[...]
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2014.66
URTEIL
vom 29. Oktober 2014
Beteiligte
A____, geb. [...] 1979, von Nigeria,
Schönaustr. 50, 4058 Basel
Zustelladresse: c/o Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4058 Basel
vertreten durch [...], Advokat, [...]
gegen
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
Gegenstand
Haftentlassungsgesuch
Sachverhalt
A____ stammt aus Nigeria. Er reiste im Jahr 2002 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch im Jahr 2003 rechtskräftig abgewiesen wurde. Im November 2005 heiratete er eine Schweizerin, woraufhin er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 30. Januar 2008 gebar die neue Freundin von A____, B____ (ghanaischer Herkunft mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz), den gemeinsamen Sohn C____. Nach der Scheidung im August 2008 wurde eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A____ geprüft. Im Oktober 2009 wurde ihm erneut das rechtliche Gehör dazu gewährt, weil er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. Mai 2009 des Verbrechens gegen das Bundesgesetz über Betäubungsmittel, der Geldwäscherei (mehrfache Begehung) und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt worden war. Am 3. Dezember 2009 erging eine Wegweisungsverfügung und wurde die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert. Einem Rekurs dagegen wurde die aufschiebende Wirkung entzogen, wogegen sich A____ vergebens bis ans Bundesgericht wandte. Am 6. November 2010 wurde A____ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Für den 11. November 2010 war sein Rückflug in die Heimat gebucht; allerdings erschien A____ nicht zum Abflug. Am 12. November 2010 wurde ihm eine bis zum 11. November 2019 gültige Einreisesperre auferlegt. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. Februar 2011 nicht ein. Bereits zuvor, nämlich mit Entscheid vom 25. November 2010, war das Justiz- und Sicherheitsdepartement auf den Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung nicht eingetreten, da keine Rekursbegründung eingereicht worden war. Am 22. November 2011 sollte A____ durch die Polizei einer Kontrolle unterzogen werden. Auf seiner Flucht verletzte er sich am Knie und musste ins Spital eingeliefert werden. Dort wurde ein Tumor festgestellt. Dieser wurde am 13. Dezember 2011 operiert. Da A____ in der Folge weitere medizinische Betreuung benötigte, schob das Migrationsamt nach Vorlage der entsprechenden Arztberichte den Vollzug der Wegweisung jeweils bis zum angekündigten Abschluss der Behandlung auf. Der Ausländer erschien regelmässig zu den ihm gesetzten Terminen. Dabei betonte er, er wisse, dass er die Schweiz verlassen müsse, und sei auch dazu bereit, sobald er keine medizinische Betreuung mehr brauche. Am 14. Mai 2014 reichte er ein Gesuch ein um Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat. Dieses wurde als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem A____ am 16. Juni 2014 seine Freundin B____ geheiratet hatte. Am 25. Juni 2014 ging beim Migrationsamt das Gesuch um Familiennachzug bzw. Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung ein. Anlässlich seiner Vorsprachen auf dem Migrationsamt vom 23. Juli 2014 und vom 20. August 2014 bestätigte A____ erneut, dass er um seine Pflicht zur Rückreise nach Nigeria wisse und dazu auch bereit sei. Am 8. September 2014 ging ein Gesuch der französischen Behörden um Rückübernahme des Ausländers, der am 5. September 2014 in Paris verhaftet worden sei, ein. Am 12. September 2014 wurde er am Flughafen in Basel den schweizerischen Behörden übergeben. Das Migrationsamt befragte diesen am 13. September 2014, wies ihn gleichentags aus der Schweiz weg und verfügte eine dreimonatige Ausschaffungshaft, welche die Einzelrichterin mit Urteil AUS.2014.53 vom 15. September 2014 bestätigt hat. Am 18. September 2014 hat A____ beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung erhoben, welches diese mit Entscheid vom 29. September 2014 abgewiesen hat. Gegen diesen Entscheid hat A____ am 2. Oktober 2014 beim Regierungsrat Beschwerde erhoben und die aufschiebende Wirkung beantragt. Der per 2. Oktober 2014 für A____ gebuchte Flug nach Nigeria wurde in der Folge storniert. Am 7. Oktober 2014 hat das Präsidialdepartement die Beschwerde gestützt auf § 42 OG dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Am 9. Oktober 2014 hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident dem Rekurs vorderhand die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 20. Oktober 2014 hat das Migrationsamt das am 25. Juni 2014 eingegangene Gesuch um Familiennachzug der B____ abgewiesen. Am 20. Oktober 2014 hat der Vertreter von A____ beim Migrationsamt und am 23. Oktober 2014 beim Appellationsgericht ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das Migrationsamt hat das Haftentlassungsgesuch am 23. Oktober 2014 zuständigkeitshalber dem Appellationsgericht übermittelt. Der Einzelrichter hat am 24. Oktober 2014 auf Antrag des Vertreters von A____ hin verfügt, die beiden Haftentlassungsgesuche als ein einziges zu behandeln. Mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2014 hält das Migrationsamt an der Ausschaffungshaft fest. Die Überprüfung der Haft hat innert acht Arbeitstagen am 31. Oktober 2014 im Gefängnis Bässlergut stattgefunden. Der Vertreter von A____ beantragt dessen Freilassung unter Kostenfolge, eventuell die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
1.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Diese maximale Haftdauer kann jedoch gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (lit. a) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Weiter darf der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). Schliesslich muss der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insb. Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.). Die genannten Kriterien gelten sowohl im Falle einer Haftverlängerung als auch bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs (BGer 2A.363/2004 vom 6. Juli 2004, E. 2.1).
2.
2.1 Der Vertreter des Beurteilten begründet das Haftentlassungsgesuch damit, dass das Verwaltungsgericht der gegen die Wegweisungsverfügung gerichteten Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt habe. Die Wegweisung könne derzeit nicht vollzogen werden. Der Beurteilte habe vorgängig bei seiner jetzigen Ehefrau und dem gemeinsamen Kind gelebt. Sie erwarte ein zweites Kind von ihm, die Niederkunft sei für anfang März 2015 vorgesehen. Daher liege keine Untertauchensgefahr vor.
2.2 Das Migrationsamt führt in seiner Stellungnahme aus, die Einzelrichterin habe mit ihrem Urteil vom 15. Oktober 2014 die Untertauchensgefahr damit begründet, dass der Beurteilte seinen eigenen Angaben gemäss nicht nach Nigeria gehen wolle. Daher sei ein Sonderflug gebucht worden, der aber wegen der aufschiebenden Wirkung, die der Beschwerde zuerkannt worden sei, storniert worden sei. Der Wegweisungsvollzug sei derzeit ausgesetzt. Werde die Beschwerde abgewiesen, sei der Vollzug – allenfalls auch mittels Sonderflug – innert weniger Wochen erneut realisierbar. Der Beurteilte sei wegen schwerwiegender Drogendelikte zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, weshalb von ihm eine nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe.
2.3 Der Vertreter des Beurteilten hat anlässlich der heutigen Verhandlung an seinem Standpunkt festgehalten. Die Delinquenz des Beurteilten liege lange Zeit zurück.
2.4 Der instruierende Präsident des Verwaltungsgerichts hat der Beschwerde gegen den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 29. September 2014 respektive gegen die Wegweisungsverfügung vom 13. September 2014 vorderhand die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es ist notorisch, dass das Migrationsamt in seiner Rekursantwort vom 14. Oktober 2014 in jenem Verfahren (VD.2014.202) die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt hat. Zur aufschiebenden Wirkung hat sich das Migrationsamt nicht geäussert und keinen Antrag gestellt, sodass davon auszugehen ist, dass es sich ihr nicht widersetzt und die aufschiebende Wirkung bis auf weiteres bestehen bleiben wird. Erfahrungsgemäss kann ein solches Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen. Angesichts dieser ungewissen Verfahrensdauer sowie mit Blick auf die maximale Haftdauer von 6 Monaten gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG – ob danach die Voraussetzungen für eine darüber hinausgehende Verlängerung gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG gegeben wären, erscheint unter der Prämisse, dass der Beurteilte einzig wegen des in der Schweiz hängigen Verfahrens nicht ausgeschafft werden kann, fraglich – muss die weitere Inhaftierung des Beurteilten zum heutigen Zeitpunkt als unverhältnismässig bezeichnet werden. Daran ändert die Verurteilung des Beurteilten wegen schwerwiegender Drogendelinquenz nichts, denn die vom Beurteilten ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, welche das Migrationsamt erwähnt, ist zwar nicht zu unterschätzen, erscheint aber dennoch nicht mehr überaus akut, nachdem die letzte nachgewiesene Delinquenz einige Jahre zurückliegt (Delinquenz 2008, Verurteilung 2009). Solange ein Abschluss des gegen die Wegweisungsverfügung hängigen Verfahrens also nicht absehbar ist, respektive solange die aufschiebende Wirkung bestehen bleibt, ist die Ausschaffungshaft unverhältnismässig und der Beurteilte daher aus der Haft zu entlassen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob Untertauchensgefahr gegeben ist.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat das Migrationsamt in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG A____ angemessen zu entschädigen.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Das Haftentlassungsgesuch wird gutgeheissen. A____ ist aus der Haft zu entlassen.
Das Migrationsamt hat A____ eine Parteientschädigung von CHF 875.–, zuzüglich 8 % MWSt., somit total CHF 945.–, zu bezahlen.
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinweis
Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.