahre 2014 und 2015 sogar Reingewinne erwirtschaftet werden konnten (eingehend hierzu: angefochtenes Urteil, S. 11 f.). Eine Strafbarkeit der Beschuldigten wegen ungenügender Kapitalausstattung fällt vor diesem Hintergrund ausser Betracht.

3.6 Verspätete Überschuldungsanzeige

3.6.1 Anklage

Sodann wirft die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten vor, nicht umgehend eine Zwischenbilanz erstellt und beim Richter deponiert zu haben, als die D____ AG ab Herbst 2016 überschuldet und nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihren Zahlungsverpflichtungen fristgerecht nachzukommen. Obwohl den Beschuldigten die massiven Umsatzeinbrüche im Jahr 2016 um CHF 150'000.– im Vergleich zum Vorjahr bekannt gewesen seien, hätten die Beschuldigten die Geschäfte der Gesellschaft weitergeführt, ohne den Aufwand zu reduzieren. Die Deponierung der Bilanz am [...] sei dann viel zu spät erfolgt.

3.6.2 Vorbringen der Berufungsklägerin

Mit Blick auf diesen Vorwurf bringt die Berufungsklägerin im Wesentlichen zunächst vor, es sei unzutreffend, wenn die Vorinstanz behaupte, nach dem Geschäftsjahr 2013 sei der Gesellschaft ein «Turnaround» gelungen. So habe trotz buchhalterischen Reingewinnen in den Jahren 2014 und 2015 per 31. Dezember 2015 noch immer ein kumulierter Gesamtverlust von CHF 177'993.77 (bei einem Aktienkapital von CHF 200'000) bestanden. Ausserdem habe sich zwischen Januar und Juni 2016 der Umsatz im Vergleich zum Vorjahr um CHF 58'176.11 bzw. minus 22% reduziert, womit der Umsatz weggebrochen sei (Berufungsbegründung, Akten S. 867 f.). Zur weiteren Umsatzentwicklung im Jahre 2016 bringt die Berufungsklägerin sodann vor, auch nach dem scheinbar regnerischen 2. Quartal 2016 hätten sich die Zahlen katastrophal entwickelt. Im Juni 2016 sei mit CHF 32'272.88 knapp 60% des Vorjahresumsatzes und im Juli mit CHF 21'030.18 weniger als 38 % des Vorjahresumsatzes erzielt worden. Kumuliert hätten damit seit anfangs 2016 per Ende Mai CHF 35'999.35 per Ende Juli 2016 CHF 93'248.47 und per Ende September 2016 CHF 99'524.37 an Umsatz gefehlt. Dass diese Umsatzreduktionen und damit die Erhöhung des Bilanzverlustes ohne sofortige griffige Sanierungsmassnahmen und bei unveränderten Ausgaben auch mit einem guten 4. Quartal nicht hätten wettgemacht werden können, sei offensichtlich (Berufungsbegründung, Akten S. 870 f.; vgl. auch Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1031 f., 1098 f.).

Für die Berufungsklägerin steht fest, dass die D____ AG ab Mai 2016 eindeutig zahlungsunfähig war. Dies belegen nach Auffassung der Berufungsklägerin die unvollständigen Lohnzahlungen an den Beschuldigten 1 und an H____, die nicht fristgerechte Bezahlung der ausstehenden Rechnungen der damaligen E____ AG, die Unmöglichkeit der Rückzahlung eines Darlehens an Herrn J____ sowie «die weiteren Umstände dieses Falles». Die Berufungsklägerin führt weiter aus, wenn eine Gesellschaft zahlungsunfähig sei, sei ab sofort nach Liquidations- und nicht nach Fortführungswerten zu bilanzieren, zumal in der Bilanz der D____ AG erhebliche immaterielle Werte enthalten gewesen seien, die bei einer Bilanzierung nach Liquidationswerten in der Regel vollständig entfielen. Bei einer Bilanzierung nach Liquidationswerten würden auch die Guthaben der angefangenen Arbeiten entfallen. Bei einem korrekten Vorgehen habe jedenfalls eine Überschuldung bestanden, dies zu Fortführungswerten und ganz speziell zu Liquidationswerten (Berufungsbegründung, Akten S. 873 f.; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1098). Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, die Handelsmarken und Markenrechte der D____ AG seien nicht korrekt bilanziert gewesen, anderenfalls die Überschuldung bereits per Ende 2015 aus der Bilanz hervorgegangen wäre. Dies begründet die Berufungsklägerin wohl ebenfalls mit der Argumentation, aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der D____ AG sei zu Liquidationsgrundsätzen zu bilanzieren gewesen (Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1030, 1098).

Nach Auffassung der Berufungsklägerin trifft es sodann nicht zu, dass – wie die Vorinstanz erwog – der Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung nicht genau feststehe. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz übergehe die beiden Performance-Aufstellungen zum vierten Quartal 2016 bzw. zum Juni – Dezember 2016, welche der Beschuldigte 1 an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereicht habe. Weiter ergebe sich aus der E-Mail des Beschuldigten 1 vom 23. Mai 2017 und dem entsprechenden Abschluss per 31. Dezember 2016 ein operativer Verlust von CHF 40'000, nach Abschreibungen von CHF 52'000. Anhand dessen lasse sich leicht ausrechnen, dass per 31. Mai 2016, d.h. vor Juni 2016, eine Überschuldung von allermindestens ca. CHF 20'000.– bis CHF 40'000.– bestanden habe. Nachdem im Juni 2016 über CHF 22'000.– weniger Umsatz erzielt worden sei als im Juni 2015, habe Ende Juni 2016 weiterhin eine Überschuldung bestanden. Die vorinstanzliche Schilderung, wonach die Situation im Sommer 2016 noch knapp positiv gewesen sein dürfte, sei damit eindeutig unzutreffend. Weiter lasse sich leicht ausrechnen, dass vor dem vierten Quartal 2016, d.h. im Herbst 2016, eine Überschuldung von mindestens ca. CHF 50'000.– bis CHF 70'000.– bestanden habe. Im Herbst 2016, dem gemäss der Anklageschrift zunächst massgebenden Zeitpunkt, habe somit seit Monaten, seit Mai 2016, weiterhin ganz eindeutig eine Überschuldung bestanden (Berufungsbegründung, Akten S. 875 ff.; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1098 f.).

Die von den Beschuldigten vorgebrachte, dreimonatige Verschiebung bei den Prognosen weist die Berufungsklägerin als Schutzbehauptung zurück. Ohnehin habe die Überschuldung bereits seit Ende Mai/anfangs Juni bestanden, womit eine dreimonatige Verzögerung Ende August 2016 ergebe, was genau dem Vorwurf der Anklage entspräche, wonach im Herbst 2016 keine Zwischenbilanz erstellt und die Bilanz nicht beim Richter deponiert worden sei und die Geschäfte der Gesellschaft schlicht weitergeführt worden seien (Berufungsbegründung, Akten S. 879). Die Aussage, es bestehe keine begründete Besorgnis einer Überschuldung anlässlich der Generalversammlung der D____ AG vom 30. Juni 2016 hätte nur erfolgen dürfen, nachdem eine Prüfung erfolgt sei. Und diese habe ergeben, dass eine Überschuldung vorgelegen habe. Die Beschuldigten hätten die Generalversammlung nicht wahrheitsgemäss informiert (Berufungsbegründung, Akten S. 879).

Der Argumentation der Vorinstanz, wonach es keinen Sinn ergeben hätte, die Gesellschaft im Herbst 2016, mithin vor den sehr umsatzstarken Monaten zum Jahresende hin zu liquidieren, setzt die Berufungsklägerin entgegen, dass sich die finanzielle Lage der D____ AG laufend und im Vergleich zum Vorjahr auch im November 2016 und Dezember 2016 verschlechtert habe. Allerspätestens Ende November 2016, als auch die Umsatzreduktion im November 2016 gegenüber dem Vorjahr um CHF 18'004.01 bekannt gewesen sei, habe bei einem im Vergleich zum Vorjahr von Januar bis November 2016 um knapp CHF 120'000.– geringeren Umsatz keinesfalls mehr auf das Ergebnis des 4. Quartals gehofft werden können (Berufungsbegründung, Akten S. 880 f.; vgl. auch Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1031 f.). Jedenfalls seien definitiv keine Gründe ersichtlich, den Konkurs nicht für die Zeit sofort nach den umsatzstarken Monaten zu planen. Die Argumentation der Vorinstanz, es habe noch einige Wochen abgewartet werden müssen, da die Grosskunden ihre Rechnungen bekanntlich erst verspätet beglichen und in dieser Zeit auch noch die Umstellung auf Rechnung nach Durchführung der Veranstaltung erfolgt sei, sei haltlos, weil die Beschuldigten nie geltend gemacht hätten und den Akten nichts zu entnehmen sei, dass nennenswerte Rechnungen offenblieben. Indem die Beschuldigten den Betrieb der D____ AG mit mehr oder weniger unveränderten festen Ausgaben weitergeführt hätten, hätten sie die Verschlimmerung der Überschuldung zumindest in Kauf genommen. So sei gemäss provisorischer Erfolgsrechnung von Januar 2017 bis Mai 2017 ein zusätzlicher Verlust von CHF 78'886.76 entstanden (Berufungsbegründung, Akten S. 882; vgl. auch Replik, Akten S. 956 f.).

Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Beschuldigten hätten keine Sanierungsmassnahmen im Sinne der Rechtsprechung ergriffen, z.B. habe sich durch das Darlehen der Berufungsklägerin im März 2017 an der Überschuldung nichts verändert. Soweit die beabsichtigten Sanierungsmassnahmen den Unternehmenszusammenbruch lediglich hinauszögern würden, dürfe nach der Rechtsprechung mit der Benachrichtigung des Richters nicht zugewartet werden. Die blosse Hoffnung auf ein gutes viertes Quartal und die Hoffnung, dass die Sanierung doch noch klappe, genüge nicht. Als Toleranzfrist für das Herauszögern der Überschuldungsanzeige würden wenige Wochen bis zu 90 Tage toleriert. Bei einer Überschuldung während mehr als einem Jahr wie in casu könne von einer unverzüglichen Deponierung der Bilanz keine Rede sein. Eine vernünftige Aussicht auf Sanierung habe ganz eindeutig nicht bestanden. Nur vollzogene und somit kurzfristige, voll bilanzwirksame Sanierungsmassnahmen stellten einen Grund dar, mit der Anrufung des Richters zuzuwarten (Berufungsbegründung, Akten S. 879 ff.).

3.6.3 Vorbringen des Beschuldigten 1

Der Beschuldigte 1 lässt demgegenüber zunächst zur Umsatzentwicklung ausführen, das Kerngeschäft der D____ seien professionelle [...] gewesen. Ein Nebenprodukt seien die Pauschalangebote gewesen, die beispielsweise [...] mit anschliessendem Mittag- oder Abendessen (Bankett) in einem [...] Restaurant beinhalteten und zu einem Pauschalpreis angeboten, organisiert und durchgeführt wurden. Die D____ AG habe hierbei die kompletten Pauschalangebote organisatorisch abgewickelt und dem Auftraggeber für das komplette Pauschalangebot – also auch für Fremdleistungen wie Bankette – Rechnung gestellt. Nebst dem Preis für die [...] sei damit auch der Preis für das Bankett in den Umsatz der D____ AG eingeflossen. Die meisten Pauschalangebote mit Bankettteil seien in das von der Berufungsklägerin geführte Restaurant F____ gesteuert worden, wofür die Berufungsklägerin die D____ AG mit einer Kommission von 10% am generierten Gastronomieumsatz beteiligt habe. Leider hätten je länger je weniger Auftraggeber Pauschalangebote mit dem Restaurant F____ gebucht, da die A____ AG den F____ heruntergewirtschaftet habe und das Restaurant einen zunehmend schlechten Ruf hatte. Für die D____ AG habe dies bedeutet, dass die Auftraggeber nur [...], nicht aber das Bankett gebucht hätte und der entsprechende Gastronomieumsatz gefehlt habe. Die finanziellen Auswirkungen seien für die D____ AG allerdings gering gewesen, da ihnen nur jeweils der entsprechende Kommissionsertrag von 10% entgangen sei. Der von der Berufungsklägerin erwähnte Umsatzrückgang von CHF 58'176.11 per Juni 2016 sei im Restaurant F____ verlorener Gastronomieumsatz gewesen. Die Wirkung für die D____ AG sei im Resultat ein Rückgang des Bruttogewinns 1 um CHF 5'800.– gewesen, was keineswegs zu einer Überschuldung geführt habe. Die Aufstellung («Auswertung»), auf welche die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsbegründung verweise, stelle bloss fest, dass der Umsatz zurückgehe, nicht aber, dass es sich beim rückläufigen Umsatz um Gastronomieumsatz handle, der sich in Tat und Wahrheit nur im Umfang von 10% seiner Summe auf das Ergebnis auswirke. Zudem sei der Umsatzrückgang ein Vorjahresvergleich. Die D____ AG habe sich bereits Jahre zuvor aus dem [...] zurückgezogen, da der Preisdruck das Geschäft unattraktiv gemacht habe. Hierauf sei die Kostenstruktur inklusive Personalkosten angepasst worden.

Sodann habe sich der Beschuldigte 1 auch ab Herbst 2016 intensiv mit Sanierungsschritten für die D____ AG engagiert. Das Überleben der Gesellschaft und diese in eine erfolgreiche Zukunft zu führen sei für ihn prioritär gewesen. So seien auch in Zusammenarbeit und auf Bitte der Berufungsklägerin durch den Beschuldigten 1 die komplette Gestaltung des gastronomischen Angebots (für Gruppen, Bankette) überarbeitet und konkrete Vorschläge zur Erhöhung der Qualität gemacht worden. Weiter sei ein Strategiepapier zur Vertiefung der Zusammenarbeit und ein Kooperationsmodell mit der A____ AG durch die D____ AG erstellt worden. Weiter sei es gelungen, die Fixkosten 2016 und den Finanzaufwand nochmals zu senken, auf den tiefsten Stand in der Geschichte des Unternehmens. Gleichzeitig sei es gelungen, die Konzentration auf das margenstarke Kerngeschäft, [...] voranzutreiben. [...] hätten 2016 gegenüber dem Vorjahr um gut 15 % ausgebaut werden können, nicht zuletzt auch, da der Beschuldigte 1 verstärkt [...], ohne dafür separat entschädigt zu werden. Die Bruttomarge habe dadurch deutlich auf 50,8 % angehoben werden können. Parallel habe sich der Beschuldigte 1 bemüht, neben der Entwicklung neuer [...] die Diversifikation des Angebots voranzutreiben (Exklusiv-Partnerschaften mit [...] und [...], Firmenanlässe [...]; zum Ganzen Berufungsantwort, Akten S. 926 ff.; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1043 ff., 1100).

Der Beschuldigte 1 lässt weiter vorbringen, nebst der G____ sei auch die Revisionsstelle stets im Bild über die laufende Entwicklung gewesen. Durch den leitenden Revisor, einen zugelassenen Revisionsexperten, seien neben der Jahresrechnung auch die aktuellen Entwicklungen genau beobachtet worden, zumal die Hälfte des Aktienkapitals nicht mehr gedeckt gewesen sei. Die Revisionsgesellschaft wäre bei einer offensichtlichen Überschuldung der Gesellschaft sogar zur Anzeige an das Gericht verpflichtet gewesen. Es sei allerdings nicht einmal eine Besorgnis der Überschuldung vorgelegen. Den beiden Beschuldigten hätte gar keine Überschuldung bekannt sein können, da zu den besagten Zeitpunkten, auch rückwirkend betrachtet, noch gar keine solche eingetreten gewesen sei. Obwohl im volumenstarken und bruttogewinnstarken 4. Quartal 2016 (entscheidende Hochsaison) ein Überschuss von CHF 30'000.– erwirtschaftet worden sei, habe sich nachträglich herausgestellt, dass das angestrebte Bruttogewinnziel für das 4. Quartal 2016, entgegen dem Forecast noch im Herbst 2016, der Hochrechnung und der Prognose und trotz gesteigerter Durchschnittsmarge über das ganze Jahr, nicht habe erreicht werden können (Berufungsantwort, Akten S. 928 f.). Auch die Generalversammlungen der über [...] Aktionäre hätten das durch den Beschuldigten 1 vorgeschlagene Vorgehen stets unterstützt und ihn beauftragt, im Rahmen der Fortführung der Gesellschaft die immer wieder auftretenden Schwankungen auszuhalten (Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1039 f., 1045).

Der Beschuldigte 1 lässt weiter geltend machen, die Höchstumsätze für die D____ AG seien stets in den Monaten November, Dezember und Januar (Weihnachtsgeschäft) erwirtschaftet worden. Die Aussichten für die Hochsaison seien 2016 erfreulich gewesen. Der Forecast anhand der Auftragslage habe auf ein ausgeglichenes Jahresergebnis gezeigt. Im Leben eines Unternehmens gebe es aber auch Schwankungen, die der Markt etc. diktierten. Jeweils erst bei Vorliegen der gesamten Zahlen (Mai des darauffolgenden Jahres) hätte ein Geschäftsjahr beurteilt werden können. Somit habe auf alle Fälle im Herbst 2016 kein Anlass bestanden, die Bilanz zu deponieren. Ohnehin hätte eine Liquidation der Gesellschaft vor den sehr umsatzstarken Monaten keinen Sinn ergeben, vielmehr wäre dann vielleicht der Vorwurf im Raum gestanden, der Verwaltungsrat habe das Geschäft zu früh eingestellt und die Gläubiger mit Blick auf ihre Konkursdividende so geschädigt. Nach der Feststellung einer möglichen Überschuldung hätten die Beschuldigten versucht, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und in dem Moment, als sie und der restliche Verwaltungsrat hätten feststellen müssen, dass sie ihr Ziel nicht erreichten, hätten sie die Bilanz deponiert (Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1045 ff., 1101).

3.6.4 Replik der Berufungsklägerin

In Erwiderung auf die Vorbringen des Beschuldigten 1 führt die Berufungsklägerin im Wesentlichen aus, die Beschuldigten selbst hätten ausgeführt, dass viele Unternehmen ihre Pauschalbudgets auf [...] pro Person gesenkt und daher keine Kundenanlässe mehr bei der D____ AG hätten durchführen können, und dass [...] in dieser Zeit nicht nachgefragt gewesen seien. Demnach könne keine Rede davon sein, dass nur der Gastronomieumsatz zurückgegangen sei. Dies sei durch die Berufungskläger (recte wohl: die Beschuldigten) zu beweisen. Es treffe auch nicht zu, dass die A____ AG das Restaurant F____ heruntergewirtschaftet und einen Rückgang des Umsatzes verschuldet habe. Ohnehin sei es der D____ AG freigestanden, die Pauschalangebote mit einem anderen Restaurant durchzuführen. Entgegen den Vorbringen der Beschuldigten seien die finanziellen Auswirkungen des Gastronomieumsatzeinbruchs für die D____ AG nicht gering gewesen, vielmehr habe auch der Beschuldigte 1 bestätigt, dass eine Abhängigkeit zum Gastronomieumsatz bestanden habe. Bei so knappen Verhältnissen, wie sie hier vorgelegen seien, sei auch bereits ein Rückgang des Bruttogewinns 1 bzw. des Ertrages um CHF 10'000.– bedeutend. Ausserdem treffe die vom Beschuldigten behauptete Halbierung des Gastronomieumsatzes im Restaurant F____ von 2016 bis 2017 nicht zu. Vielmehr habe sich – wie in der Berufungsbegründung ausgeführt – das Eigenkapital vom 31. Dezember 2015 von CHF 22'006.23 per Ende Mai 2016 auf eine Überschuldung von CHF 20'554.10 bzw. CHF 45'583.66 reduziert. Dementsprechend sei ganz offensichtlich auch der Umsatz im margenstarken Kerngeschäft weggebrochen. Die Behauptungen des Beschuldigten 1, wonach das Kerngeschäft der D____ AG, [...], im 2016 gegenüber 2015 insgesamt um 15 % gewachsen sein, bestreitet die Berufungsklägerin ebenfalls (Replik, Akten S. 947 ff.). Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, es fehlten konkrete Ausführungen und Belege dazu, dass die Revisionsstelle über die laufenden Entwicklungen im Bild gewesen sei. Zudem entlaste ein allfälliges Fehlverhalten der Revisionsstelle die Beschuldigten nicht. Die Anzeigepflicht der Revisionsstelle bestehe erst bei einer offensichtlichen Überschuldung der Gesellschaft, während die Beschuldigten bereits bei der Besorgnis einer Überschuldung hätten tätig werden müssen (Replik, Akten S. 955).

3.6.5 Grundlagen zur nachlässigen Berufsausübung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB

Nach der Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung im Sinne des Misswirtschaftstatbestands gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, das Gericht im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Konopatsch, a.a.O., S. 196, 197 je mit weiteren Nachweisen). Gemäss Art. 725 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) in seiner zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung (aOR, AS 1992 733 und AS 2007 4791) muss, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Wenngleich Art. 725 Abs. 2 Satz 2 aOR dies nicht explizit vorsah, gewährten Rechtsprechung und herrschende Lehre dem Verwaltungsrat bereits nach damaliger Rechtslage im Fall reeller dauerhafter Sanierungsaussichten einen Aufschub der Überschuldungsanzeige, sodass diese nicht zwangsläufig sofort im Zeitpunkt der erstmaligen Feststellung der Überschuldung erfolgen muss (BGer 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1; vgl. auch BGE 132 III 564 E. 5.1, 127 IV 110 E. 5a; Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N 33a je mit weiteren Hinweisen). Mit der Benachrichtigung des Gerichts darf hingegen nicht zugewartet werden, wenn die ergriffenen Sanierungsmassnahmen den Unternehmenszusammenbruch lediglich hinauszögern würden; auch dürfen die Befriedigungschancen der Gläubiger durch den Aufschub nicht zusätzlich gefährdet werden. Kann eine dauerhafte Sanierung der überschuldeten Gesellschaft objektiv begründet erwartet werden, liegt keine unzulässige Gefährdung der Gläubigerinteressen vor, selbst wenn sich die Sanierungsmassnahmen im Nachhinein als nicht erfolgreich erweisen sollten. Sobald sich die aussergerichtlichen Sanierungsbemühungen nicht mehr als Erfolg versprechend erweisen, endet die Toleranzfrist. Hinsichtlich der Länge dieser Frist war die Rechtsprechung uneinheitlich. Genannt wurden Fristen von «einer kurzen Zeitspanne», «wenigen Wochen», «höchstens vier bis sechs Wochen», 60 bzw. 90 Tagen, bzw. «eine relativ kurze Frist» ab Erkennen der Überschuldung (BGer 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1; vgl. Konopatsch, a.a.O., S. 196, 201 ff. je mit weiteren Hinweisen). Im jüngst revidierten Aktienrecht wird in Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR nunmehr klargestellt, dass eine Toleranzfrist von spätestens 90 Tagen nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse besteht, sofern die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden.

Ob eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des Misswirtschaftstatbestands vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob der Täter nach Massgabe seiner persönlichen Möglichkeiten sämtliche erforderlichen Massnahmen für die betreffende Situation getroffen und die nötige Vorsicht an den Tag gelegt hat. Im Einzelfall sind dabei die Kenntnisse des Täters sowie auch die Anforderungen, die objektiv an seine oder eine vergleichbare Stellung in einem vergleichbaren Unternehmen gestellt werden können, relevant (Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N 35, mit weiteren Hinweisen). Wie intensiv der Verwaltungsrat die Gesellschaft überwachen und wann er begründete Besorgnis einer Überschuldung haben muss, beurteilt sich anhand der wirtschaftlichen und finanziellen Lage und der Eigenkapitalbasis im Einzelfall unter Berücksichtigung der Liquidität. Bei der Überwachungspflicht sind aber auch die wirtschaftliche Bedeutung, die konkrete Risikosituation der Gesellschaft und die Ausgestaltung des Finanzwesens von Bedeutung (Kägi/Zweifel/Wüstiner, in: Basler Kommentar OR II, 6. Auflage, Basel 2024, Art. 725b OR N 18, mit weiteren Hinweisen).

3.6.6 Beurteilung durch das Appellationsgericht

3.6.6.1 Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist vorweg in Erinnerung zu rufen, dass – entgegen der offenbaren Auffassung der Berufungsklägerin – nicht die Beschuldigten ihre Unschuld und sie entlastende Umstände bzw. ihre Ausführungen zur Situation zu beweisen haben, sondern vielmehr die Aufhebung des vorinstanzlichen Freispruchs und ein Schuldspruch wegen Misswirtschaft voraussetzen, dass die Strafbehörden den Beschuldigten die Erfüllung des Misswirtschaftstatbestands mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachweisen können (vgl. oben E. 3.4.2 f.).

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, begannen die ab 2011 bei der D____ AG ergriffenen Sanierungsmassnahmen ihre Wirkung zu entfalten und führten im Jahr 2014 erstmals zu einem Unternehmensgewinn von CHF 540.91, obwohl Abschreibungen in Höhe von CHF 35'000.– vorgenommen werden mussten, wodurch der kumulierte Gesamtverlust leicht auf CHF 183'580.30 reduziert werden konnte (revidierte Jahresrechnung 2014, Akten SB KA / 34 ff.; Protokoll der Generalversammlung vom 23. Juni 2015, Akten SB CR / 86 ff.). Dieser Trend konnte auch im Geschäftsjahr 2015 fortgesetzt werden: So resultierte per 31. Dezember 2015 ein Unternehmensgewinn von CHF 5'586.53 und der kumulierte Gesamtverlust reduzierte sich weiter auf CHF 177'993.77. Dementsprechend bestand per 31. Dezember 2015 auch noch keine Überschuldung und das Eigenkapital betrug noch CHF 22'006.23 (revidierte Jahresrechnung 2015, Akten SB KA / 41 ff.; Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2016, Akten SB CR / 92 ff.).

Die Beschuldigten räumen ein, dass sich allerdings im darauffolgenden Frühling 2016 der Umsatz deutlich reduzierte und ihnen dies auch bewusst war (siehe etwa Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 766; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1085; für eine Gegenüberstellung der auf das G____-Konto der D____ AG eingegangenen Gutschriften in den Jahren 2015, 2016 und 2017 siehe Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 2019 «Auswertung G____-Konto D____ AG», Akten S. 184 ff.). Dieser Umsatzrückgang wurde auch an der Generalversammlung der D____ AG vom 30. Juni 2016 thematisiert. Hierbei wurde ausgeführt, dass es «genügend schwierig» werden würde, im Geschäftsjahr 2016 den gleichen Umsatz wie im Vorjahr (mit dem höchstem Gewinn in der Geschichte der Gesellschaft) zu erreichen. Auch wurde explizit thematisiert, dass man im Vergleich zum Vorjahr «in punkto Umsatz» nicht «im Budget» sei, kostenseitig hingegen schon. Begründet wurde der Umsatzverlust damit, dass der Frühling 2016 extrem verregnet gewesen sei, was sich sehr schlecht auf die Nachfrage ausgewirkt habe. Auch wurde damals schon erwähnt, dass der derzeit schlechte Ruf des Restaurants F____ das Arbeiten mit dem Haus sehr schwierig gestalte. Allerdings sähen die «Vorausbuchungen für die umsatzstarken Monate ziemlich gut aus» (Akten, SB CR / 98). Insgesamt wurde festgehalten, dass aus Sicht des Verwaltungsrats und der Revisionsgesellschaft derzeit keine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe. Auch seitens der G____ als kreditgebender Bank bestünden keine Einwände. Auf ein Wachstum, das eine Aufstockung von Personal bedingt hätte, wurde damals bewusst verzichtet, um das Risiko im Sinne der Sanierungsmassnahmen niedrig zu halten, obwohl ein solches Wachstum potenziell grössere Gewinne versprochen hätte (Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2016, Akten SB / CR 92 ff.; vgl. zu Letzterem bereits Protokoll der Generalversammlung vom 23. Juni 2015, Akten SB CF / 87). Dass – wie die Berufungsklägerin annimmt – die Generalversammlung und die Revisionsgesellschaft nicht korrekt informiert gewesen wären, ist weder angeklagt, noch bestehen in den Akten Anhaltspunkte dafür.

Die Beschuldigten geben an, sie seien noch im ganzen Jahr 2016 davon ausgegangen, für das laufende Geschäftsjahr auf ein ausgeglichenes Ergebnis zu kommen, wenngleich vielleicht nicht mit Gewinnen wie in den Vorjahren. Diese Annahme stützen sie einerseits auf die im Protokoll der Generalversammlung erwähnte gute Buchungslage für das vierte Quartal 2016 und andererseits auf ihre Erfahrungswerte (Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 768 f.; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1085, 1091). Dass die Auftragslage und die entsprechenden Prognosen so positiv aussahen wie von ihnen geltend gemacht und im Generalversammlungsprotokoll auch explizit verschriftlicht, kann den Beschuldigten nicht widerlegt werden.

Sodann bringen die Beschuldigten vor, der Umsatzrückgang in der ersten Hälfte des Jahres 2016 habe sie nicht besorgt, weil er vor allem die Pauschalangebote im Restaurant F____ betroffen habe. Da dieser Umsatz zu einem grossen Teil aus den Fremdleistungen der Gastronomiedienstleister bestanden habe, an dem die D____ AG nur mit einem Kommissionsanteil von 10% beteiligt gewesen sei, habe sich diese Umsatzreduktion letztlich nur in geringem Umfang negativ auf den Bruttogewinn der D____ AG ausgewirkt (so von den Beschuldigten bereits an der Einvernahme vom 5. August 2019 dargelegt, siehe Akten S. 235, 237 f.; siehe auch Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 766 f., 769; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1084 f., 1089 f.). Dies leuchtet ein und zeigt sich auch daran, dass gemäss dem Vergleich der Abschlüsse der D____ AG 2015-2017 durch die Staatsanwaltschaft die Kosten der Leistungserbringung im Jahr 2016 im Vergleich zum Vorjahr 2015 von CHF 305'725.93 auf CHF 218'850.18, d.h. um CHF 86'875.75, sanken (Akten S. 187). Dass vor allem viel Umsatz im Restaurant F____, mithin im margenschwachen «Gastronomiebereich» verloren ging, ist des Weiteren den – jedenfalls damals von der E____ AG unbestritten gebliebenen – Ausführungen des Beschuldigten 1 im E-Mail-Verkehr vom 10. Juni 2016 zu entnehmen («dass wir von Anfang Januar bis Anfang Juni im 2016 gegenüber 2015 sage und schreibe 54% Umsatz verloren haben, gegenüber 2014 sind es unglaubliche 65%! […] Der F____ hat 2/3 D____-Umsatz verloren» [Akten SB CR / 3]) und auch anhand der notorischen Entwicklungen im «Stammrestaurant» der D____ AG, dem Restaurant F____, nachvollziehbar (vgl. etwa den von der Verteidigung eingereichten [...], Akten SB CR / 6). Im Übrigen wurde auch anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2016 festgestellt, dass der Umsatz schon vom 2014 aufs 2015 gesunken sei, weil sich der Bankettumsatz (Gastronomieangebot) reduziert habe, dies insbesondere im Restaurant F____ (Akten, SB CR / 98). Damals hatte sich dies für die D____ AG keineswegs dramatisch ausgewirkt, stattdessen hatte sie – wie oben erwähnt – 2015 ihren höchsten Gewinn geschrieben.

Die Beschuldigten führen weiter nachvollziehbar und nicht widerlegbar aus, dass ein anderer Teil des Umsatzverlusts gewissermassen in einem Nullsummenspiel resultiert habe. So hätten sie zwar auch weniger [...]-Tickets verkaufen können, aber diesbezüglich auch keine Ausgaben gehabt. Auf die Tickets hätten sie keine Kommission gehabt, womit dies einen Umsatzverlust ohne Kommission dargestellt habe. Die Tickets seien bloss das Mittel zum Zweck gewesen, um einen [...] organisieren zu können (Einvernahme vom 5. August 2019, Akten S. 238; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 777).

Sodann ist zu berücksichtigen, dass im Januar 2016 im Vergleich zum Vorjahr sogar um CHF 32'261.90 höhere Eingänge auf dem G____-Konto der D____ AG zu verzeichnen waren, welche auf einen entsprechenden Umsatzzuwachs im Januar 2016 hindeuten und einen beachtlichen Teil des Umsatzeinbruchs in den Folgemonaten wieder relativierten (Akten, S. 185).

Dass – wie die Berufungsklägerin behauptet – auch das margenstarke Kerngeschäft der D____ AG mit [...] im Jahr 2016 weggebrochen sein soll, kann anhand der Akten nicht belegt werden. Vielmehr bestätigen die Personalakten der D____ AG das Vorbringen der Beschuldigten, wonach die margenstarken [...] im Jahr 2016 sogar ausgebaut werden konnten – gemäss den Angaben der Beschuldigten um rund 15% (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1084 f., 1095). So stiegen die der Ausgleichskasse gemeldeten Löhne von CHF 185'162.70 im Jahr 2015 auf CHF 192'741.60 im Jahr 2016 an, wobei diese Erhöhung aufgrund der stets gleichbleibenden Löhne der beiden Festangestellten (Beschuldigter 1 und dessen Ehefrau) auf einer Erhöhung der Löhne an die im Stundenlohn angestellten [...] infolge deutlich zugenommener [...] beruhen muss (Akten, SB AHV / 27 ff., 41 ff.). Hierbei noch nicht berücksichtigt ist, dass der Beschuldigte 1 gemäss eigenen Angaben sowie den Angaben des Beschuldigten 2 anfing, selbst [...], ohne entsprechendes [...]gehalt entgegenzunehmen, um die Kosten weiter zu senken (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1091, 1093).

Aufgrund des Umsatzzuwachses im Januar 2016, der darauffolgenden Umsatzreduktion vor allem in margenschwachen Geschäftsbereichen sowie insbesondere auch der erfreulichen Entwicklung gerade im margenstarken Kerngeschäft der D____ AG ist nachvollziehbar und war es berechtigt, dass die Beschuldigten aufgrund besagter Umsatzreduktionen nicht beunruhigt waren.

Hinzu kommt, dass die hohe Saisonalität des Geschäfts mit dem Advent als stärkster Saison für die D____ AG ein altbekanntes Phänomen war (bereits im Protokoll der Generalversammlung vom 16. November 2011 wurde «festgestellt, dass D____ über die Monate höchst unterschiedlich performt. In 7 von 12 Monaten wird im Grunde genommen Geld verloren», Akten SB CR / 53; vgl. etwa auch Protokoll der Generalversammlung vom 1. Juli 2014, Akten SB CR / 75 [«der Advent bekanntlich die stärkste Saison ist»]). Die Erfahrungen der letzten Jahre hatten dabei gezeigt, dass die Verluste in den ersten Monaten des Jahres mit einem guten letzten Quartal aufgefangen werden konnten, wobei 2014 und 2015 Gewinne geschrieben werden konnten (Akten SB KA / 33 ff.). Im Jahr 2015 hatte wie erwähnt sogar der bislang höchste Gewinn in Höhe von CHF 5'586.53 verbucht werden können. Der operative Gewinn im Jahr 2015 war allerdings deutlich höher, mussten doch damals hohe Abschreibungen auf Markenwerten vorgenommen werden (Protokoll der Generalversammlung vom 23. Juni 2015, Akten SB CR / 87; Einvernahme vom 5. August 2019, Akten S. 232; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 767 f.). Nachdem bis im Jahre 2013 hohe Verluste geschrieben worden waren, kann damit – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin und mit der Vorinstanz – durchaus von einem «Turnaround» ab 2014 gesprochen werden. Das Eigenkapital, das per Ende 2015 nur noch CHF 22'006.23 betrug (Akten, SB KA / 46), war schon seit vielen Jahren sehr niedrig und in den Jahren zuvor sogar um einiges niedriger gewesen (2013: CHF 15'878.79 [Akten, SB KA / 30], 2014: CHF 16'419.70 [Akten, SB KA / 38]), ohne dass der Gesellschaft die Überschuldung gedroht hätte.

Unter den genannten Umständen war es nachvollziehbar und berechtigt, dass die Beschuldigten auch im weiteren Verlaufe des Jahres 2016 anhand der Auftragslage und ihrer Erfahrungswerte damit rechneten, aufgrund der weitergeführten Sanierungsmassnahmen (insbesondere Konzentration auf das margenstarke Kernprodukt und Fixierung der Kosten auf möglichst niedrigem Niveau, siehe etwa Einvernahme vom 5. August 2019, S. 232 f.) und der kommenden umsatzstarken Monate zwar wohl nicht auf einen Gewinn wie in den Vorjahren, aber jedenfalls auf ein ausgeglichenes Ergebnis zu kommen, zumal ihnen bei dieser Einschätzung ein gewisses Geschäftsermessen zuzugestehen ist. Damit bestand zu diesem Zeitpunkt noch keine begründete Besorgnis einer Überschuldung und auch keine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz.

Der Beschuldigte 1 gab sodann vor Strafgericht an, sie seien fest davon ausgegangen, dass aus dem Adventsgeschäft 2016 ein Bruttogewinn von CHF 130'000.– resultieren würde (Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 768 f.). Allerdings müsse am Ende sauber abgegrenzt werden, wie viel tatsächlich generiert worden sei. Dass – wie die Beschuldigten konstant geltend machen – ihnen die effektiven Zahlen jeweils erst im Nachhinein, mit Verschiebungen von bis zu drei Monaten, d.h. betreffend die Hochsaison erst ab April des nächsten Jahres, vorlagen, weil die Abschlussarbeiten mit allen Abrechnungen und Abgrenzungen der durchgeführten Anlässe (unter Berücksichtigung etwa der Umstände, wie viele der hochgerechneten bzw. angemeldeten Besucher tatsächlich kamen, wie viel im Gastronomiebereich konsumiert wurde etc.) abgewartet werden mussten sowie Annullationen bzw. Stornierungen (auch ganzer Anlässe, z.B. grosser Firmenanlässe) mitberücksichtigt werden mussten (Einvernahme vom 5. August 2019, Akten S. 238, 241; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 768 f., 771, 773; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1085, 1096), leuchtet ohne Weiteres ein und kann den Beschuldigten auch nicht widerlegt werden.

Die Beschuldigten führen weiter aus, das Adventsgeschäft 2016 habe sich grundsätzlich gut entwickelt, was sich etwa anhand der vom Privatverteidiger anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Aufstellungen nachvollziehen lässt, wonach in der Hochsaison von Oktober bis Dezember 2016 ein Überschuss von CHF 30'595.84 resultierte (Akten S. 688 f.). Zudem war der Umsatz auch im Januar 2017 um CHF 5'582.91 höher als etwa im Gewinnjahr 2015 gewesen (wenngleich niedriger als im unmittelbaren Vorjahr 2016; siehe Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 2019 «Auswertung G____-Konto D____ AG», Akten S. 185), womit auch das neue Geschäftsjahr 2017 durchaus vielversprechend startete. Die Beschuldigten mussten daher auch anfangs 2017 noch nicht von einer Überschuldung ausgehen.

Wie die Beschuldigten ausführen, sei im Frühling 2017 dann aber ein plötzlicher, enormer Umsatzeinbruch erfolgt, den sie so noch nie gesehen hätten. Diesen erklären sich die Beschuldigten zunächst damit, dass im März / April 2017 das Wetter nicht so gut gewesen sei. Ausserdem sei im Frühling 2017 plötzlich ein unerklärlicher Rückgang bei [...] mit Annullierungen von Aufträgen aufgetreten, was auch bei [...] Konkurrenten [...] spürbar gewesen sei. Dies habe bei der D____ AG sicher CHF 40'000.– bis CHF 50'000.– Umsatzverlust verursacht, was sich extrem auf den März 2017 ausgewirkt habe. Da dies [...] – mithin das margenstarke Kerngeschäft – der D____ AG betroffen habe, habe dann dort auch der Eigenleistungsumsatz gefehlt. Hinzugekommen sei, dass bei Stammkunden der D____ AG die Budgets gekürzt worden und [...], wie sie die D____ AG anbot, aufgrund ihres Preises dem Rotstift zum Opfer gefallen seien. Als weiteren Grund für den Marktzusammenbruch sehen die Beschuldigten in der Zunahme von Korruptions-Bestimmungen bzw. Compliance-Anforderungen, welche dazu geführt hätten, dass die Kunden, insbesondere aus den USA, von den Unternehmen (wiederum Kunden der D____ AG) keine werthaltigen Einladungen mehr hätten annehmen dürfen, wobei die Anlässe D____ AG die Grenze des Zulässigen preislich oft überschritten hätten, sodass diese von Stammkunden nicht mehr gebucht worden seien. Es seien daher Aufträge annulliert worden und einkalkulierte Stammaufträge nicht mehr platziert worden. Dies habe die Zeit ab April 2017 betroffen (zum Ganzen Konkursprotokoll, Akten SB KA / 1 f.; Einvernahme vom 5. August 2019, Akten S. 246; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 770 f., 776; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1092, 1095). Die konstanten Aussagen der Beschuldigten zu den Faktoren für diesen Marktzusammenbruch in ihrem [...]geschäft sind glaubhaft, nachvollziehbar und können ihnen nicht widerlegt werden.

Gemäss ihren Angaben mussten die Beschuldigten dann – ebenfalls im Frühjahr 2017 – bei der Erstellung des Abschlusses per Ende Dezember 2016 nach sämtlichen Abgrenzungen nachträglich feststellen, dass sie 2016 in ihrer an sich umsatzstärksten Zeit insgesamt schlechter performt hätten, als sie prognostiziert hatten. Als Gründe für diese schlechtere Performance führen die Beschuldigten retrospektiv an, dass wohl weniger Personen an den Anlässen teilgenommen hätten und auch die Konsumationen, z.B. im [...] des F____, im Vergleich zu den Vorjahren zurückgegangen seien, wobei sie auf die Konsumationen im [...] aufgrund ihres Einsatzes [...] 50% Kommission gehabt hätten, was dementsprechend viel ausgemacht habe (Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 769 f.; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1083 ff., 1092). Andere Gründe für die schlechte Performance können den Beschuldigten nicht nachgewiesen werden. Die geltend gemachten Umstände konnten die Beschuldigten wiederum nicht vorhersehen. Auch konnten die Beschuldigten nach oben Gesagtem die Auswirkungen dieser Umstände in konkrete Zahlen (Umsatz etc.) ausgedrückt erst im Nachhinein mit einer zeitlichen Verzögerung von mehreren Monaten erkennen.

Die unter den Erwartungen zurückbleibende Performance im vierten Quartal 2016 sei dann mit dem plötzlichen, enormen Umsatzeinbruch vom Frühling 2017 zusammengefallen (Konkursprotokoll, Akten SB KA / 1 f.; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 770). Auch diesen Umsatzeinbruch – und erst recht nicht dessen Häufung mit einem wider Erwarten mässigen vierten Quartal 2016, was einen Ausgleich des Umsatzeinbruchs verunmöglichte – konnten und mussten die Beschuldigten nicht voraussehen. Es ist notorisch, dass das Geschäft in der [...]und Gastronomiebranche sehr volatil sowie schwierig zu planen und einzuschätzen ist.

Aufgrund dieser Ausgangslage, der Akten sowie der konstanten und glaubhaften Aussagen der Beschuldigten ist das Appellationsgericht mit der Vorinstanz davon überzeugt, dass den Beschuldigten erst am Wochenende des 20./21. Mai 2017, im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur Revision des Geschäftsjahres 2016, die effektiven Zahlen zum schlechten Geschäftsjahr 2016 vorlagen, und dass die Beschuldigten erst dann die Überschuldung der D____ AG tatsächlich erkannten (siehe etwa E-Mail vom 23. Mai 2017, Akten SB AZ / 23 ff.; Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom [...]. Mai 2017, Akten SB KA / 68; Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 789; Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1091). Unmittelbar nach Vorliegen der Zahlen zum vierten Quartal 2016 erstellten die Beschuldigten eine Zwischenbilanz per 22. Mai 2017 und erarbeiteten ein konkretes Sanierungskonzept, welches der Beschuldigte 1 der Hauptgläubigerin der D____ AG, der E____ AG, bereits am 23. Mai 2017 (unter Beilage der provisorischen Erfolgsrechnung und der provisorischen Bilanz per 31. Dezember 2016 sowie per 22. Mai 2017 des Revisors) per E-Mail unterbreitete (Akten SB AZ / 23 ff.). Am [...]. Mai 2017 fragte der Beschuldigte 1 nochmals erfolglos per E-Mail bei der E____ AG nach (Akten SB AZ / 32), woraufhin der Verwaltungsrat der D____ AG noch am gleichen Tag beschloss, die Bilanz zu deponieren (Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom [...]. Mai 2017, Akten SB KA / 68).

3.6.6.2 Die Berufungsklägerin moniert, es habe an griffigen Sanierungsmassnahmen gefehlt. Nach oben Gesagtem hatten die Beschuldigten aber bis zum Wochenende des 20./21. Mai 2017 keinen begründeten Anlass, eine Überschuldung zu befürchten und mussten mithin auch keine weitergehenden Sanierungsmassnahmen anstellen. Jedenfalls die Übernahme von [...] direkt durch den Beschuldigten 1 unter Einsparung der Honorare [...] stellte zudem zweifellos eine sinnvolle Sparmassnahme dar. Ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschuldigten aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Zahlen die begründete Besorgnis bzw. Kenntnis der Überschuldung haben mussten und auch hatten, d.h. ab dem Wochenende vom 20./21. Mai 2017, haben sie wie bereits ausgeführt einen kurzen Sanierungsversuch mit der E____ AG unternommen und umgehend nach dessen Scheitern – und noch immer bloss wenige Tage nach Kenntnis der Überschuldung – die Überschuldungsanzeige eingereicht.

3.6.6.3 Sodann sind sämtliche Vorbringen der Berufungsklägerin, welche auf Zahlen und Berechnungen Bezug nehmen, die sich wiederum auf einer Kombination der beiden Aufstellungen zur «Performance» der D____ AG (Akten S. 688 f.) sowie den Angaben und angehängten Dokumenten in der E-Mail des Beschuldigten 1 an die E____ AG vom 23. Mai 2017 (Akten SB AZ / 23 ff.) stützen, zur vorliegend relevanten Beurteilung des Misswirtschaftstatbestands unbehelflich, weil die entsprechenden Berechnungsgrundlagen zum inkriminierten Zeitpunkt, d.h. zwischen Herbst 2016 und vor Ende Mai 2017 den Beschuldigten schlicht noch nicht zur Verfügung standen. Die unternehmerischen Entscheidungen sind im Rahmen des Misswirtschaftstatbestands ex ante, anhand der zum Zeitpunkt der Entscheidung zur Verfügung stehenden Informationen, und nicht ex post zu beurteilen (siehe oben E. 3.4.1).

3.6.6.4 Soweit schliesslich die Berufungsklägerin geltend macht, dass aufgrund der Liquiditätsengpässe der D____ AG zu Liquidationswerten zu bilanzieren gewesen wäre und namentlich Markenrechte falsch bewertet gewesen seien, sodass ab Mai 2016 bzw. sogar per Ende 2015 eine Überschuldung vorgelegen habe, ist zunächst festzuhalten, dass weder eine Falschbewertung von Vermögenswerten noch eine Überschuldung vor Herbst 2016 angeklagt sind. Ohnehin führten die Liquiditätsengpässe bei der D____ AG für sich genommen noch nicht dazu, dass zu Liquidationswerten zu bilanzieren gewesen wäre mit der Folge, dass gegebenenfalls sogar schon vor Herbst 2016 eine Überschuldung zu Liquidationswerten vorgelegen hätte. Gemäss Art. 958a OR sind der Rechnungslegung vielmehr erst dann Veräusserungswerte (Liquidationswerte) zugrunde zu legen, wenn die Einstellung der Tätigkeit oder von Teilen davon in den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt oder voraussichtlich nicht abwendbar ist. Fällt also die Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft weg, ist nur noch zu Liquidationswerten zu bilanzieren (Kägi/Zweifel/Wüstiner, a.a.O., Art. 725b OR N 15 mit weiteren Hinweisen). Bei der Beurteilung der Möglichkeit der Fortführung ist zu beurteilen, ob die auf den Bilanzstichtag vorhandenen Bestände an flüssigen Mitteln und gegebenenfalls Kreditlimiten, vermehrt um die für zwölf Monate geschätzten Geldzuflüsse, und vermindert um die für zwölf Monate geschätzten Geldabflüsse zur weiteren Zahlungsfähigkeit ausreichen (Suter/Haag/Neuhaus, in: Basler Kommentar OR II, 6. Auflage, Basel 2024, Art. 958a OR N 3). Dabei kommt dem Verwaltungsrat ein Geschäftsermessen zu, welches von den Gerichten im Rahmen der Business Judgment Rule nur zurückhaltend zu überprüfen ist, wenn dieser in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen ist (Kägi/Zweifel/Wüstiner, a.a.O., Art. 725b OR N 21). Vorliegend hatten die Beschuldigten, wie oben aufgezeigt wurde, in der relevanten Zeitspanne die nachvollziehbare und berechtigte Erwartung, die Umsatzreduktionen des Jahres 2016 mit den umsatzstarken Monaten im vierten Quartal ausgleichen zu können und auch ein gutes Geschäftsjahr 2017 vor sich zu haben. Daran änderten auch die zwischenzeitlichen Liquiditätsengpässe nichts, da die Beschuldigten saisonal bedingte Liquiditätsengpässe bereits aus den Vorjahren kannten und bislang etwa mit kurzfristigen Darlehen – etwa der Berufungsklägerin – erfolgreich hatten überbrücken können. So hatte die D____ AG etwa im Jahr 2014 trotz der Aufnahme eines solchen Darlehens (Akten SB AZ / 14 f.) schliesslich einen Reingewinn verbuchen können (Akten SB KA / 34 ff.; Akten SB CR / 86 ff.). Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die Beschuldigten bis zum Zeitpunkt, als ihnen effektiv greifbare Zahlen zum Geschäftsjahr 2016 in Kombination mit dem Umsatzrückgang im Frühling 2017 vorlagen, d.h. vor Ende Mai 2017, von der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens ausgingen, weshalb sie (noch) nicht zu Liquidationswerten bilanzieren mussten. Dementsprechend bestand entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin auch nicht schon eine Überschuldung vor Herbst 2016.

3.6.6.5 Zusammenfassend betrachtet können die Erstellung der Zwischenbilanz per 22. Mai 2017, d.h. unmittelbar nach Vorliegen der Zahlen zum vierten Quartal 2016, der tags darauf erfolgte Sanierungsversuch mit der E____ AG, die am [...]. Mai 2017, d.h. wiederum wenige Tage später, erfolgte Nachfrage bei der E____ AG sowie die gleichentags formell beschlossene Vornahme der Überschuldungsanzeige keinesfalls als ex ante erkennbares, krasses wirtschaftliches Fehlverhalten qualifiziert werden, wie es für die Erfüllung des Misswirtschaftstatbestands erforderlich ist – zumal auch dem Gericht bei dieser Beurteilung ein sehr weitgehendes Ermessen zukommt (siehe oben E. 3.4.1). Die wenige Tage betragende Verzögerung zwischen dem Wochenende vom 20./21. Mai 2017 und der effektiven Deposition der Bilanz am [...]. Mai 2017 in Erwartung einer Antwort der E____ AG auf das Sanierungskonzept, lag zeitlich ohne Weiteres im Bereich des nach oben Gesagten Zulässigen (E. 3.6.5), zumal die Beschuldigten aufgrund der bisherigen engen Zusammenarbeit mit der E____ AG, welche sich etwa aus dem aktenkundigen E-Mail-Verkehr ergibt (SB / AZ 4 ff.; SB / CR 2 ff.), sowie aufgrund der bereits mehrfach seitens der E____ AG gewährten Darlehen auch konkret darauf hoffen durften, dass eine Sanierung mithilfe der E____ AG möglich wäre.

Wie oben ausgeführt (E. 3.6.5), sind für die Frage, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung bzw. die begründete Besorgnis der Überschuldung im Sinne des Misswirtschaftstatbestands besteht, auch die wirtschaftliche Bedeutung und die konkrete Risikosituation der Gesellschaft von Relevanz. Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung der Umstände ist daher auch mitzuberücksichtigen, dass die D____ AG eine kleine Unternehmung darstellte, die keine grossen Verbindlichkeiten einging. Der Verwaltungsrat hatte sich wie oben erwähnt bewusst gegen Wachstum und höheres Gewinnpotenzial und für mehr Sicherheit und niedrige Risiken entschieden. Die Anforderungen dürfen bei einer Unternehmung wie der D____ AG nicht überspannt werden. Mit der Vorinstanz ist sodann zugunsten der Beschuldigten zu berücksichtigen, dass bis zuletzt keine einzige Betreibung gegen die D____ AG eingeleitet wurde und das Konkursverfahren auf eigenes Zutun der Beschuldigten durch Überschuldungsanzeige am 31. Mai 2017 ausgelöst wurde (Akten SB KA / 68, angefochtenes Urteil, S. 17).

In Würdigung aller relevanten Umstände kommt das Appellationsgericht zum Schluss, dass die Beschuldigten jederzeit die Lage vernünftig und mit der nötigen Vorsicht eingeschätzt sowie gestützt auf ihre entsprechenden Einschätzungen und hierbei im Rahmen ihres Geschäftsermessens gehandelt haben. Den Beschuldigten kann vor diesem Hintergrund keine verspätete Überschuldungsanzeige im Sinne des Misswirtschaftstatbestands vorgeworfen werden.

Ergänzend sei mit der Vorinstanz sodann darauf hingewiesen, dass eine Liquidation der Gesellschaft vor bzw. während der umsatzstärksten Monate Ende 2016 bis Januar 2017 ohnehin keinen Sinn ergeben hätte, da dadurch im Vergleich wohl noch mehr liquide Mittel verloren gegangen wären (vgl. Aktennotiz «Auswertung G____-Konto D____ AG», Akten S. 185; «Aufstellung Performance D____ AG Hochsaison Q4/2016» zum Überschuss in Höhe von CHF 30'594.84 im vierten Quartal 4, Akten S. 688).

3.7 Keine Reduktion der Ausgaben

Die Berufungsklägerin bringt sodann vor, infolge des Umsatzeinbruchs im Zeitraum vom Januar 2016 bis zur Generalversammlung im Juni 2016 um CHF 58'176.11 bzw. minus 22 % im Vergleich zu Vorjahr hätten die Beschuldigten alternativ zur Konkurseröffnung zwingend die Fixkosten reduzieren müssen. Dies sei aber nicht erfolgt (Berufungsbegründung, Akten S. 869).

3.7.1 Personalausgaben

3.7.1.1 Vorbringen der Berufungsklägerin

Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, insbesondere habe die D____ AG unverständlicherweise an zwei in einem festen Pensum angestellten Personen festgehalten, obwohl sich die Arbeitslast laufend reduziert habe. Dies, weil die Ausgaben für Geschenke plafoniert worden seien sowie die [...] und die Arbeit im Zusammenhang mit dem «[...]» weggefallen seien, was zu grossen Verlusten geführt habe (Berufungsbegründung, Akten S. 868 f.). Wenn viel Arbeit und in der Folge viel Umsatz wegfalle, müssten auch die Arbeitspensen reduziert werden. Und wenn tatsächlich – abgesehen von einer Lohnreduktion – keine anderen Massnahmen, z.B. eine Lohn- / Pensumsreduktion oder die Weiterführung des Betriebs nur mit einer fest angestellten Person, möglich seien, sei die Anrufung des Richters zwingend (Berufungsbegründung, Akten S. 872; Replik, Akten S. 944 ff.; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1099). Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, ihre Fragen zu den Arbeitszeiten und Aufgaben des Beschuldigten 1 und dessen Ehefrau seien unbeantwortet geblieben. Die Berufungsklägerin moniert zudem, es fehlten Personaleinsatzpläne, Arbeitszeitkontrollen, Liquiditätspläne, weitere Zwischenabschlüsse oder Protokolle von Verwaltungsratssitzungen mit Beschlüssen über die Bemühungen zur Abwendung des Konkurses (Berufungsbegründung, Akten S. 871; Replik, Akten S. 944 f.).

3.7.1.2 Vorbringen des Beschuldigten 1

Der Beschuldigte 1 lässt dagegen vorbringen, als Angestellte der D____ AG und durch die Generalversammlung beauftragte Geschäftsführer sei es die Pflicht des Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau gewesen, die private Aktiengesellschaft D____ AG auch in wirtschaftlich schlechten Zeiten mit allen ihnen zur Verfügung stehenden unternehmerischen Mitteln am Leben zu erhalten. Im Geschäftsverkehr sei es unbestrittenes Ziel jedes Unternehmers, eine Gesellschaft am Leben zu erhalten und Gewinn zu realisieren (Berufungsantwort, Akten S. 925; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1039 f., 1100). Darüber hinaus hätte der Beschuldigte 1 als Präsident des Verwaltungsrates auf sein Verwaltungsratshonorar verzichtet; seine Ehefrau und er hätten zudem keinen 13. Monatslohn bezogen und unentgeltlich 3'300 Überstunden für die Gesellschaft geleistet (Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1044 f.).

3.7.1.3 Beurteilung durch das Appellationsgericht

Mit Blick auf die Personalausgaben der D____ AG erscheint in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zunächst wesentlich, dass diese durch eine stufenweise Reduktion des Personalbestands auf bloss zwei Festangestellte (Beschuldigter 1 und H____) deutlich gesenkt werden konnten, was angesichts der ersten Gewinne ab 2014 bis 2015 offensichtlich auch Wirkungen zeitigte (siehe oben E. 3.6.6.1; siehe auch angefochtenes Urteil, S. 13).

Sodann muss mit der Vorinstanz und der Verteidigung festgestellt werden, dass die vom Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau bezogenen Löhne (Beschuldigter 1: CHF 5'500.– Bruttomonatslohn inklusive Gratifikation; H____ CHF 4'655.– Bruttomonatslohn) keinesfalls zu hoch waren, sondern eher durchschnittlich bis unterdurchschnittlich (angefochtenes Urteil, S. 13), zumal sie keinen 13. Monatslohn erhielten (siehe etwa Einvernahme vom 9. Juli 2019, Akten S. 223 ff.; Akten SB Lohn / 1 ff.). Unterdurchschnittlich erscheint insbesondere der Lohn des Beschuldigten 1 mit seiner Funktion als Geschäftsführer und Verwaltungsrat, zumal er auch auf ein Verwaltungsratshonorar verzichtete. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass der Beschuldigte 2 für seine Tätigkeit bei der D____ AG gar keine Entschädigung erhielt, sondern diese ehrenamtlich ausführte (siehe etwa Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1083). Sodann bezahlten sich der Beschuldigte 1 bzw. seine Ehefrau ab Mai bzw. April 2017 weniger Lohn aus, als ihnen arbeitsvertraglich zugestanden wäre (Konkursprotokoll, Akten SB KA / 3; Kollokationsplan, SB KA / 14 und 20).

Die Vorbringen der Privatklägerin, wonach das Pensum von H____ und B____ hätte weiter reduziert werden müssen, zumal weniger Arbeit angestanden sei, lassen ausser Acht, dass – wie die Vorinstanz bereits zutreffend erwogen hat – ein Unternehmen wie die D____ AG mit weniger als zwei Mitarbeitern nicht sinnvoll hätte weitergeführt und erst recht nicht aus einem Umsatzrückgang hätte herausgerettet werden können, was aber das offensichtliche Bestreben der Beschuldigten und von H____ war. So gab der Beschuldigte 1 an, er und seine Ehefrau hätten sogar zahlreiche unbezahlte Überstunden im Dienste des Unternehmens gemacht (Akten S. 221), was der Beschuldigte 2 aus eigener Wahrnehmung bestätigt hat (Akten S. 221). Die geltend gemachten Überstunden können den Beschuldigten nicht widerlegt werden und erscheinen aufgrund der gesamten Umstände vielmehr plausibel. So haben die Beschuldigten verschiedentlich ausgeführt, welche umfassenden Aufgaben der Beschuldigte 1 und seine Ehefrau in der D____ AG wahrgenommen haben (Akten S. 217 f., 220, 1088). Das Engagement des Beschuldigten 1 ergibt sich etwa auch aus dem E-Mail-Verkehr mit der Privatklägerin. So investierte der Beschuldigte 1 offenbar zahlreiche Arbeitsstunden in Konzeptentwicklungen zur Rettung des Umsatzverlustes im Zusammenhang mit dem Restaurant F____, mit dem offensichtlich eng zusammengearbeitet worden war (Akten SB CR / 25 ff.). Die Berufungsklägerin kann aus den ihrer Auffassung nach fehlenden Personaleinsatzplänen etc. nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sodann ist den Vorbringen der Berufungsklägerin zu entgegnen, dass die Umsatzreduktionen im 2016 vorwiegend im Gastronomiebereich (insbesondere ausfallende bzw. gesunkene Konsumationen im Restaurant F____) zu keiner erkennbaren Reduktion des Arbeitsanfalls bei der D____ AG führten und der massivste Umsatzeinbruch, welcher das Kerngeschäft der D____ AG traf und mit einem Rückgang der [...] sowie mit Annullierungen zahlreicher Aufträge und wegfallender Stammaufträge, d.h. allenfalls auch wegfallender Arbeit, erst die Zeit ab März/April 2017 und mithin kurz vor der Überschuldungsanzeige im Mai 2017 betraf (siehe oben E. 3.6.6.1). Ausserdem konnten gemäss den plausiblen Angaben der Beschuldigten zahlreiche Vorbereitungsarbeiten, die im Jahr 2016 für das Jahr 2017 gemacht worden waren (neue Produkteentwicklungen und Kooperationen, [...] mit grossem Planungshorizont etc.) nicht mehr realisiert werden, sodass die diesbezügliche Arbeit bereits getan, aber nunmehr verloren war (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1086 ff., 1091 ff.), weshalb eine spätere Reduktion ihrer Arbeitspensen im Zeitpunkt der Stornierungen etc. dies nicht sinnvoll kompensiert hätte.

Des Weiteren hat der Beschuldigte 1 unter Vorlage von Belegen aus dem Buchungsjournal (Akten SB CR / 30 ff.) geltend gemacht, er und seine Ehefrau hätten mit privaten Mitteln Rechnungen der D____ AG in Höhe von CHF 8'756.30 bezahlt. Wäre es dem Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau um pekuniäre Interessen gegangen, wäre es naheliegender gewesen, die D____ AG aufzugeben und sich eine andere Stelle zu suchen. Auch dem Beschuldigten 2 kann nicht ansatzweise ein pekuniäres Motiv für die Weiterführung der Gesellschaft nachgewiesen werden.

Insgesamt kann den Beschuldigten, auch was den Umgang mit den Lohnkosten der D____ AG angeht, nicht vorgeworfen werden, sie hätten unverhältnismässigen Aufwand generiert, Vermögenswerte verschleudert oder sonst wie elementare wirtschaftliche Sorgfaltspflichten im Sinne des Misswirtschaftstatbestands in krasser Weise verletzt (siehe dazu Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N 15 ff., 29 ff. 32 ff.).

3.7.2 Mietausgaben

Sodann führt die Berufungsklägerin aus, nach dem Umzug der D____ AG in günstigere Büroräumlichkeiten sei der Raumaufwand von 2015 bis 2016 wieder von CHF 26'220.– auf CHF 29'520.– angestiegen. Die Miete sei mit CHF 2'460.– pro Monat für einen Betrieb mit zwei Büroangestellten viel zu hoch gewesen (Berufungsbegründung, Akten S. 870). Am Umstand, dass die Beschuldigten eigenen Angaben zufolge eine Untermieterin gehabt hätten, welche dann weggefallen sei, zeige sich, dass das Mietobjekt zu gross für den Betrieb gewesen sei (Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1099).

Dies mag der Fall gewesen sein, allerdings begründet auch dies keinen geradezu unverhältnismässigen Aufwand, kein Verschleudern von Vermögenswerten und auch sonst keine sonstige arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne des Misswirtschaftstatbestands (siehe die Nachweise oben E. 3.7.1.3). Einerseits sind die hier möglichen Einsparungen angesichts des hiesigen Wohnungsmarktes als eher geringfügig einzuschätzen. Andererseits bestehen bei Geschäftsräumen sehr lange Kündigungsfristen (vgl. Art. 266a Abs. 1 und 266d OR) und benötigt ein solcher Umzug – u.a. personelle und finanzielle – Ressourcen, die in einer Krisenzeit mit Umsatzverlusten und auf das Minimum reduziertem Personal nicht zur Verfügung stehen, sodass nachvollziehbar ist, dass die Beschuldigten im inkriminierten Zeitraum keinen umgehenden Bürowechsel anstrebten, sondern sich von der Suche nach einer neuen Untermieterin eine schnellere und gesamthaft effektivere Ersparnis versprachen. Auch dürfte es nicht einfach gewesen sein, auf die Schnelle eine alternative Bürofläche als geeignete Geschäftsstelle für die Kundschaft zu finden (vgl. zum Ganzen Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1088, 1091).

3.8 Täuschungsvorwürfe

3.8.1 Vorbringen der Parteien

Die Berufungsklägerin bringt sodann vor, die fehlenden Betreibungen gegen die D____ AG seien auf die Täuschungshandlungen insbesondere seitens des Beschuldigten 1 gegenüber den Vertretern der Berufungsklägerin zurückzuführen gewesen. Durch die überzeugenden Vertreter der D____ AG seien stets lediglich Liquiditätsengpässe und saisonale Umsatzschwankungen geltend gemacht worden. Ein schlechter Geschäftsgang nach dem ersten Halbjahr 2016 oder die Tatsache, dass das Gesellschaftskapital nicht mehr ganz abgedeckt sei oder sogar gesetzliche Sanierungsmassnahmen notwendig seien, sei nie erwähnt worden. Der Beschuldigte 1 habe die Berufungsklägerin mit Unwahrheiten getäuscht. Gegenüber der Berufungsklägerin sei ganz klar der Eindruck erweckt worden, dass die Geschäfte grundsätzlich gut laufen würden, viel Arbeit vorhanden sei und nur saisonale Liquiditätsprobleme bestehen würden (Berufungsbegründung, Akten S. 882 f.; Plädoyer RV 2. Instanz, Akten S. 1098, 1102).

Der Beschuldigte 1 lässt diese Täuschungsbehauptungen als unbewiesen zurückweisen. Er lässt dem entgegnen, den Organen der damaligen E____ AG (heute: A____ AG) sei es völlig klar gewesen, dass sie den dramatischen Gäste- und Umsatzverluststrudel des D____ AG-Stammhauses Restaurant F____ durch ihren Konzeptwechsel im [...], die dauernden Geschäftsführerwechsel sowie das fehlende Gastronomiekonzept selbst verursacht und die D____ AG hineingezogen hätten. Die Organe der E____ AG bzw. der A____ AG seien über die Jahre bestens über die Umsätze der D____ AG informiert gewesen. Aufgrund der zwischen I____ und dem Beschuldigten 1 geführten Gespräche und E-Mail-Kommunikation, hätten die Organe der E____ AG dazumal gewusst, dass es im ersten Halbjahr 2016 zu einem massiven Umsatzeinbruch im Zusammenhang mit Banketten im von der E____ AG betriebenen Restaurant F____ gekommen war. Als sich im März 2017 abgezeichnet habe, dass es bei der D____ AG wieder zu einem Liquiditätsengpass komme, habe sich die E____ AG am 20. März 2017 bereiterklärt, die ausstehenden Forderungen in ein kurzfristiges Darlehen umzuwandeln. Zudem habe die E____ AG der D____ AG bereits im 2013 und 2014 Darlehen aufgrund analoger Schwierigkeiten wie im 2017 gewährt. Dennoch habe die E____ AG keinerlei Sicherheiten verlangt und keine weiteren Abklärungen betreffend Bonitäten getroffen. Es sei davon auszugehen, dass ein solches Unternehmen laufende, über die Jahre wiederkehrende Probleme der Liquidität eines Hauptkunden richtig deuten könne. Zwischen 2007 und 2017 habe die D____ AG der E____ AG bzw. der A____ AG CHF 2'281'764.– Nettoumsatz platziert. Nach Aufrechnung der 10 % Kommission und dem dem Beschuldigten 1 bekannten Warenaufwand von knapp 30 % resultiere daraus ein Bruttogewinn 1 von rund 1,8 Millionen Franken. Daher habe die A____ AG ein sehr grosses Interesse an der Geschäftsbeziehung zur D____ AG gehabt und sei bereit gewesen, bewusst gewi

Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 04.09.2024 SB.2021.130 (AG.2025.83)

Riassunto

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