Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2017.17
URTEIL
vom 27. Februar 2017
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von China,
zurzeit in Haft im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 24. Februar 2017
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
A____ ist Staatsangehöriger der Volksrepublik China. Von 2003 bis Januar 2013 war ihm der Aufenthalt in der Schweiz zwecks Studiums bewilligt worden. Nach Beendigung seines Studiums wurde ihm eine bis zum 30. Juli 2013 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung ausgestellt, damit er in dieser Zeit eine Arbeitsstelle finden konnte. A____ wurde mit der Bewilligung darüber informiert, dass diese nicht verlängerbar sei und das Verrichten sämtlicher Tätigkeiten, auch unentgeltlicher Art, nur mit einer Bewilligung des Amts für Wirtschaft und Arbeit sowie des Migrationsamtes gestattet sei. Da von A____ kein Nachweis einer Arbeitsstelle und Gesuch um Ausstellung einer Bewilligung zwecks Arbeit in der Schweiz einging, galt er für das Migrationsamt Basel-Stadt seit dem 30. Juli 2013 als aus der Schweiz ausgereist. In den Akten befindet sich ein Schreiben des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Juli 2014 an den damaligen Rechtsvertreter des Beurteilten, mit welchem ein Gesuch um Aufenthaltsund Arbeitsbewilligung abgewiesen wurde. Am 17. Dezember 2016 geriet A____ in eine Kontrolle des Schweizer Grenzwachtkorps und wurde dem Migrationsamt Basel-Stadt zugeführt. Die auf den 21. Dezember 2016 angesetzte Befragung wurde auf Wunsch der neuen Rechtsvertreterin von A____ am 30. Dezember 2016 durchgeführt. Am 17. Januar 2017 wurde er aus der Schweiz weggewiesen und erhielt eine Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2017. Mit Entscheid vom 3. Februar 2017 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt einen gegen die Wegweisung erhobenen Rekurs ab und hielt fest, dass A____ die Schweiz umgehend zu verlassen habe. In dieser Sache ist ein Rekurs beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt hängig, wobei der Antrag gestellt wird, dem Rekurrenten sei eine angemessene Frist zur Ausreise von mindestens drei Monaten zu bewilligen. Ein Gesuch um aufschiebende Wirkung des Rekurses wurde hingegen nicht eingereicht. Am 22. Februar 2017 wurde A____ in [...] (Kanton Wallis) im Hotel [...] bei einer Betriebskontrolle angetroffen und festgenommen. Mit Mail vom gleichen Tag (17.06 Uhr) liess der zuständige Mitarbeiter des dortigen Migrationsamtes dem hiesigen Sachbearbeiter alle Unterlagen zukommen, insbesondere auch die Befragung von A____. Um 17.24 Uhr bedankte sich dieser per Mail für die Zustellung der Unterlagen. Am 23. Februar 2017 wurde A____ aus dem Kanton Wallis nach Basel überführt; auf der Einlieferungsbescheinigung findet sich die Zeit von 15.24 Uhr. Am 24. Februar 2017 fand ab 10 Uhr eine Befragung des Ausländers durch das Migrationsamt statt. Im Laufe des Nachmittags verfügte dieses eine einmonatige Ausschaffungshaft bis zum 22. März 2017. Am 27. Februar 2017 hat die Verhandlung der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht stattgefunden. Dabei sind der Beurteilte befragt worden und seine Vertreterin zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.
Erwägungen
1.
Gemäss Art. 80 Abs. 2 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist beginnt „ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem der Betroffene tatsächlich (ausschliesslich) ausländerrechtlich motiviert festgehalten wird“ (BGer 2A.101/2004 vom 3. März 2004). Der Beurteilte ist am Morgen des 22. Februars 2017 im Kanton Wallis wegen des Verdachts der Schwarzarbeit verhaftet worden. Bis dass er durch das Migrationsamt des Kantons Wallis zu diesem Vorhalt hat befragt werden können, ist seine Haft nicht rein ausländerrechtlich motiviert gewesen. In der „polizeilichen Einvernahme“, in welcher er als beschuldigte Person befragt worden ist, ist A____ darauf hingewiesen worden, dass sein Fall der zuständigen Behörde unterbreitet werde, welche, falls sie es als nötig empfinde, einen Entscheid im Rahmen des Gesetzes betreffend die Zwangsmassnahmen treffen werde. Ab Ende der „polizeilichen Einvernahme“ hätte sich eine weitere Festhaltung aus strafprozessualer Sicht nicht mehr rechtfertigen lassen (vgl. dazu Art. 219 Abs. 3 der Strafprozessordnung, SR 312). Die Befragung endete am 22. Februar um 16.05 Uhr. Ab diesem Zeitpunkt diente die Haft lediglich noch der Zuführung des Beurteilten in den Kanton Basel-Stadt, wo das Migrationsamt die Anordnung von Ausschaffungshaft prüfen wollte. Die Frist von 96 Stunden ist am 26. Februar 2017 um 16.05 abgelaufen. Mit der heutigen Verhandlung ist sie um gut 22 Stunden überschritten.
2.
Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung führt auch zur Haftentlassung. Es kommt darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt (vgl. BGer 2C_635/2008 vom 19. September 2008 mit Hinweisen auf BGE 125 II 369 E. 2e S. 373 f., BGE 122 II 154 E. 3a S. 158 und BGer 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4.3). Im vorliegenden Fall ist einerseits zu beachten, dass der Beurteilte den Haftgrund der Untertauchensgefahr erfüllt. Er lebt seit Ablauf seiner Bewilligung illegal in der Schweiz. Sein rund ein Jahr, nachdem er die Schweiz hätte verlassen müssen, im Kanton Basel-Landschaft eingereichtes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung wurde abgewiesen. Ende Dezember 2016 wurde er, nachdem er zum ersten Mal seit Beginn seines illegalen Aufenthaltes wegen einer vorgängigen Verhaftung mit dem Migrationsamt Kontakt hatte, durch das Migrationsamt befragt und in der Folge am 17. Januar 2017 aus der Schweiz weggewiesen mit einer Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2017. Im dagegen beim Verwaltungsgericht hängigen Rekurs ist keine aufschiebende Wirkung beantragt oder bewilligt worden. Dennoch wurde A____ am 22. Februar 2017 im Kanton Wallis angetroffen, als er mutmasslich einer nicht bewilligten Tätigkeit nachging beziehungsweise, wie er heute geltend gemacht hat, als er wegen der Organisation einer Arbeitsstelle sich dort aufhielt. Der Beurteilte hat auch seine Wohnung noch immer nicht gekündigt, obwohl er dazu inzwischen Gelegenheit gehabt hätte. Dass er offenbar einen Nachmieter gesucht hat, der seinen Vertrag übernehmen würde, ändert nichts daran, dass er die Kündigung längst hätte einreichen können und müssen. Der gesamte Geschehensablauf zeigt, dass der Beurteilte zumindest bis anhin nicht gewillt gewesen ist, den Anweisungen des Migrationsamtes Folge zu leisten. Auf der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass A____ während seiner illegalen Anwesenheit in der Schweiz mit Ausnahme des rechtswidrigen Aufenthaltes nicht straffällig geworden ist und auch seinen finanziellen Verpflichtungen nachgekommen ist und nicht auf Kosten des Staates gelebt hat. Auch hat er in Basel eine Unterkunft zur Verfügung. Das Migrationsamt Basel-Stadt hatte seit dem 22. Februar 2017, 17.24 Uhr, Kenntnis der im Kanton Wallis durchgeführten polizeilichen Einvernahme. Der Beurteilte wurde am 23. Februar 2017 um 15.24 Uhr den Behörden des Kantons Basel-Stadt (wenn auch noch nicht dem Migrationsamt) übergeben. Es wäre somit möglich und zumutbar gewesen, dem Beurteilten die Ausschaffungshaft frühzeitig am Morgen des 24. Februar 2017 zu eröffnen, zumal die Wegweisung war ja bereits am 17. Januar 2017 erfolgt war und der Beurteilte sich gut in deutscher Sprache verständigen kann. Diese Verfügung hätte gleichentags am Nachmittag noch innert der laufenden Frist von 96 Stunden richterlich überprüft werden können. Eine Bestätigung der Haft trotz Überschreitens der Frist von 96 Stunden um beinahe einen Tag ist angesichts der gesamten Situation nicht mehr verhältnismässig. Der Beurteilte ist deshalb aus der Haft zu entlassen. Er ist jedoch darauf aufmerksam zu machen, dass dieser Entscheid nichts ändert an seiner Pflicht, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und diesbezüglich mit dem Migrationsamt zu kooperieren. Sollte er dessen Anweisungen keine Folge leisten, wäre eine erneute Inhaftierung möglich und zulässig.
3.
Der Beurteilte obsiegt mit seinem Antrag, weshalb ihm eine angemessene Entschädigung für seine Rechtsvertretung zuzusprechen ist.
Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:
://: Die über A____ angeordnete Haft ist unzulässig. A____ ist unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 945.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zulasten des Migrationsamtes zugesprochen.
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
lic. iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinweis
Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.