Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2024.76
URTEIL
vom 20. Dezember 2024
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von Marokko
zurzeit in Haft im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel
vertreten durch B____, Advokat
[...]
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamts vom 16. Dezember 2024
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der aus Marokko stammende A____ (Beurteilter) reiste am 31. Juli 2023 erstmals in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Da er ab dem 10. August 2023 als verschwunden galt, wurde das Verfahren durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 21. August 2023 abgeschrieben. Am 26. Oktober 2023 wurde der Beurteilte bei einem versuchten Einbruchdiebstahl in flagranti aufgegriffen und befand sich fortan in strafrechtlich motivierter Haft. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 6. April 2024 wurde er aus der Schweiz weggewiesen (ein hiergegen erhobener Rekurs wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement am 22. April 2024 abgewiesen). Am 7. Mai 2024 wurde der Beurteilte vom Strafdreiergericht des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der Beschimpfung, der Hinderung einer Amtshandlung, des geringfügigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und unter Einbezug einer als vollziehbar erklärten (dazumals bedingt ausgesprochenen) Freiheitsstrafe und Anrechnung der bereits verbüssten Haft zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 26 Monaten und 20 Tagen verurteilt. Zudem wurde er für fünf Jahre des Landes verwiesen (mit Eintrag im Schengener Informationssystem [SIS]). Am 24. Oktober 2024 wurde der Beurteilte aus der strafrechtlich motivierten Haft entlassen, woraufhin das Migrationsamt gleichentags eine Ausschaffungshaft von drei Monaten, bis zum 23. Januar 2025, anordnete. In der Verhandlung vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 25. Oktober 2024 stellte der Beurteilte ein Asylgesuch, woraufhin der Einzelrichter nach Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Vorbereitungshaft von drei Monaten, mithin bis zum 23. Januar 2025, anordnete. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2024 wies das SEM das Asylgesuch ab, woraufhin das Migrationsamt nach Rechtskraft des Asylentscheids mit Verfügung vom 16. Dezember 2024 die Vorbereitungs- in eine dreimonatige Ausschaffungshaft wandelte (bis zum 15. März 2025). Am 20. Dezember 2024 hat eine mündliche Verhandlung des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht stattgefunden. Dabei ist A____ mit Hilfe eines Dolmetschers befragt worden. Anschliessend gelangte sein unentgeltlicher Rechtsbeistand (B____) zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert und ihm, seinem Vertreter und dem Migrationsamt überdies schriftlich ausgehändigt worden.
Erwägungen
1.1 Gemäss Art. 80 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (seit der Wandelung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft durch das Migrationsamt). Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung eingehalten. Zuständig zur Überprüfung der Haft ist ein Einzelrichter am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (§ 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).
1.2
1.2.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte – in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise – geltend zu machen. Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er – auf sich selber gestellt – mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.3; BGer 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; Jucker, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Auflage, Bern 2024, Art. 80 N 15).
1.2.2 Der Beurteilte wird mit der heutigen Anordnung von Ausschaffungshaft mehr als drei Monate aufgrund ausländerrechtlicher Motive inhaftiert sein. Aufgrund der Qualifikation der Administrativhaft als einschneidenster Zwangsmassnahme und der nicht kurzen Zeitspanne seiner Inhaftierung, ist A____ mit B____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung an die Hand zu geben.
2.
2.1
2.1.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bzw. einer erstinstanzlichen Landesverweisung dann in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er seiner Mitwirkungspflicht nach Artikel 90 AIG nicht nachkommt bzw. sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Untertauchensgefahr liegt regelmässig dann vor, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4, 130 II 56 E. 3.1; Sert, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz, 2. Auflage, Bern 2024, Art. 76 N 18 ff.). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 120 f.). Seinen Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.1). Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2023, Rz. 12.103; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).
2.1.2 Der Beurteilte ist in der Vergangenheit im Asylverfahren bereits einmal untergetaucht und ist erst aufgrund der im Sachverhalt genannten Polizeikontrolle wieder aufgetaucht. Gemäss eigenen Angaben sei er während des laufenden Asylverfahrens nach Deutschland gereist und habe dort Arbeit gesucht. Er hat in seinen bisherigen Befragungen mehrfach dezidiert um Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen zu einer Rückkehr in seine Heimat bereit zu sein. Bei einer Haftentlassung werde er umgehend zu seiner Mutter nach Italien oder seiner Familie in den Niederlanden oder Spanien gehen (bzw. sich bei einer Haftentlassung sofort in einen Zug dorthin setzen), was indes aufgrund fehlender Papiere und dem schengenweiten Einreiseverbot bzw. dem im SIS eingetragenen Landesverweis nicht möglich ist. Dies scheint den Beurteilten aber nicht sonderlich zu kümmern, hat er gegenüber dem Migrationsamt doch unumwunden zugegeben, er sei schon mehrfach illegal nach Holland eingereist. Auf seine Zukunftspläne angesprochen, hat der Beurteilte bei anderer Gelegenheit angegeben, er wolle in Irland, Frankreich, Belgien oder Italien eine Frau finden und Kinder haben, was aufgrund seiner Ausführungen im Asylverfahren, wonach er homosexuell sei, doch eher zweifelhaft erscheint. Dass der Beurteilte nicht bereit ist, sich an behördliche Anordnungen zu halten, belegt auch, dass er in der Vergangenheit seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AIG missachtet und – obwohl man ihn mehrfach dazu aufgefordert hat – keine Anstrengungen unternommen hat, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken. So hat er sich insbesondere geweigert, eine sich in seiner Heimat befindliche Geburtsurkunde beizubringen. Zudem war er nicht einmal willens, gegenüber den Schweizer Behörden sein korrektes Geburtsdatum anzugeben. Dazu kommt, dass die Untertauchensgefahr auch bei strafrechtlich relevantem Verhalten zu bejahen ist, da bei einem straffälligen Ausländer – eher als bei einem unbescholtenen – eher davon auszugehen ist, er werde künftig behördliche Anordnungen missachten (Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz. 62; Hugi Yar, a.a.O., Rz 12.97). Dass die Schwester des Beurteilten dem Migrationsamt am 11. Dezember 2024 diverse heimatliche Dokumente (Fotos des abgelaufenen Reisepasses, des Familienbüchleins, einer abgelaufenen Spanischen Aufenthaltserlaubnis und der Spanischen Aufenthaltserlaubnis der Mutter) eingereicht hat und der Beurteilte offenbar mit dem Marokkanischen Konsulat telefoniert und mit Hilfe des Migrationsamts online einen Antrag für einen neuen Reisepass gestellt hat sowie auch heute zum Ausdruck gebracht hat, er möchte so schnell als möglich nach Marokko zurückkehren bzw. er sei im Gefängnis «erzogen» worden, ist nunmehr zwar als Zeichen der Kooperation zu werten. Indes hat der Beurteilte heute unumwunden zugegeben, dass der vorgegebene Asylgrund der Homosexualität gelogen gewesen sei. Insofern hat er die Schweizer Behörden erst kürzlich regelrecht an der Nase herumgeführt, was der Beteuerung, nun behördliche Anordnungen zu respektieren, diametral widerspricht. Zudem lässt sich dieser Gesinnungswandel erst seit kurzem beobachten und besteht weiterhin die grosse Gefahr, dass der Beurteilte bei einer Haftentlassung selbständig zu seiner Familie reisen und so eine kontrollierte Rückschaffung nach Marokko (was entgegen der Ansicht des Vertreters aus Gründen der Souveränität Aufgabe der Schweizer Behörden ist) verhindern würde. Der Haftgrund der Untertauchensgefahr ist erfüllt.
2.2
2.2.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bzw. einer erstinstanzlich eröffneten Landesverweisung auch dann in Haft genommen werden, wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG), wobei letzteres Urteil in Rechtskraft erwachsen sein muss (vgl. dazu Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 75 AIG N 12).
2.2.2 Wie sich aus der Sachverhaltsfeststellung ergibt, wurde der Beurteilte wegen gewerbsmässigen Diebstahls, einem Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), verurteilt, sodass auch dieser Haftgrund erfüllt ist.
3.
3.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Diese Haftdauer darf nur in den in Art. 79 Abs. 2 AIG normierten Fällen überschritten werden. Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig sein und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot wahren (BGE 130 II 56 E. 1, 125 II 369 E. 3a).
3.2 Aufgrund des vorstehend Erwogenen bzw. der zuvor dargestellten Unverbindlichkeit behördlichen Anordnung gegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der offenbar hochmobile und in der Schweiz über keine sozialen Bindungen verfügende Beurteilte an eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74 AIG) im Sinne einer milderen Massnahme halten würde, sodass eine Inhaftierung das einzige Mittel darstellt, mit dem der Vollzug der Landesverweisung bzw. der Wegweisung sichergestellt werden kann, zumal mangels Vorhandenseins auch kein Reisepass beim Migrationsamt hinterlegt werden könnte und eine Meldepflicht der ausgeprägten Untertauchensgefahr nicht wirksam begegnen kann (selbst wenn er sich in Basel bei einer gemeinnützigen Organisation melden würde). Selbst wenn sich der Beurteilte bereits einige Zeit in strafrechtlich motivierter Haft befanden haben mag, überwiegt das als gross einzustufende öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Landesverweisung bzw. Wegweisung dasjenige des Beurteilten an seiner persönlichen Freiheit, zumal der Beurteilte aufgrund seiner Delinquenz auch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt und er gesundheitliche Probleme bis anhin regelmässig verneint hat, wobei solche einer Inhaftierung ohnehin nicht entgegenstünden, ist die medizinische Betreuung (inklusive Medikation), im Gefängnis Bässlergut doch sichergestellt. Auch wahrten die Schweizer Behörden das Beschleunigungsgebot, wurde am 3. April 2024, als sich der Beurteilte noch in strafrechtlich motivierter Haft befand, beim SEM doch ein Gesuch um Rückkehrunterstützung gestellt, am 9. April 2024 eine Identifizierungsanfrage an die marokkanischen Behörden gestellt und diesbezüglich auch nachgefragt hat, wobei Rückmeldungen der Marokkanischen Behörden erfahrungsgemäss einige Zeit in Anspruch nehmen können. Nach Erhalt der Unterlagen der Schwester wurde sofort ein neuer Identifizierungsantrag gestellt, welcher dann am 16. Dezember 2024 an die Marokkanischen Behörden übermittelt wurde. Auch wurde abgeklärt, ob der Beurteilte allenfalls von Spanien rückübernommen werden könnte, was das SEM nach getätigten Abklärungen jedoch abgelehnt hat. Dies mitunter deshalb, weil die heimatlichen Unterlagen vom Beurteilten verschuldet derart spät eingereicht wurden. Der Beurteilte hat es selbstredend selber in der Hand, durch Kooperation mit den Marokkanischen und Schweizer Behörden seine Haftzeit deutlich zu verkürzen.
3.3 Dass eine Rückführung nach Marokko tatsächlich möglich ist, ergibt sich nur schon aus der Tatsache, dass täglich Linienflüge in die grossen Städte (Casablanca, Marrakesch, Rabat) verkehren (ab Basel). Auch ergeben sich mit Hinweis auf den abschlägigen Asylentscheid keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beurteilten bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung droht. Zudem sprechen weder die in Marokko herrschende politische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückführung dorthin. Der Beurteilte ist bis anhin nicht als marokkanischer Staatsangehöriger identifiziert worden und muss anschliessend eine Flugbuchung in Auftrag und das Laissez-passer beschafft werden, sodass auch die für drei Monate verfügte Dauer der Haft entgegen dem Eventualantrag des Vertreters nicht zu beanstanden ist. Der Beurteilte wird jedoch auf die Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuchs hingewiesen.
4.
4.1 Nach dem Gesagten erweist sich die Haft als notwendig und verhältnismässig, weshalb sie zu bestätigen ist. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht).
4.2 B____ ist im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei auf dessen Honorarnote abgestellt werden kann (für die heutige Verhandlung werden zusätzlich 1 ½ Stunden vergütet). Für den genauen Betrag der Entschädigung wird auf das Dispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist für die Dauer von drei Monaten, das heisst bis zum 15. März 2025, rechtmässig und angemessen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter, B____, wird ein Honorar von CHF 1‘334.–, zuzüglich Auslagen von CHF 40.–, zuzüglich 8.1 % Mehrwertsteuer von CHF 111.30, insgesamt also CHF 1‘485.30, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
- Beurteilter
- B____
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Beat Jucker
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.