ZB.2024.26 — Basel-Stadt Appellationsgericht 17.07.2024 ZB.2024.26 (AG.2024.439)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2024.26

ENTSCHEID

vom 17. Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...],

c/o B____ GmbH

[...]

gegen

C____ Berufungsbeklagte

c/o [...] Klägerin

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 8. März 2024

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

C____ (nachfolgend Vermieterin) ist Eigentümerin der Liegenschaft [...] (nachfolgend Liegenschaft). Am 27. Oktober 2015 schlossen die Vermieterin, vertreten durch die E____ AG, und F____ (nachfolgend Mieter) einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 1. OG der Liegenschaft mit einem Mietzins von brutto CHF 1'800.– pro Monat und Mietbeginn am 1. November 2015. Am 4. November 2020 schlossen die Vermieterin und A____ (nachfolgend Mieterin) einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG der Liegenschaft mit einem Mietzins von brutto CHF 1'590.– pro Monat und Mietbeginn am 16. Oktober 2020. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 kündigte die E____ AG das Mietverhältnis mit der Mieterin gestützt auf Art. 257d des Obligationenrechts (OR, SR 220) (Zahlungsrückstand der Mieterin) per 31. Januar 2024. Mit einem zweiten Schreiben vom gleichen Tag kündigte die E____ AG auch das Mietverhältnis mit dem Mieter gestützt auf Art. 257d OR (Zahlungsrückstand des Mieters) per 31. Januar 2024.

Mit Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 1. Februar 2024 (Abgabe am Schalter des Zivilgerichts am 6. Februar 2024) beantragte die E____ AG im Namen der Vermieterin, die Mieterin sei anzuweisen, die Wohnung per sofort zu räumen. Mit einem zweiten Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen vom gleichen Tag beantragte die E____ AG im Namen der Vermieterin, auch der Mieter sei anzuweisen, die Wohnung per sofort zu räumen. Mit Eingabe vom 8. Februar 2024 teilte Advokat D____ dem Zivilgericht mit, dass ihn die Vermieterin, vertreten durch die E____ AG, mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe. Mit einer von der Mieterin, vom Mieter und G____, dem Vater der Mieterin, unterzeichneten Eingabe vom 28. Februar 2024 teilten die drei Unterzeichnenden dem Zivilgericht mit, dass die Mieterin und der Mieter von G____ vertreten werden. An der Hauptverhandlung des Zivilgerichts nahmen der Verwaltungsrat der E____ AG, J____, Advokat D____, die Mieterin, G____, der Mieter und H____, der Vater des Mieters, teil. Mit Entscheid vom 8. März 2024 wies das Zivilgericht die Mieterin an, die bei der Vermieterin gemieteten Räumlichkeiten bis spätestens 18. März 2024 zu räumen.

Gegen diesen Entscheid erhob die Mieterin am 30. Mai 2024 Berufung. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf das Ausweisungsgesuch sei nicht einzutreten (zum Anfechtungsobjekt vgl. unten E. 1.3). Mit Berufungsantwort vom 17. Juni 2024 beantragt die Vermieterin, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen. Am 1. Juli 2024 reichte die Vermieterin eine weitere Eingabe ein. Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1. Formelles

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus einer Mietwohnung und somit ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit. In Ausweisungsverfahren, bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand ist, entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2, AGE ZB.2019.18 vom 30. August 2019 E. 1.1). Im vorliegenden Fall bestreitet die Mieterin die Gültigkeit der Kündigung und beläuft sich der Bruttomietzins auf CHF 1'590.– pro Monat (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Damit beträgt der Streitwert des Berufungsverfahrens CHF 57'240.–, womit der für die Berufung notwendige Streitwert erreicht ist. Für die Beurteilung der Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1 Im vorliegenden Fall ist die Berufung innert zehn Tagen seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 und Art. 248 lit. b ZPO). Die Vermieterin macht geltend, die Mieterin habe diese Frist nicht eingehalten, weshalb auf ihre Berufung nicht einzutreten sei (Berufungsantwort Rz. 8 f.). Dieser Einwand ist unbegründet.

1.2.2 Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Die siebentätige Frist beginnt am auf den erfolglosen Zustellungsversuch folgenden Tag (BGer 5A_2/2010 vom 17. März 2010 E. 3.1; Ernst/Oberholzer/Sunaric, Fristen und Fristberechnung im Zivilprozess, Zürich 2021, N 189). Die Zustellungsfiktion wird auch dann unmittelbar am siebten Tag der Frist ausgelöst, wenn es sich dabei um einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag handelt (BGer 5A_677/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 2.1; Ernst/Oberholzer/Sunaric, a.a.O., N 193). Die für die Zustellungsfiktion massgebende siebentätige Frist von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt unabhängig davon, wie lange die Sendung gemäss den Abmachungen mit der Post abgeholt werden kann (BGer 5D_149/2018 vom 7. Mai 2019 E. 3). Die Zustellungsfiktion tritt deshalb auch dann am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch ein, wenn die Post die Abholfrist im Auftrag der Zustellungsempfängerin verlängert (AGE BEZ.2018.34 vom 10. Dezember 2018 E. 3, ZB.2018.18 vom 8. August 2018 E. 2.2). Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV, Art. 52 ZPO) ergibt sich jedoch, dass der Zustellungsempfängerin aus dem Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der gesetzlichen Zustellungsfiktion und des letzten Tags der postalischen Abholfrist kein Nachteil erwachsen darf, wenn das Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der Zustellungsfiktion und des letzten Tags der postalischen Abholfrist für sie nicht erkennbar war (vgl. BGE 127 I 31 E. 3; BGer 2C_990/2015 vom 19. Februar 2016 E. 3.4, 8C_655/2012 vom 22. November 2012 E. 4.2, 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 E. 1.3, 4A_704/2011 vom 16. Januar 2012 E. 3.4; OGer ZH PS190081 vom 17. Juni 2019 E. 4.3). Wenn die Post die Abholfrist im Auftrag der Zustellungsempfängerin verlängert, ist das Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der gesetzlichen Zustellungsfiktion und des letzten Tags der postalischen Abholfrist für eine Zustellungsempfängerin, die nicht Anwältin ist, nach der Praxis des Bundesgerichts und der aktuellen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich nicht erkennbar, weil von einer solchen nicht verlangt werden könne, die Unterscheidung zwischen dem Ende der postalischen Abholfrist und dem Ende der gesetzlichen Frist betreffend Zustellungsfiktion zu kennen (vgl. BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 E. 1.3, 8C_655/2012 vom 22. November 2012 E. 4.6; OGer ZH PQ240005-O/U vom 28. Februar 2024 E. 4.2, PS190081 vom 17. Juni 2019 E. 4.3; anderer Ansicht OGer ZH NP130009 vom 26. April 2013 E. 2.3; VwGer ZH VB.2019.00616 vom 23. Oktober 2019 E. 3.2). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht offengelassen, ob an dieser Rechtsprechung vorbehaltlos festgehalten werden kann (BGer 2C_258/2020 vom 14. April 2020 E. 3.3). Die Frage kann auch im vorliegenden Fall offenbleiben, weil die postalische Abholfrist und die gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion gar nicht auseinanderklaffen.

Das Bundesgericht erwog zwar in mehreren neueren Urteilen, die Erteilung eines Zurückbehaltungsauftrags oder eines Nachsendeauftrags vermöge die Wirkungen der Zustellungsfiktion nicht zu beeinträchtigen. Der Ablauf der Frist von sieben Tagen seit Eingang der Sendung bei der Poststelle am Wohnort oder Domizil der Empfängerin gelte unverändert als Zustellung. Ein derartiger Auftrag an die Schweizerische Post könne mithin den ordentlichen Fristenlauf weder hemmen noch verlängern (BGer 2C_879/2022 vom 1. November 2022 E. 4.2, 2C_543/2021 vom 27. Juli 2021 E. 2.2.1; vgl. 2C_103/2021 vom 9. Februar 2021 E. 3.2.1). Diese Erwägungen könnten dahingehend verstanden werden, dass ein Nachsendeauftrag den Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion nicht beeinflussen könne und die Zustellungsfiktion im Fall eines solchen Auftrags im Zeitpunkt eintrete, in dem sie ohne einen entsprechenden Auftrag eingetreten wäre. Eine solche Tragweite kann den Urteilen aber aus den nachstehenden Gründen nicht zugemessen werden. Die ersten beiden Urteile betreffen Fälle, in denen die Adressaten der Post einen Zurückbehaltungsauftrag (BGer 2C_879/2022 vom 1. November 2022 E. 1.1) oder einen Fristverlängerungsauftrag (BGer 2C_543/2021 vom 27. Juli 2021 E. 2.3.2) erteilt haben, und enthalten damit betreffend Nachsendeaufträge blosse obiter dicta. Das dritte Urteil betrifft zwar einen Fall, in dem die Adressatin der Schweizerischen Post einen Nachsendeauftrag erteilt hat. Das Bundesgericht hatte aber nicht zu entscheiden, in welchem Zeitpunkt die Zustellungsfiktion eintritt, wenn eine Sendung gestützt auf einen Nachsendeauftrag weitergeleitet wird, sondern ob die Zustellungsfiktion auch dann eintritt, wenn eine Gerichtsurkunde trotz eines Nachsendeauftrags nicht weitergeleitet wird, weil sich die Nachsendeadresse im Ausland befindet (vgl. BGer 2C_103/2021 vom 9. Februar 2021 E. 1.2 f., 3.3.2 und 3.3.4). Diese beiden Fragen sind miteinander nicht vergleichbar. In den beiden Urteilen, die das Bundesgericht als Belegstellen zitiert (BGer 2C_879/2022 vom 1. November 2022 E. 4.2), erwog es zwar allgemein, dass besondere Vereinbarungen mit der Post es nicht erlaubten, die Frist für die Zustellung zu verlängern bzw. den Eintritt der Zustellungsfiktion hinauszuschieben (BGer 2C_814/2022 vom 19. Oktober 2022 E. 3.2; vgl. BGE 141 II 429 E. 3.1). Konkret äusserte es sich aber nur zu den Rechtsfolgen der Erteilung eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 141 II 429 E. 3.3; BGer 2C_814/2022 vom 19. Oktober 2022 E. 3.2). Schliesslich werden die Urteile, in denen das Bundesgericht die Frage des Zeitpunkts des Eintritts der Zustellungsfiktion im Fall eines Nachsendeauftrags ausdrücklich geklärt hat, in den vorstehend erwähnten Urteilen nicht einmal zitiert. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, das Bundesgericht habe diese Rechtsprechung ändern wollen. Dementsprechend hat es ausdrücklich klargestellt, dass es mit dem Urteil BGer 2C_103/2021 vom 9. Februar 2021 nicht von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion im Fall eines Nachsendeauftrags abgewichen sei. In diesem Urteil habe es nur festgehalten, dass die Zustellungsfiktion sowohl bei einem Zurückhalteauftrag als auch bei einem Nachsendeauftrag greife. Darüber, wann bei einem Nachsendeauftrag die siebentägige Frist zu laufen beginnt, habe es sich im betreffenden Urteil gar nicht geäussert (BGer 4A_360/2021 vom 6. Januar 2022 E. 1.2).

Gemäss der bisherigen und aus den vorstehenden Gründen weiterhin massgebenden Rechtsprechung des Bundesgerichts wird bei einem Nachsendeauftrag die siebentägige gesetzliche Frist betreffend die Zustellungsfiktion erst durch die Hinterlegung der Abholungseinladung an der Nachsendeadresse ausgelöst (BGer 4A_360/2021 vom 6. Januar 2022 E. 1.1, 2C_867/2012 und 2C_868/2012 vom 6. November 2012; vgl. für Nachsendeaufträge postlagernd BGer 9C_410/2022 vom 7. November 2022 E. 3.2). Dies entspricht auch herrschender Lehre (Bohnet, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 138 CPC N 24; Ernst/Oberholzer/Sunaric, a.a.O., N 215; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 138 N 8; für Nachsendeaufträge postlagernd Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 21; Gschwend, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 21; anderer Meinung soweit ersichtlich nur Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2021, Art. 138 N 5b). Als für den Fristenlauf massgeblicher Bestimmungsort einer Sendung gilt im Fall eines Nachsendeauftrags nicht der Wohnort der Empfängerin, sondern die durch den Auftrag definierte Nachsendeadresse. Die durch die Nachsendung entstehende Zeitverzögerung darf entgegen der Ansicht der Vermieterin (Berufungsantwort Rz. 9) nicht auf die Rechtsmittelfrist angerechnet werden (vgl. BGer 9C_410/2022 vom 7. November 2022 E. 3.2, 5P.425/2005 vom 20. Januar 2006 E. 3.3). Bei Zustellungen an Postfachinhaber tritt die Hinterlegung der Abholungseinladung im Postfach an die Stelle der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten (vgl. BGer 5A_2/2010 vom 17. März 2010 E. 3.1; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 58; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 138 N 7). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass ein Nachsendeauftrag entgegen der Ansicht der Vermieterin (Berufungsantwort Rz. 8) sehr wohl einen Einfluss auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion haben kann. Die von der Vermieterin zitierte Belegstelle ist offensichtlich nicht einschlägig, weil sie nicht Nachsendeaufträge, sondern Zurückbehaltungsaufträge betrifft (Gschwend, a.a.O., Art. 138 ZPO N 22).

1.2.3 Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Entscheid als Gerichtsurkunde an eine Zustelladresse in Zürich gesendet. Gemäss der elektronischen Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post wurde am 10. Mai 2024 und damit drei Tage vor der Ankunft der Sendung an der Abhol-/Zustellstelle in Zürich am 13. Mai 2024 ein Nachsendeauftrag ausgelöst, wurde die Sendung am 13. Mai 2024 zur Abholung mit Frist bis 21. Mai 2024 gemeldet, kam die Sendung am 14. Mai 2024 an der Abhol-/Zustellstelle in [...] an und wurde am 21. Mai 2024 in [...] am Schalter zugestellt. Indem die Post am 13. Mai 2024 eine Abholfrist bis am 21. Mai 2024 angesetzt hat, hat sie eine Frist von acht Tagen eingeräumt. Falls die gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion am 14. Mai 2024 begonnen hätte, hätte diese somit einen Tag vor der postalischen Abholfrist geendet. Die gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion kann aber frühestens am 15. Mai 2024 begonnen haben. Wegen des Nachsendeauftrags gilt als für den Fristenlauf massgeblicher Bestimmungsort der Sendung nicht Zürich, sondern [...] (vgl. oben E. 1.2.2). Folglich kann der massgebliche erfolglose Zustellungsversuch im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nur in [...] erfolgt sein. Dort ist die Sendung erst am 14. Mai 2024 angekommen. Folglich kann die Frist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO frühestens am 15. Mai 2024 begonnen haben. In diesem Fall hat sie am 21. Mai 2024 und damit am gleichen Tag wie die postalische Abholfrist geendet. Die Sendung wurde am 21. Mai 2024 und damit vor Ablauf der gesetzlichen Frist betreffend Zustellungsfiktion abgeholt. Folglich ist an diesem Tag eine tatsächliche Zustellung im Sinn von Art. 138 Abs. 2 ZPO erfolgt und kommt die Zustellungsfiktion nicht zur Anwendung. Aufgrund der Zustellung am 21. Mai 2024 hat die Berufungsfrist am 22. Mai 2024 begonnen (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO) und am 31. Mai 2024 geendet. Indem die Berufung am 30. Mai 2024 zuhanden des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben wurde, wurde die Berufungsfrist eingehalten (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung der Rechtsprechung, dass die durch die Nachsendung entstehende Zeitverzögerung nicht auf die Rechtsmittelfrist angerechnet werden darf (vgl. oben E. 1.2.2). Durch die Nachsendung wurde die Zustellung um einen Tag verzögert (Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle in Zürich am 13. Mai 2024 und Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle in [...] am 14. Mai 2024). Bei einer Zustellung in Zürich hätten die gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion am 20. Mai 2024 und die Berufungsfrist am 30. Mai 2024 geendet. Da die durch die Nachsendung entstehende Zeitverzögerung nicht auf die Rechtsmittelfrist angerechnet werden darf, verlängert sich diese um einen Tag und endet somit am 31. Mai 2024.

Im Übrigen wäre die Berufung auch dann rechtzeitig eingereicht worden, wenn der Nachsendungsauftrag bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung nicht berücksichtigt würde. Ohne den Nachsendungsauftrag wäre die Sendung mit dem angefochtenen Entscheid in Zürich zugestellt worden. Dort ist sie gemäss der elektronischen Sendungsverfolgung der Post am 13. Mai 2024 eingetroffen. Wenn gleichentags ein erfolgloser Zustellungsversuch unternommen worden wäre, hätte die gesetzliche Frist betreffend die Zustellungsfiktion am 14. Mai 2024 begonnen und am 20. Mai 2024 geendet. Da die Sendung innert dieser Frist nicht abgeholt worden ist, wäre gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am 20. Mai 2024 die Zustellungsfiktion eingetreten. Folglich hätte die Berufungsfrist am 21. Mai 2024 begonnen und am 30. Mai 2024 geendet. Indem die Berufung an diesem Tag zuhanden des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben worden ist, wäre die Berufungsfrist auch in diesem Fall eingehalten worden (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Auffassung der Vermieterin, die Zustellungsfiktion sei am 10. Mai 2024 eingetreten (Berufung Rz. 9), entbehrt jeglicher Grundlage. Der Nachsendeauftrag vom 10. Mai 2024 als solcher hat offensichtlich keine Zustellungsfiktion ausgelöst und vor der Ankunft der Sendung an der Abhol-/Zustellstelle in Zürich am 13. Mai 2024 konnten offensichtlich weder eine tatsächliche noch eine fiktive Zustellung erfolgen.

1.3 Die Vermieterin macht geltend, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil sich diese gegen einen Entscheid betreffend einen anderen Mieter richte und die Mieterin kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieses Entscheids habe (vgl. Berufungsantwort Rz. 5–7). Dieser Einwand ist geradezu trölerisch.

Die E____ AG reichte am 6. Februar 2024 im Namen der Vermieterin nicht nur ein Ausweisungsgesuch vom 1. Februar 2024 gegen die Mieterin, sondern auch ein solches gegen den Mieter einer Wohnung in derselben Liegenschaft (F____) ein. Das Zivilgericht führte das Verfahren betreffend die Mieterin unter der Verfahrensnummer [...].26 und dasjenige betreffend den Mieter unter der Verfahrensnummer [...]. Am 29. Februar 2024 verfügte es, dass der Antrag der Mieterin und des Mieters um formelle Vereinigung der beiden Verfahren abgewiesen werde, die beiden Fälle aber nacheinander verhandelt würden. Die Vermieterin wurde in beiden Verfahren vor dem Zivilgericht zunächst von der E____ AG und später von Advokat D____ vertreten und wird vor dem Appellationsgericht in beiden Verfahren von Advokat D____ vertreten. Vor dem Zivilgericht wurden sowohl die Mieterin als auch der Mieter von G____ vertreten. Vor dem Appellationsgericht wird die Mieterin weiterhin von G____ vertreten und der Mieter von einer Advokatin. In der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 8. März 2024 waren sowohl die Mieterin als auch der Mieter sowie G____, der Vater des Mieters, Advokat D____ als Rechtsvertreter der Vermieterin und der Verwaltungsrat der Liegenschaftsverwaltung anwesend. Sowohl der Entscheid betreffend die Mieterin als auch derjenige betreffend den Mieter stammen vom 8. März 2024. Der Entscheid betreffend die Mieterin trägt das Aktenzeichen [...].26 und der Entscheid betreffend den Mieter das Aktenzeichen [...].24. Mit den Rechtsbegehren 1 und 2 ihrer Berufung beantragt die Mieterin die Aufhebung des Entscheids des Zivilgerichts vom 8. März 2024 «(Verfahren Nr. [...].24) [Hervorhebung hinzugefügt]». Mit dem Rechtsbegehren 3 beantragt sie, dass das Gericht nach freiem Ermessen über eine Parteientschädigung befindet inklusive der Kosten aus dem erstinstanzlichen «Verfahren Nr. [...].26 [Hervorhebung hinzugefügt]». Als angefochtener Entscheid legte die Mieterin als Berufungsbeilage 2 den Entscheid mit dem Aktenzeichen [...].24 betreffend den Mieter bei. Unter den gegebenen Umständen ist es offensichtlich, dass die Mieterin versehentlich in den Rechtsbegehren 1 und 2 das Aktenzeichen [...].24 statt des Aktenzeichens [...].26 genannt und ihrer Berufung versehentlich den Entscheid betreffend den Mieter statt des Entscheids betreffend die Mieterin beigelegt hat, und besteht nicht der geringste Zweifel, dass sich ihre Berufung gegen den sie betreffenden Entscheid mit dem Aktenzeichen [...].26 richtet. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Verfahren mit dem Aktenzeichen [...].24 in der Berufungsbegründung (Rz. 26) als Parallelverfahren bezeichnet wird. Unter diesen Umständen kann das Appellationsgericht die Bezeichnung des angefochtenen Entscheids berichtigen (vgl. zu dieser Möglichkeit betreffend die Parteibezeichnung statt vieler Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 221 N 3).

Mit Verfügung vom 18. Juni 2024 teilte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Parteien mit, er sei bei provisorischer und summarischer Beurteilung davon ausgegangen, dass sich die Berufung der Mieterin gegen den Entscheid mit dem Aktenzeichen [...].26 richte und die Mieterin versehentlich das Aktenzeichen [...].24 angegeben und ihrer Berufung den Entscheid betreffend den Mieter beigelegt habe, und dass er daher von Amts wegen den Entscheid betreffend die Mieterin mit dem Aktenzeichen [...].26 beigezogen habe. Entgegen der Ansicht der Vermieterin (vgl. Eingabe vom 1. Juli 2024 Rz. 5) ist auch der Beizug des tatsächlich angefochtenen Entscheids vom Zivilgericht von Amtes wegen nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 311 Abs. 2 ZPO ist der Berufung zwar der angefochtene Entscheid beizulegen. Dabei handelt es sich aber um eine blosse Ordnungsvorschrift (Gehri, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 311 N 6; Hungerbüher/Bucher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 11; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 311 N 12). Bei ihrer Nichteinhaltung kann die Berufungsinstanz der Berufungsklägerin eine Nachfrist zum Nachreichen des angefochtenen Entscheids ansetzen (Gehri, a.a.O., Art. 311 N 6; Hungerbühler/Bucher, a.a.O., Art. 311 N 11) oder diesen bei der Vorinstanz anfordern (Hungerbühler/Bucher, a.a.O., Art. 311 N 11; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 311 N 12).

In ihrer Berufung verwendet die Mieterin teilweise die Bezeichnung Berufungskläger, obwohl unter Berücksichtigung des Kontexts offensichtlich sie als Berufungsklägerin gemeint ist (vgl. beispielsweise Berufung Rz. 2, 4, 10 [Beweisantrag], 13, 15, 36 und 46). Teilweise ist mit der Bezeichnung Berufungskläger unter Berücksichtigung des Kontexts hingegen offensichtlich der Mieter gemeint (vgl. beispielsweise Berufung Rz. 20, 24 f., 27, 31). In der Berufung (Rz. 6) findet sich zudem die widersinnige Feststellung, «Der Berufungskläger / Gesuchsbeklagter / Mieter wird im Nachfolgenden als ‘Berufungsklägerin’ [Hervorhebung hinzugefügt]» bezeichnet. Weiter werden teilweise das Substantiv Berufungsklägerin als männlich und das Substantiv Berufungskläger als weiblich behandelt (vgl. beispielsweise Berufung Rz. 9 f., 12). Diese Begriffsverwendung zeugt zwar von erstaunlicher Unsorgfalt von G____, steht aber dem Eintreten auf die Berufung nicht entgegen, weil zumindest in einem Grossteil der Fälle bei Berücksichtigung des Kontexts kein Zweifel besteht, wer mit dem jeweiligen Begriff gemeint ist. Ob dies an allen Stellen der Berufung der Fall ist, kann mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben.

Am 4. Juni 2024 und damit nach Ablauf der Berufungsfrist hat die Mieterin beim Appellationsgericht korrigierte Auszüge ihrer Berufung eingereicht. Ob diese Korrektur allenfalls berücksichtigt werden könnte, kann offenbleiben, weil die Berufung auch ohne Berücksichtigung der Eingabe vom 4. Juni 2024 gutzuheissen ist.

1.4

1.4.1 Auf dem Deckblatt der Berufung wird kein Vertreter der Mieterin erwähnt, sondern bloss eine Zustelladresse, und auf der letzten Seite der Berufung findet sich in Computerschrift der Name der Mieterin. In Rz. 1 der Berufung wird aber erklärt, der Unterzeichnende, G____, sei gehörig bevollmächtigt. Zudem wurde auf der letzten Seite über dem Namen der Mieterin handschriftlich die Abkürzung «i. V.» und eine Unterschrift angebracht. Ein Vergleich mit anderen Dokumenten zeigt, dass es sich dabei zweifellos nicht um die Unterschrift der Mieterin, sondern um diejenige von G____ handelt. Damit hat die Mieterin bei der Einreichung der Berufung nicht selbst gehandelt, sondern sich von G____ vertreten lassen.

1.4.2 Die Vermieterin macht geltend, die Mieterin sei durch G____ nicht wirksam vertreten worden, weil er sie berufsmässig vertrete und nicht als Anwalt in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei (vgl. Berufungsantwort Rz. 10 f.). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist dieser Einwand unbegründet.

1.4.3 Im vorliegenden Verfahren sind gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO zur berufsmässigen Vertretung nur Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Anwaltsgesetz (BGFA, SR 935.61) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Vertretung als berufsmässig im Sinn von Art. 68 ZPO zu qualifizieren, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen als Parteivertreter in Gerichtsverfahren tätig zu werden. Darauf kann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe beziehungsweise ohne persönliches Näheverhältnis zur Vertretenen zu übernehmen (vgl. BGE 140 III 555 E. 2.3; AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Nach Ansicht des Bundesgerichts kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt ausübt (BGE 140 III 555 E. 2.3). Die Frage, ob die Entgeltlichkeit grundsätzlich trotzdem genügt, um die Vertretung als berufsmässig zu qualifizieren (so Bohnet/Ecklin, La représentation en procédure civile suisse, in: ZSR 2018 I S. 327, 332; Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 13 N 16; May Canellas, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 68 CPC N 3), kann im vorliegenden Fall mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Vertretung berufsmässig erfolgt, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen als Parteivertreter in Gerichtsverfahren tätig zu werden, kann nicht bedeuten, dass die Vertretung durch einen Vertreter, der im Allgemeinen bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden, aber gemäss BGFA nicht berechtigt ist, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten, auch dann als berufsmässig zu qualifizieren wäre, wenn der Vertreter ausnahmsweise eine Partei, zu der er in einer besonderen Beziehungsnähe steht, unentgeltlich vertritt. Gemäss dem Bundesgericht besteht die Rechtfertigung für die Anwendung der Restriktionen für berufsmässige Vertreter auf Vertreter, die bereit sind, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zu übernehmen, darin, dass in solchen Fällen das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zur Vertretenen beruhe, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters und das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund stehe (vgl. BGE 140 III 555 E. 2.3). Wenn sich eine Vertretene, die in einer besonderen Beziehungsnähe zu einem Vertreter steht, der zwar im Allgemeinen bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen als Parteivertreter in Gerichtsverfahren tätig zu werden, aber gemäss BGFA nicht zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist, von diesem unentgeltlich vertreten lässt, ist davon auszugehen, dass ihr Vertrauen in den Vertreter primär auf seiner Person oder seiner Nähe zur Vertretenen beruht und das persönliche Näheverhältnis im Vordergrund steht. Folglich ist die Vertretung in einem solchen Ausnahmefall trotz der allgemeinen Bereitschaft des Vertreters, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen als Parteivertreter vor Gericht tätig zu werden, nicht als berufsmässig zu qualifizieren.

1.4.4 Am 30. November 2021 erteilte die Mieterin G____ und der B____ GmbH eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Diese umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor Gerichten und eine Substitutionsbefugnis. Mit der Generalvollmacht vom 30. November 2021 ermächtigte sie G____, auch die B____ GmbH als Generalbevollmächtigter zu vertreten. Die Mieterin ist Tochter von G____ (Generalvollmacht vom 30. November 2021) sowie einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B____ GmbH (Handelsregisterauszug der B____ GmbH). Diese bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen und Beratungen im Bereich Recht, Handel und Immobilien (Handelsregisterauszug der B____ GmbH). Gemäss ihrer Website (www.[...].ch) bietet die B____ GmbH «Rechts- und Wirtschaftsberatung» an.

Am 20. Oktober 2023 erteilten der Mieter und sein Vater der B____ GmbH, G____ und der Mieterin eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Diese umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor Gerichten und eine Substitutionsbefugnis. Gemäss einer von G____ sowie vom Mieter und der Mieterin unterzeichneten Eingabe vom 28.Februar 2024 (S. 2) ist G____ ein Freund der Familie des Mieters. Die Familien des Mieters und der Mieterin seien befreundet und über die Grossväter seit Jahrzehnten miteinander bekannt.

Die Mieterin und G____ behaupten nicht, dass dieser Anwalt oder in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei. Das Vorbringen, die Vertretung erfolge unentgeltlich und nicht professionell, spricht für das Gegenteil. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass G____ nach BGFA nicht zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist (vgl. Art. 4 BGFA).

Mit einer von der Mieterin, dem Mieter und G____ unterzeichneten Eingabe vom 28. Februar 2024 erklärten die Unterzeichnenden, G____ vertrete die Mieterin und den Mieter unentgeltlich und nicht als professioneller Vertreter. In der Berufung (Rz. 1) wird ebenfalls geltend gemacht, dass G____ das Mandat kostenlos führe.

Die Generalvollmacht vom 30. November 2021 (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024) gilt neben vielen weiteren Tätigkeiten insbesondere auch für die Vertretung vor allen Gerichten, Verwaltungsbehörden und Schiedsgerichten. Sie enthält die folgende Klausel: «Die Klientschaft / Auftraggeberin / Vollmachtgeberin verpflichtet sich in allen Fällen zur Zahlung des Honorars und der Barauslagen der Bevollmächtigten. Das Honorar bemisst sich nach der mit der Klientschaft geschlossenen Honorarvereinbarung und verpflichtet sich auf jeden Fall zur Bezahlung des Honorars (Akontozahlungen, Zwischen- und Schlussabrechnungen der bearbeiteten Dossiers und Fälle). Die Klient-schaft beauftragt die Bevollmächtigten, das Inkasso der zugesprochenen Streitsummen zu besorgen. Ferner tritt die Klientschaft den Bevollmächtigten allfällige Zuwendungen, Entschädigungen aller Art, Kompensationen, Prozessentschädigungen etc. bis zur Höhe ihrer Ansprüche zahlungshalber ab.» Die Vollmachtsurkunde erweckt den Eindruck eines Standardformulars. Nur der letzte Absatz erscheint individuell formuliert. Dieser Eindruck wird bestätigt durch einen Vergleich mit der Generalvollmacht, die der Mieter und sein Vater am 20. Oktober 2023 der B____ GmbH, G____ und der Mieterin erteilt haben (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Da die Mieterin die Tochter des Generalbevollmächtigten G____ und die einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Generalbevollmächtigten B____ GmbH ist, kann aus der Standardformulierung auf der Vollmachtsurkunde nicht geschlossen werden, die Mieterin und ihre Generalbevollmächtigten hätten vereinbart, dass die Vertretung entgeltlich erfolge. Angesichts der sehr engen persönlichen Beziehungen erscheint es vielmehr naheliegend, dass die Vertretung entsprechend der Darstellung der Vermieterin und von G____ unentgeltlich erfolgt und die Vollmachtgeberin sowie die Bevollmächtigten bloss vergessen haben, die Standardformulierung aus dem Standardformular zu streichen. Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass die Vertretung der Mieterin durch G____ unentgeltlich erfolgt.

Auf der Generalvollmacht, welche die Mieterin am 30. November 2021 erteilt hat, und auf der Generalvollmacht, welche der Mieter und sein Vater am 20. Oktober 2023 erteilt haben, werden sowohl die B____ GmbH als auch G____ als Generalbevollmächtigte erwähnt. Mit der Generalvollmacht vom 30. November 2021 hat die Mieterin G____ auch ermächtigt, die B____ GmbH als Generalbevollmächtigter zu vertreten. Zudem hat G____ öfters auf Briefpapier der B____ GmbH mit «Counselor & Partner» gezeichnet (beispielsweise Ordner 2/F, 2/H, 3/E). Wie bereits erwähnt, erwecken die Generalvollmachten den Eindruck von Standardformularen und gelten auch für die Vertretung vor Gerichten. Auf der Website der B____ GmbH (www.[...].ch) findet sich in der Rubrik «VERHANDLUNGEN/VERGLEICHE» der Titel «VERTRETUNG VOR GERICHTEN». Diese Umstände sprechen dafür, dass G____ grundsätzlich bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen als Parteivertreter in Gerichtsverfahren tätig zu werden. Dagegen spricht allerdings, dass eine Parteivertretung nur für die Fälle der Mieterin und des Mieters erstellt ist, in denen ein persönliches Näheverhältnis in der Form von Verwandtschaft bzw. Freundschaft besteht, und dass im Text unter dem Titel «VERTRETUNG VOR GERICHTEN» nicht erwähnt wird, dass die B____ GmbH ihre Klientschaft vor Gericht vertreten könne. Die Ausführungen lassen sich unter Mitberücksichtigung ihrer Einordnung in die Rubrik «VERHANDLUNGEN/VERGLEICHE» und den Hinweis in der gleichen Rubrik unter dem Titel «PLANUNG ERSCHWINGLICHER RECHTSDIENSTE», dass die Gesellschaft ihrer Klientschaft in allen Rechtsbereichen mit ihrem Netzwerk zur Verfügung stehe, vielmehr auch dahingehend verstehen, dass die Dienstleistungen der Gesellschaft nur die Begleitung ihrer Mandantschaft bei aussergerichtlichen Vergleichsgesprächen umfasst und dadurch eine allfällige spätere Vertretung vor Gerichten durch eine von der Gesellschaft vermittelte Anwältin oder einen von der Gesellschaft vermittelten Anwalt erleichtert werden soll. Bei einer Gesamtbetrachtung genügen die vorliegenden Beweismittel entgegen der Ansicht der Vermieterin (vgl. Berufungsantwort Rz. 11) nicht zur Begründung der Annahme, G____ sei bereit, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Parteien vor Gerichten zu vertreten. Im Übrigen könnte die Vertretung der Mieterin im vorliegenden Fall auch dann nicht als berufsmässig qualifiziert werden, wenn G____ im Allgemeinen bereit wäre, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen entgeltlich als Parteivertreter vor Gericht tätig zu werden. Da G____ der Vater der Mieterin ist, besteht zwischen dem Vertreter und der Vertretenen eine sehr nahe persönliche Beziehung. Da die Mieterin einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B____ GmbH ist, für die G____ gestützt auf die Vollmacht vom 30. November 2021 als Generalbevollmächtigter handeln kann, besteht zusätzlich ein enges geschäftliches Näheverhältnis. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das Vertrauen der Mieterin in G____ primär auf seiner Person und dem Näheverhältnis zwischen den beiden beruht und die Mieterin G____ primär wegen seiner Eigenschaft als ihr Vater als Vertreter ausgewählt hat. Wie vorstehend mit eingehender Begründung festgestellt worden ist, ist schliesslich davon auszugehen, dass die Vertretung der Mieterin durch G____ unentgeltlich erfolgt. Unter diesen Umständen kann die Vertretung der Mieterin durch G____ nicht als berufsmässig qualifiziert werden (vgl. oben E. 1.4.3). Da er im vorliegenden Fall nicht berufsmässig handelt, ist G____ zur Vertretung der Mieterin im vorliegenden Verfahren auch dann berechtigt, wenn er die Voraussetzungen von Art. 68 Abs.2 ZPO nicht erfüllt.

1.5 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (oben E. 1.2 f.), wurde die Berufung fristgerecht gegen den die Mieterin betreffenden Entscheid eingereicht und ist der Vertreter der Mieterin zu deren Vertretung im vorliegenden Verfahren berechtigt (oben E. 1.4). Die Einreichung der Berufung erfolgte auch schriftlich und begründet (vgl. dazu Art. 311 Abs. 1 ZPO). Somit ist auf die Berufung einzutreten.

1.6

1.6.1 In seiner Eingabe vom 1. Juli 2024 (Rz. 2) behauptet Advokat D____ im Namen der Vermieterin, in der Hauptverhandlung vom 8. März 2024 habe das Zivilgericht den Fall der Mieterin und denjenigen des Mieters aufgrund des Vorpreschens von G____ entgegen der Verfügung vom 29. Februar 2024 nicht nacheinander, sondern gemeinsam verhandelt. Ob diese Behauptung berücksichtigt werden kann, obwohl sie erst nach Ablauf der Frist für die Berufungsantwort erhoben worden ist, und ob sie den Tatsachen entspricht, kann offenbleiben, weil die Vermieterin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

In der Hauptverhandlung des Zivilgerichts reichte G____ als Vertreter der Mieterin und des Mieters einen Ordner mit Dokumenten ein. Advokat D____ erhielt als Vertreter der Vermieterin Einsicht in diese Unterlagen (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Entgegen der Darstellung von Advokat D____ in der Berufungsantwort (Rz. 12) ist es unter diesen Umständen offensichtlich, dass das Zivilgericht die Dokumente im Ordner zu den Verfahrensakten genommen hat. Dementsprechend befindet sich der Ordner mit den Dokumenten in Papierform zwar nur in den Akten des Verfahrens [...].24 des Zivilgerichts, in elektronischer Form aber auch in den Akten des Verfahrens [...].26 des Zivilgerichts. Nachdem er in der Berufungsantwort (Rz. 12) noch generell in Frage gestellt hatte, ob der Inhalt des Ordners zu den Akten des Verfahrens gegeben worden sei, macht Advokat D____ in der Eingabe vom 1. Juli 2024 (Rz. 2) geltend, aufgrund der gemeinsamen Verhandlung der beiden Fälle sei unklar gewesen, welche Dokumente im Ordner G____ in welchem der beiden Verfahren zu den Akten gegeben habe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Der Ordner trägt die Aufschrift «Geschäftsfälle [...] Beweismittel 1 – 5» und wurde von G____ als Vertreter der Mieterin und des Mieters eingereicht. Damit ist es offensichtlich, dass alle Dokumente im Ordner in beiden Verfahren und damit auch im Verfahren betreffend die Mieterin als Beweismittel eingereicht worden sind. Dass gewisse Dokumente unmittelbar nur den Mieter betreffen, ändert daran nichts, weil solche Dokumente auch im Verfahren betreffend die Mieterin relevant sein können. Beispielsweise ist für die Beurteilung der Frage, ob die Vermieterin Anlass dazu gehabt hat, den Auftrag und die Vollmacht der E____ AG zu widerrufen, deren Verhalten sowohl gegenüber der Mieterin als auch gegenüber dem Mieter relevant, und ist es für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Behauptungen betreffend Mängel der Liegenschaft von Interesse, dass solche nicht nur von der Mieterin, sondern auch vom Mieter geltend gemacht worden sind. Das Zivilgericht hat im Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 (S. 3) generell vermerkt, dass Advokat D____ Einsicht in die von G____ eingereichten Unterlagen erhalten habe, und den Ordner mit allen darin befindlichen Unterlagen in elektronischer Form zu den Akten des Verfahrens [...].26 genommen. Damit ist offensichtlich auch das Zivilgericht davon ausgegangen, dass alle Dokumente im Ordner in beiden Verfahren als Beweismittel eingereicht worden sind.

1.6.2

1.6.2.1 Advokat D____ behauptet im Namen der Vermieterin, G____ habe nur ein Exemplar des Ordners mit den Unterlagen eingereicht und das Zivilgericht habe keine Kopie von den Unterlagen angefertigt und Advokat D____ keine Kopien der Unterlagen herausgegeben oder zugestellt. Das Zivilgericht habe ihm den Ordner lediglich für kurze Zeit zur Einsichtnahme während der Verhandlung übergeben. Nach einer kurzen Durchsicht der Unterlagen und deren Bestreitung durch Advokat D____ habe das Zivilgericht den Ordner wieder zurückgenommen (Berufungsantwort Rz. 12 und 35). Ob diese Darstellung den Tatsachen entspricht, kann offenbleiben, weil die Vermieterin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

1.6.2.2 Die Vermieterin macht geltend, die Mieterin und das Zivilgericht hätten Art. 131 ZPO verletzt. Deshalb seien die Dokumente im Ordner nicht zu berücksichtigen (vgl. Berufungsantwort Rz. 35). Dieser Einwand ist unbegründet.

Gemäss Art. 131 ZPO sind Eingaben und Beilagen in Papierform in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei einzureichen. Andernfalls kann das Gericht eine Nachfrist ansetzen oder die notwendigen Kopien auf Kosten der Partei erstellen. Selbst wenn eine Partei die erforderlichen Kopien innert einer vom Gericht angesetzten Nachfrist nicht einreicht, ist es unzulässig, deshalb auf die Eingabe nicht einzutreten (Frei, a.a.O., Art. 131 ZPO N 8; Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 131 N 4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 131 N 4), die Eingabe als nicht erfolgt zu betrachten (Gschwend, Art. 131 ZPO N 1) oder die Beilagen aus dem Recht zu weisen (Staehelin, a.a.O., Art. 131 N 4). Das Gericht hat bloss die erforderlichen Kopien selbst zu erstellen und die anfallenden Kosten gestützt auf Art. 108 ZPO der betreffenden Partei aufzuerlegen (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 131 N 2; vgl. Jenny/Abegg, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023Art. 131 N 4; Staehelin, a.a.O., Art. 131 N 4;). Eine Eingabe ist eine schriftliche Prozesshandlung einer Partei (Frei, a.a.O., Art. 130 ZPO N 2; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 130 N 1; Weber, a.a.O., Art. 130–132 N 2). Eine solche kann definiert werden als eine das Verfahren betreffende schriftliche Äusserung einer Partei (vgl. Bohnet, a.a.O., Art. 130 CPC N 2; Kramer/Erk, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 130 N 2). Blosse Begleitschreiben zu Aktenzustellungen sind keine Eingaben im Sinn von Art. 130–132 ZPO (Frei, a.a.O., Art. 130 ZPO N 2; Weber, a.a.O., Art. 130–132 ZPO N 2). Beilagen gehören zu einer Eingabe (Weber, Art. 130–132 ZPO N 5).

Indem G____ in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts einen Ordner mit Dokumenten eingereicht hat, hat er im Rahmen einer mündlichen Prozesshandlung Beweismittel in der Form von Urkunden eingereicht. Damit fehlt es an einer schriftlichen Prozesshandlung und somit an einer Eingabe. Mangels Eingabe können die Dokumente im Ordner auch nicht als Beilagen qualifiziert werden. Folglich war G____ nicht verpflichtet, die Dokumente im Ordner in mehreren Exemplaren einzureichen und war das Zivilgericht nicht verpflichtet, ihm dafür eine Nachfrist anzusetzen oder die Dokumente im Ordner selbst zu kopieren. Die Rüge einer Verletzung von Art. 131 ZPO ist daher unbegründet. Im Übrigen hätte eine Verletzung dieser Bestimmung entgegen der Ansicht der Vermieterin offensichtlich nicht zur Folge, dass die Urkunden im Ordner als Beweismittel nicht zu berücksichtigen wären. Schliesslich hätte die bereits in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts anwaltlich vertretene Vermieterin die Möglichkeit verwirkt, sich auf eine Verletzung von Art. 131 ZPO zu berufen. Es verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 141 III 210 E. 5.2; AGE ZB.2023.47 vom 5. März 2024 E. 3.1.3, ZB.2023.11 vom 12. August 2023 E. 1.5). Die angebliche Verletzung von Art. 131 ZPO war für Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin anlässlich der Hauptverhandlung des Zivilgerichts ohne weiteres erkennbar. Wenn sie sich darauf hätte berufen wollen, hätte er die angebliche Verletzung daher in der Verhandlung rügen und verlangen müssen, dass Kopien der Dokumente im Ordner angefertigt und ihm ausgehändigt werden.

1.6.2.3 Weiter macht die Vermieterin geltend, mit dem vorstehend geschilderten Vorgehen (oben E. 1.6.2.1) sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Auch diese Rüge ist unbegründet.

Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Insbesondere können sie die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 53 Abs. 2 ZPO). Die Ausübung des Akteneinsichtsrechts setzt grundsätzlich ein Gesuch um Akteneinsicht voraus (vgl. BGer 4A_233/2017 vom 28. September 2017 E. 2.1, 5A_339/2017 vom 8. August 2017 E. 2.2; Chabloz, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 53 N 10; Göksu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 53 N 31, Steinmann/Schindler/Wyss, in: St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 29 BV N 69).

Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin erhielt in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts zugestandenermassen die Gelegenheit, die Dokumente im Ordner einzusehen, und hat von dieser Möglichkeit zugestandenermassen Gebrauch gemacht. Dass er das Zivilgericht ersucht hätte, Kopien der Dokumente im Ordner anzufertigen und ihm auszuhändigen oder zuzustellen, behauptet er nicht einmal. Mangels eines entsprechenden Ersuchens hat das Zivilgericht das Recht der Vermieterin auf rechtliches Gehör in der Form des Rechts auf Akteneinsicht nicht verletzt, wenn es keine Kopien angefertigt und Advokat D____ keine Kopien ausgehändigt oder zugestellt hat. Im Übrigen verhält sich Advokat D____ treuwidrig, indem er geltend macht, der Anspruch der Vermieterin auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass ihm keine Kopien ausgehändigt oder zugestellt worden seien, nachdem er in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts offenbar kommentarlos akzeptiert hat, dass ihm der Ordner mit den Dokumenten bloss zur Einsichtnahme vorübergehend überlassen worden ist (vgl. oben E. 1.6.2.2 sowie BGer 5A_339/2017 vom 8. August 2017 E. 2.4).

1.6.2.4 In ihrer Berufungsantwort (vgl. Rechtsbegehren 3 und Rz. 12) stellte die Vermieterin den Verfahrensantrag, falls die Dokumente im Ordner zu den vom Appellationsgericht beigezogenen Verfahrensakten des Zivilgerichts genommen worden seien, sei ihr der Inhalt des Ordners zur Einsichtnahme zuzustellen und sei ihr eine Frist zur Einreichung einer ergänzten Berufungsantwort anzusetzen. Am 18. Juni 2024 verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident, dass die Akten des Zivilgerichts der Vermieterin zur Einsichtnahme zugestellt werden und es der Vermieterin freistehe, innert einer nicht erstreckbaren Frist von zehn Tagen ihre Berufungsantwort zu ergänzen. Dabei stellte er klar, dass der Entscheid, ob eine allfällige Ergänzung der Berufungsantwort im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, dem Dreiergericht obliegt. Der Ordner mit den Dokumenten befand sich in den Akten des Zivilgerichts, die der Vermieterin zur Einsichtnahme zugestellt wurden.

Die Frist für die Berufungsantwort ist eine gesetzliche Frist (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Als solche kann sie nicht erstreckt werden (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Sie könnte höchstens in Anwendung von Art. 148 Abs. 1 ZPO wiederhergestellt werden. Folglich käme die Berücksichtigung einer nach Ablauf der Frist für die Berufungsantwort eingereichten Ergänzung der Berufungsantwort höchstens in Betracht, wenn die Vermieterin glaubhaft gemacht hätte, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden daran trifft, dass ihr beim Verfassen ihrer Berufungsantwort weder die Originale noch Kopien der Dokumente im Ordner zur Verfügung gestanden haben. Dies ist nicht der Fall. Wie bereits erwähnt (oben E. 1.6.1), ist es entgegen der Darstellung der Vermieterin offensichtlich, dass das Zivilgericht alle von G____ als Vertreter der Mieterin und des Mieters als Beweismittel eingereichten Dokumente im Ordner zu den Akten beider Verfahren genommen hat. Dass die Berufungsinstanz die Akten der Vorinstanz beizieht, ist selbstverständlich (statt vieler Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308–318 N 38). Daher musste sich die anwaltlich vertretene Vermieterin bei Anwendung minimaler Sorgfalt bereits vor der Zustellung des begründeten Entscheids des Zivilgerichts klar sein, dass der Ordner mit den Dokumenten im Fall einer Berufung vom Appellationsgericht beigezogen wird, und war ihr dies nicht erst aufgrund der Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 5. Juni 2024 bekannt. Darin stellte er fest, dass die Akten des Zivilgerichts beigezogen worden waren, ordnete er an, dass die Berufung einschliesslich Beilagen der Vermieterin zugestellt wird, und setzte er dieser eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen für die Berufungsantwort an. Mit Eingabe vom 12. März 2024 verlangte die Mieterin eine schriftliche Begründung des Entscheids des Zivilgerichts vom 8. März 2024. Am 13. März 2024 verfügte das Zivilgericht, dass diese Eingabe der Vermieterin zugestellt wird. Spätestens nach Erhalt dieser Verfügung musste die Vermieterin damit rechnen, dass die Mieterin Berufung erhebt. Wenn sie der Ansicht ist, dass sie für eine Berufungsantwort die Dokumente im in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts eingereichten Ordner benötigt, hätte sie deshalb bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits in diesem Zeitpunkt das Zivilgericht um Zustellung der Originale oder von Kopien dieser Dokumente ersuchen müssen. In diesem Fall wäre sie im Zeitpunkt der Ansetzung der Frist für die Berufungsantwort längst im Besitz der Dokumente gewesen. Im Übrigen hätte die Vermieterin beim Verfassen ihrer Berufungsantwort auch dann über die Originale oder Kopien der Dokumente im Ordner verfügt, wenn sie das Appellationsgericht unmittelbar nach Erhalt der Verfügung vom 5. Juni 2024 um Zustellung der Originale oder von Kopien ersucht hätte. Advokat D____ hatte demnach hinreichend Möglichkeiten, rechtzeitig vor Ablauf der Frist für das Verfassen der Berufungsantwort Kenntnis der von G____ eingereichten Dokumente zu erhalten. Von keinem oder nur einem leichten Verschulden daran, dass ihm beim Verfassen der Berufungsantwort weder die Originale noch Kopien der Dokumente im Ordner zur Verfügung standen, kann bei dieser Ausgangslage folglich nicht die Rede sein. Das Verschulden von Advokat D____ ist der Vermieterin zuzurechnen (vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 148 N 8).

Aus den vorstehenden Gründen ist die nach Ablauf der Frist für die Berufungsantwort eingereichte Eingabe von Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin vom 1. Juli 2024 nicht zu berücksichtigen, soweit sie Ergänzungen der Berufungsantwort enthält. Im Übrigen änderte auch ihre Berücksichtigung nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens.

1.7 Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven). Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die am Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits vorhanden gewesen sind. Sie sind im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1; AGE ZB.2020.11 vom 24. September 2020 E. 1.4; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N 3). Die Zulässigkeit von Noven, deren Entstehung vom Willen der betreffenden Partei abhängt (sogenannte Potestativ-Noven), entscheidet sich auch dann danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinn von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, wenn sie erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (BGer 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E. 4.3.1, 4A_204/2021 vom 7. Juni 2021 E. 3.1; vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3). Dies bedeutet, dass die Noven im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind, wenn die betreffende Partei die neuen Tatsachen oder Beweismittel bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits vor dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hätte herstellen oder herstellen lassen und vorbringen können (vgl. Grobéty, Les faits et moyens de preuve nouveaux en procédure civile suisse, in: SJ 2023 S. 431, 441 f.; Moret, Potestativ-Noven – echte oder unechte Noven?, in: ZZZ 2021 S. 486, 495 ff.).

Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz haben vorgebracht werden können, setzt voraus, dass der Partei und einem allfälligen Parteivertreter keine Nachlässigkeit bei der Behauptung und Beweisführung vorzuwerfen ist bzw. dass das Nichtvorbringen der Noven vor der ersten Instanz von der Partei und einem allfälligen Parteivertreter nicht verschuldet worden ist. Das (sorgfältige wie unsorgfältige) Verhalten ihres Vertreters wird der Partei angerechnet. Zumindest wenn die Zulässigkeit der Noven nicht offenkundig oder unzweifelhaft ist, muss die Partei, die das Novenrecht beansprucht, mit dem Vorbringen der Noven selbst auch substanziiert behaupten und beweisen, dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (AGE ZB.2022.15 vom 5. Juli 2022 E. 2.2 mit Nachweisen). Im Fall unechter Noven hat sie dabei namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1; AGE ZB.2020.11 vom 24. September 2020 E. 1.4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N 16).

2. Bevollmächtigung der Vertreter der Vermieterin

2.1 Die Mieterin macht sinngemäss geltend, die E____ AG und Advokat D____, die im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin gehandelt haben, hätten dafür keine Vollmacht gehabt (vgl. Plädoyernotizen S. 3; G____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Berufung Rz. 18 f., 38 und 43). Advokat D____ macht geltend, die E____ AG und er seien bevollmächtigt gewesen (Berufungsantwort Rz. 65).

2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 3 ZPO hat sich der Vertreter durch eine Vollmacht auszuweisen. Gemäss der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt das Vorliegen einer Vollmacht der gewillkürten Parteivertretung eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 ZPO dar (BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2, 4A_454/2018 vom 5. Juni 2019 E. 2.4). In zwei älteren Urteilen hat das Bundesgericht zwar erwogen, eine Vollmacht sei keine Prozessvoraussetzung im Sinn von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO (BGer 5D_142/2017 vom 24. April 2018 E. 3.1, 5A_460/2017 vom 8. August 2017 E. 3.3.2). Eine Begründung für diese Ansicht ist es aber schuldig geblieben. Auch gemäss überwiegender Lehre stellt das Vorliegen einer Vollmacht der gewillkürten Parteivertretung eine Prozessvoraussetzung dar (Gehri, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 59 ZPO N 12; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 59 N 10; Tenchio, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 68 ZPO N 14; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 59 ZPO N 62; Zürcher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 59; anderer Meinung Domej, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 59 N 23; Müller, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 91). Art. 132 Abs. 1 ZPO spricht nicht gegen diese Qualifikation (anderer Meinung Domej, a.a.O., Art. 59 N 23; Müller, a.a.O., Art. 59 N 91). Gemäss dieser Bestimmung ist der im Fehlen einer Vollmacht bestehende Mangel innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern und gilt die Eingabe andernfalls als nicht erfolgt. Nach überzeugender Lehre bedeutet dies bei Klagen und Gesuchen, dass darauf nicht einzutreten ist (vgl. Bohnet, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 132 CPC N 20; Kumschick, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 132 N 11; May Canellas, a.a.O., Art. 68 N 21; Weber, a.a.O., Art. 130–132 N 18; vgl. ferner BGE 144 III 54 E. 4.1.3.5; AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 3 und ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 2.3 mit Hinweisen [beide betreffend Rechtsmittel]; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 132 N 10; Zürcher, a.a.O., Art. 59 N 60; differenzierend [Nichteintretensentscheid nur wenn der Mangel eine Prozessvoraussetzung betrifft] Gschwend, a.a.O., Art. 132 ZPO N 36a und Jenny/Abegg, a.a.O., Art. 132 N 4; anderer Meinung Domej, a.a.O., Art. 59 N 23; Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 132 ZPO N 25; Kramer/Erk, a.a.O., Art. 132 N 5 f.; Müller, a.a.O., Art. 59 N 92). Dies entspricht der Rechtsfolge des Fehlens einer Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 ZPO; statt vieler Sutter-Somm/Seiler a.a.O., Art. 59 N 5).

Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amts wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Da es sich dabei um eine Prozessvoraussetzung handelt (vgl. vorstehend), hat das Gericht bei der gewillkürten Parteivertretung von Amts wegen zu prüfen, ob eine Vollmacht vorliegt (BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2, 4A_454/2018 vom 5. Juni 2019 E. 2.4). Dies enthebt die Parteien jedoch weder der Beweislast noch davon, an der Sammlung des Prozessstoffs aktiv mitzuwirken und dem Gericht das in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Dabei hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, und die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, die sie angreifen (BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1). Die Beweislastverteilung hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen richtet sich somit grundsätzlich nach Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210; Erk, Prozessvoraussetzungen, Basel 2022, S. 88; vgl. Domej, a.a.O., Art. 60 N 8). Art. 60 ZPO statuiert eine eingeschränkte oder partielle Untersuchungsmaxime. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich für beide Prozessparteien nicht gleichmässig, sondern asymmetrisch auswirkt, indem für die klagende Partei weiter die für das Verfahren insgesamt anwendbaren Prozessmaximen und das für das Verfahren insgesamt anwendbare Novenrecht gelten, während der beklagten Partei betreffend das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen die Bestreitungslast abgenommen wird und gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechende Tatsachen auch bei verspätetem Vorbringen von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Das Gericht muss lediglich von Amts wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen. Soweit für das Verfahren nicht generell die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, ist das Gericht dabei allerdings nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. Eine Tatsachenermittlung von Amts wegen ist aber geboten, wenn nach den Parteivorträgen, aufgrund notorischer Tatsachen oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte. Hingegen ist das Gericht nicht gehalten, nach Tatsachen zu suchen, die für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, oder solche zu berücksichtigen, wenn sie von der klagenden Partei nicht oder verspätet vorgebracht worden sind (vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4 und 3.4.1 f.; vgl. ferner BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2). Soweit für das Verfahren nicht generell die Untersuchungsmaxime gilt, sind somit jedenfalls neue Tatsachen und Beweismittel, die für das Vorhandensein von bereits vom erstinstanzlichen Gericht zu prüfenden Prozessvoraussetzungen sprechen, im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4.3 und 3.5; AGE ZB.2017.18 vom 17. November 2017 E. 2.3.2, ZB.2016.2 vom 3. März 2017 E. 2.2). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Pflicht gemäss Art. 60 ZPO, Tatsachen nachzugehen oder von Amtes wegen zu berücksichtigen, nach ständiger Praxis des Bundesgerichts lediglich Umstände betrifft, welche die Zulässigkeit der Klage hindern und ein Nichteintreten begründen können (statt vieler BGer 4A_136/2022 vom 3. August 2022 E. 4.1.2 und 4A_427/2018 vom 14. September 2018 E. 4) und damit aus der asymmetrischen Wirkung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime im Sinn von Art. 60 ZPO. Die Auffassung gewisser Autoren, die ohne Auseinandersetzung mit der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts unter blossem Verweis auf Art. 60 ZPO an der Meinung festhalten, neue Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Prozessvoraussetzungen beziehen, seien im Berufungsverfahren unabhängig von den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zur Urteilsberatung uneingeschränkt zulässig (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N 5), überzeugt daher nicht. Ob beim Rechtsschutz in klaren Fällen die Voraussetzungen, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar sind (Art. 257 Abs. 1 ZPO), auch für die allgemeinen Prozessvoraussetzungen gelten, ist umstritten (dafür Erk, a.a.O., S. 71 f.; vgl. Göksu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 257 N12; Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 257 N 4; dagegen Bohnet, a.a.O., Art. 257 CPC N 15; Delabays, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 257 N 15). Die letzte Frage kann im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben.

2.3 Zur Beantwortung der Frage, ob die E____ AG und Advokat D____ eine Vollmacht zum Handeln im Namen der Vermieterin gehabt haben, sind zunächst die Beziehungen zwischen den involvierten Personen sowie die Mietverhältnisse und die Erklärungen der involvierten Personen im Verlauf der Mietverhältnisse zu beleuchten.

Die am [...] geborene Vermieterin (C____) ist Eigentümerin der Liegenschaft [...]). Dabei handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus. Gemäss den Angaben von H____ wohnte die Vermieterin bis zu einem Unfall Ende 2022 im vierten Stock der Liegenschaft (schriftliche Erklärung vom 27. Januar 2024 [Ordner Reiter 4]). Im Berufungsverfahren hat die Vermieterin zugestanden, dass sie bis Ende 2022 in der Liegenschaft gewohnt hat und im Januar 2023 in das [...]zentrum I____ (nachfolgend I____) gezogen ist (Berufungsantwort Rz. 38).

Am 17. März 1997 wurde die [...] im Handelsregister eingetragen. Gesellschafter mit Einzelunterschrift dieser Kollektivgesellschaft waren [...] und J____. Am 25. April 2002 wurde die Gesellschaft gelöscht (Handelsregisterauszug der [...]). Am 27. August 1992 wurde die [...] im Handelsregister eingetragen. Per 12. September 2000 wurde die Gesellschaft in E____ AG umfirmiert. J____ war bis 9. März 2001 Präsident und ist seither einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (Handelsregisterauszug der E____ AG). Gemäss der Darstellung der E____ AG wird die Liegenschaft seit drei Jahrzehnten von der Familie J____ verwaltet, namentlich durch das Treuhandbüro [...], [...] und seit rund 20 Jahren die E____ AG (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 9). In der Berufungsantwort (Rz. 15) behauptet die Vermieterin erstmals, die Liegenschaft sei seit rund 70 Jahren von der Familie J____ verwaltet worden. Weshalb sie diese Behauptung bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können, erklärt die Vermieterin nicht und ist nicht ersichtlich. Daher handelt es sich bei der erwähnten Behauptung um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum (vgl. oben E. 1.7). Im Übrigen änderte die behauptete Tatsache ohnehin nichts am Ausgang des Verfahrens.

Der am [...] geborene Mieter (F____) ist ein Sohn des am [...] geborenen H____ (nachfolgend Vater des Mieters) (Generalvollmacht vom 20. Oktober 2023 [Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024]) und ein Bruder von [...] (Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 S. 2 [Ordner Reiter 5]).

Am 14. November 1984 (vgl. Mietvertrag vom 11. Juli 2011 S. 2 [Beilage 1c zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 (Ordner Reiter 5)]) oder 1. Februar 1985 (vgl. Nachtrag vom 5. Juni 1992 [Beilage 1d zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 (Ordner Reiter 5)]) schlossen die Vermieterin einerseits sowie der Vater und die Mutter des Mieters andererseits einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 1. OG der Liegenschaft (Beilage 1d zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Ordner Reiter 5]). Am 11. Juli 2011 schlossen die Vermieterin, vertreten durch die E____ AG, einerseits sowie der Mieter und sein Bruder [...] andererseits für dieselbe Wohnung einen Mietvertrag mit Mietbeginn am 1. September 2011 (Beilage 1c zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Ordner Reiter 5]). Unter dem Titel «Besondere Vereinbarungen» wird festgehalten, dass der Mietvertrag vom 14. November 1984 auf die Söhne übergegangen sei. Am 27. Oktober 2015 schlossen die Vermieterin, vertreten durch die E____ AG, und der Mieter einen Mietvertrag für die gleiche Wohnung mit einem Mietzins von brutto CHF 1'800.– pro Monat und Mietbeginn am 1. November 2015 (Beilage 1a zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Ordner Reiter 5]). Unter dem Titel «Besondere Vereinbarungen» wird festgehalten, dass der Mietvertrag vom 11. Juli 2011 auf den Mieter übergegangen sei.

Die am [...] geborene Mieterin (A____) ist Tochter des am [...] geborenen G____ (Generalvollmacht vom 30. November 2021 [Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024]) und Enkelin des am [...] geborenen [...] und der am [...] geborenen [...] (Wohnsitzbescheinigungen [Ordner 1/E/7 und 1/E/8]).

Am 4. November 2020 schlossen die Vermieterin und die Mieterin einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG der Liegenschaft mit einem Mietzins von brutto CHF 1'590.– pro Monat und Mietbeginn am 16. Oktober 2020 (Beilage 5 zur Strafanzeige vom 29. Februar 2024; Beilage 3a zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Ordner Reiter 5]).

Mit Schreiben vom 27. Februar 2021 machten die Grosseltern der Mieterin geltend, dass die Waschmaschine und der Tumbler nicht korrekt funktionierten und daher nicht brauchbar seien sowie dass das Treppenhaus nicht ordentlich gereinigt werde. Sie forderten die E____ AG auf, diese Mängel zu beseitigen (Ordner 2/A). Dieses Schreiben wurde der E____ AG am 2. März 2021 zugestellt (Ordner 2/A).

Am 30. November 2021 erteilte die Mieterin G____ und der B____ GmbH eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Diese umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor Gerichten und eine Substitutionsbefugnis. Die Mieterin ist einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B____ GmbH (Handelsregisterauszug der B____ GmbH). Mit der Generalvollmacht vom 30. November 2021 ermächtigte sie G____, auch die B____ GmbH als Generalbevollmächtigter zu vertreten.

Mit Schreiben vom 30. November 2021 machte G____ geltend, dass der ordentliche Gebrauch der Waschmaschine und des Tumblers nicht mehr möglich sei, forderte die E____ AG auf, diese zu ersetzen, und erklärte, dass die Wäsche durch eine Drittperson gewaschen und die Kosten der Vermieterin in Rechnung gestellt würden (Ordner 2/F). Das Schreiben wurde der E____ AG am 1. Dezember 2021 zugestellt (Ordner 2/F).

Mit Schreiben vom 7. Januar 2022 (Ordner 3/B) machten der Mieter und sein Vater geltend, die Waschmaschine und der Tumbler seien nicht brauchbar. Daher liessen sie ihre Wäsche auswärts waschen. Die dadurch verursachten Kosten beliefen sich per Ende 2021 auf CHF 8'484.90 und nach Abzug des Werts der kostenlosen Nutzung eines Parkplatzes auf CHF 8'004.90. Die Vermieterin habe sich bereit erklärt, die Kosten des Auswärtswaschens der Wäsche zu übernehmen. Der Mieter und sein Vater forderten einen Ersatz der Waschmaschine und des Tumblers. Weiter beklagten sie sich über Schmutz und Gestank im Treppenhaus wegen fehlender Hauswartung und forderten eine Lösung dieses Problems. Schliesslich machten sie weitere Mängel geltend. Sie behaupteten, sie hätten mit der Vermieterin vereinbart, dass sie wegen der Mängel eine Kompensation von zwei Jahresmietzinsen entsprechend CHF 49'200.– erhielten und daher für die Wohnung des Mieters und einen vom Vater des Mieters gemieteten Musikraum im Jahr 2023 keinen Mietzins sowie in den Jahren 2024 und 2025 nur die Hälfte des Mietzinses bezahlen müssten. Schliesslich erklärten der Mieter und sein Vater Verrechnung mit der geltend gemachten Forderung von CHF 8'004.90 auf Ersatz der Kosten des Auswärtswaschens. Das Schreiben wurde der E____ AG am 10. Januar 2022 zugestellt.

Am 12. Juni 2023 überwies [...] (Grossvater der Mieterin) der Vermieterin letztmals den Mietzins von CHF 1'590.– für die Wohnung der Mieterin (an der Verhandlung vom 8. März 2024 eingereichter Kontoauszug [Akten Zivilgericht]).

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2023 (Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024) stellte die E____ AG, handelnd durch J____, fest, dass die Mieterin die Mietzinsen für ihre Wohnung für Juli bis Oktober 2023 nicht überwiesen habe, setzte ihr für die Bezahlung der ausstehenden Miet- und Nebenkosten von CHF 6'360.– eine Frist von 30 Tagen und erklärte sinngemäss, dass das Mietverhältnis bei nicht fristgerechter Zahlung gekündigt werde. Das Schreiben wurde der Mieterin am 20. November 2023 zugestellt (Sendungsverfolgung [Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024]).

Mit Vollmacht vom 18. Oktober 2023 (Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024; Beilage 2 zur Eingabe vom 8. Februar 2024) bevollmächtigte die Vermieterin die E____ AG mit ihren Zeichnungsberechtigten zur Vertretung in sämtlichen Verfahren, welche die Verwaltung der Liegenschaft betreffen. Die Vollmacht umfasst die Vertretung vor der Schlichtungsstelle und vor Gerichten sowie die Erteilung von Substitutionsvollmachten.

Am 20. Oktober 2023 erteilten der Mieter und sein Vater der B____ GmbH, G____ und der Mieterin eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Diese umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor Gerichten und eine Substitutionsbefugnis. Mit der Generalvollmacht vom 20. Oktober 2023 ermächtigte der Mieter auch seinen Vater, ihn vollumfänglich zu vertreten.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2023 (Beilage 12 zur Strafanzeige) stellte E____ AG, handelnd durch J____, fest, dass die Mieterin die Mietzinsen für ihre Wohnung für Juli bis Oktober 2023 nicht überwiesen habe, setzte ihr für die Bezahlung der ausstehenden Miet- und Nebenkosten von CHF 6'360.– eine Frist von 30 Tagen und erklärte sinngemäss, dass das Mietverhältnis bei nicht fristgerechter Zahlung gekündigt werde. Das Schreiben wurde am 23. Oktober 2023 G____ übergeben.

Auf dem Schreiben vom 21. Oktober 2023 an die Mieterin vermerkte G____ am 23. Oktober 2023, dass der Erhalt der Kündigungsandrohung bestätigt und diese zurückgewiesen werde, weil die Mietzinsforderungen durch Verrechnung getilgt seien. Die Tatsache, dass die E____ AG das Schreiben mit der handschriftlichen Anmerkung als Beilage 12 ihrer Strafanzeige vom 29. Februar 2024 beigelegt hat, beweist, dass sie dieses erhalten hat.

Die Mieterin hat drei an die E____ AG zuhanden der Vermieterin adressierte Rechnungen vom 23. Oktober 2023 eingereicht (Ordner 3/K). Damit macht sie Herabsetzungsansprüche wegen Defekts der Waschmaschine und des Tumblers sowie Unzugänglichkeit der Waschküche von CHF 260.– pro Monat für Januar bis Oktober 2023, Kosten von CHF 172.– pro Monat für das Auswärtswaschen für 4. November 2020 bis 31. Oktober 2023 sowie Herabsetzungsansprüche von CHF 125.– pro Monat wegen nicht gereinigter, schmutziger und stinkender Allgemeinflächen für 4. November 2020 bis 31. Oktober 2023 geltend und erklärt die Verrechnung dieser Forderungen mit den laufenden Mietzinsen.

Mit Schreiben vom 2. November 2023 (Ordner 3/D) machten der Mieter und sein Vater Herabsetzungsansprüche von CHF 194.70 pro Monat für die Kosten des Auswärtswaschens, von CHF 141.50 pro Monat wegen fehlender Hauswartung sowie von CHF 294.30 pro Monat wegen weiterer Mängel geltend und erklärten Verrechnung dieser Ansprüche mit den Mietzinsforderungen. Das Schreiben wurde der E____ AG am 6. November 2023 zugestellt (Ordner 3/D).

Mit Schreiben vom 21. November 2023 (Beilage 14 zur Strafanzeige vom 29. Februar 2024) stellte die E____ AG, handelnd durch [...] im Auftrag von J____, fest, dass der Mieter den Mietzins für seine Wohnung für November 2023 nicht überwiesen habe, setzte ihm für die Bezahlung der ausstehenden Miet- und Nebenkosten von CHF 1'800.– eine Frist von 30 Tagen und erklärte sinngemäss, dass das Mietverhältnis bei nicht fristgerechter Zahlung gekündigt werde. Das Schreiben wurde dem Mieter am 22. November 2023 zugestellt (Sendungsverfolgung [Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024]).

Die Mieterin hat je zwei an die E____ AG zuhanden der Vermieterin adressierte Rechnungen vom 1., 12. und 16. Dezember 2023 eingereicht (Ordner 3/E). Damit macht der Mieter Herabsetzungsansprüche wegen Defekts der Waschmaschine und des Tumblers sowie Unzugänglichkeit der Waschküche von CHF 294.30 pro Monat für November 2020 bis Oktober 2023, Juni 2018 bis Oktober 2020 und Dezember 2023 sowie Herabsetzungsansprüche wegen nicht gereinigter, schmutziger und stinkender Allgemeinflächen von CHF 141.50 pro Monat für November 2020 bis Oktober 2023, Juni 2018 bis Oktober 2020 und Dezember 2023 geltend und erklärt die Verrechnung dieser Forderungen mit den laufenden Mietzinsen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 (Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024) kündigte die E____ AG, handelnd durch [...], das Mietverhältnis mit der Mieterin gestützt auf Art. 257d OR (Zahlungsrückstand der Mieterin) per 31. Januar 2024. Das Schreiben wurde der Mieterin am 10. Januar 2024 zugestellt (Sendungsverfolgung [Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024]).

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 (Beilage 15 zur Strafanzeige vom 29. Februar 2024) kündigte die E____ AG, handelnd durch J____, das Mietverhältnis mit dem Mieter gestützt auf Art. 257d OR (Zahlungsrückstand des Mieters) per 31. Januar 2024.

Mit Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 1. Februar 2024 (Abgabe am Schalter des Zivilgerichts am 6. Februar 2024) beantragte die E____ AG, handelnd durch J____, im Namen der Vermieterin, die Mieterin sei anzuweisen, die Wohnung per sofort zu räumen.

Mit Eingabe vom 8. Februar 2024 teilte Advokat D____ dem Zivilgericht mit, dass ihn die Vermieterin, vertreten durch die E____ AG, mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe. Er reichte eine Vollmacht vom 5. Februar 2024 ein (Beilage 1 zur Eingabe vom 8. Februar 2024), mit der die E____ AG, vertreten durch J____, Advokat D____ Vollmacht mit Substitutionsrecht erteilte für die Interessenwahrung betreffend Mietangelegenheiten bezüglich der Liegenschaft, sowie die bereits erwähnte Vollmacht vom 18. Oktober 2023.

Mit einer von der Mieterin, vom Mieter und von G____ unterzeichneten Eingabe vom 28. Februar 2024 erklärten die drei Unterzeichnenden, dass die Vertretung der Mieterin und des Mieters durch G____ unentgeltlich und nicht als professioneller Vertreter erfolge, und bezeichneten sie die B____ GmbH als Zustelladresse.

Die Mieterin hat einen zwölf Seiten mit diversen Fotos umfassenden Bericht von G____ eingereicht (Ordner 3/K), der die behaupteten Mängel der Waschmaschine und des Tumblers belegen soll. Zudem hat sie detaillierte Auflistungen der Kosten eingereicht, die ihren Grosseltern und dem Mieter durch das Auswärtswaschen entstanden sein sollen (Ordner 3/B und Ordner 2/G), sowie eine Vereinbarung zwischen dem Mieter und seinem Vater einerseits und dem Bruder des Mieters [...] andererseits über das Waschen (Ordner 3/B). Die Vermieterin reicht als Berufungsantwortbeilage 27 Belege für Wartungen der Waschmaschine und des Tumblers ein. Da sie nicht einmal behauptet, diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingereicht zu haben, und weder dargelegt wird noch ersichtlich ist, weshalb ihr dies bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein sollte, ist davon auszugehen, dass es sich um unzulässige Noven handelt (vgl. oben E. 1.7).

Dass die Vermieterin dem Mieter und seinem Vater wie von ihnen behauptet wegen Mängeln der Mietsache eine Kompensation von CHF 49'200.– verspochen hat, erscheint sehr unwahrscheinlich. Insbesondere aufgrund der vorstehenden Erwägungen und der darin erwähnten Dokumente ist es aber durchaus möglich, dass die Mieterin und der Mieter gegenüber der Vermieterin Forderungen aus Mängeln der Mietsache in einem die ausstehenden Mietzinsen übersteigenden Umfang gehabt und die Mietzinsforderungen innert der Zahlungsfrist wirksam mit ihren Forderungen verrechnet haben. Ob die Forderungen der Mieterin und des Mieters bewiesen sind und ob alle Voraussetzungen einer wirksamen Verrechnung erfüllt sind, kann im Rahmen der Beurteilung der Vollmachten der E____ AG und von Advokat D____ offenbleiben. Fest steht aber aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass der Einwand der Mieterin und des Mieters, die Kündigungen seien unwirksam, weil die offenen Mietzinsforderungen innert der Zahlungsfrist durch Verrechnung getilgt worden seien, substanziiert ist und nicht als haltlos qualifiziert werden kann.

2.4 Gestützt auf die Bevollmächtigung vom 18. Oktober 2023 durch die Vermieterin hat die E____ AG grundsätzlich die Vollmacht gehabt, im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln und Advokat D____ als Unterbevollmächtigten zu bevollmächtigen, im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln. Gestützt auf die Bevollmächtigung vom 5. Februar 2024 durch die E____ AG hat Advokat D____ grundsätzlich die (Unter-)Vollmacht gehabt, im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln. Unter Vorbehalt einer im vorliegenden Fall nicht gegebenen Sondervollmacht zur Erteilung einer über ihre eigene Vertretungsmacht hinausgehenden Vollmacht kann die Hauptbevollmächtigte dem Unterbevollmächtigten nicht mehr Vertretungsmacht erteilen, als sie selbst hat (vgl. Klein, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2020, Art. 33 OR N 60; Zäch/Künzler, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 33 OR N 71). Falls die Vermieterin die Vollmacht der E____ AG vom 18. Oktober 2023 vor dem 5. Februar 2024 widerrufen hat, haben folglich weder die E____ AG noch Advokat D____ eine Vollmacht gehabt, um im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln. Ob die Vermieterin die Vollmacht widerrufen hat, ist im Folgenden zu prüfen.

2.5

2.5.1 Die Mieterin hat ein mit Computer geschriebenes Schreiben der Vermieterin an die E____ AG vom 8. Januar 2024 mit dem Betreff «Kündigung aller Aufträge / Widerruf aller Vollmachten» eingereicht (Ordner Reiter 4). Darin orientiert die Vermieterin J____, dass sie sämtliche Vollmachten widerrufe sowie dass alle Auftrags- und Vertragsverhältnisse mit sofortiger Wirkung gekündigt seien, und erklärt, sie sei nicht einverstanden damit, dass er den Unterhalt der Liegenschaft vernachlässigt und ohne ihre Autorisierung Zusagen nicht eingehalten und Kündigungen versandt habe. Das Schreiben ist handschriftlich mit C____ unterzeichnet. Die Mieterin hat ein zweites mit Computer geschriebenes Schreiben der Vermieterin an die E____ AG vom 24. Januar 2024 mit dem Betreff «Kündigung aller Aufträge / Widerruf aller Vollmachten / Rechenschaft» eingereicht (Ordner Reiter 4). Auch darin orientierte sie J____, dass sie sämtliche Vollmachten widerrufe sowie dass alle Auftrags- und Vertragsverhältnisse mit sofortiger Wirkung gekündigt seien, und erklärte, dass er den Unterhalt der Liegenschaft vernachlässigt, ihre Zusagen nicht eingehalten und Kündigungen versandt habe, entspreche nicht ihrem Willen. Das Schreiben vom 24. Januar 2024 ist handschriftlich mit [...] unterzeichnet. Es wurde am 25. Januar 2024 der Post übergeben und am 27. Januar 2024 der E____ AG zugestellt (Ordner Reiter 4).

Die Mieterin hat eine schriftliche Erklärung des Vaters des Mieters vom 27. Januar 2024 eingereicht (Ordner Reiter 4). Darin erklärt der Vater des Mieters, die Vermieterin habe seine Söhne F____ und [...] aufwachsen sehen. Sie seien fast 40 Jahre lang Nachbarn gewesen und würden sich gut kennen. Es bestehe ein Vertrauensverhältnis. Seit einem Sturz im Dezember 2022 lebe die Vermieterin im I____. Seit dem Unfall habe er sie mehrmals besucht und persönliche Gespräche mit ihr geführt. Sie habe gewünscht, dass er sie regelmässig besuche und über alles informiere. Die Weiterführung des persönlichen Kontakts sei ihr wichtig gewesen. Anlässlich eines Besuchs des Vaters des Mieters im I____ habe die Vermieterin sich darüber beklagt, dass die E____ AG sie nicht informiere und ihre Instruktionen nicht befolge, und erklärt, dass sie der E____ AG nicht traue und die Zusammenarbeit mit ihr beenden wolle. Anschliessend habe der Vater des Mieters der Vermieterin den Bericht betreffend die Mängel der Waschmaschine und den Betreibungsregisterauszug der E____ AG übergeben und erklärt, dass die Liegenschaft verwahrlost sei und nicht unterhalten werde. Zudem habe er sie darüber informiert, dass die E____ AG die Vereinbarungen zwischen der Vermieterin und den Mietern nicht einhalte und beabsichtige, die Mietverhältnisse mit dem Mieter, seinem Vater und der Mieterin zu kündigen. Die Vermieterin habe erklärt, dass sie davon nichts wisse und damit nicht einverstanden sei. Sie habe ihn gebeten, alle wichtigen Unterlagen zusammenzustellen, ihr einen vollständigen Bericht zu übergeben und ihr zu helfen, die Vereinbarung mit der E____ AG zu kündigen. Sie hätten vereinbart, dass er die gewünschten Unterlagen beim nächsten Besuch mitbringe. Anlässlich eines Besuchs vom 8. Januar 2024 habe er der Vermieterin mitgeteilt, dass die E____ AG die drei Mietverhältnisse inzwischen gekündigt habe. Dies habe sie überrascht und schockiert. Sie habe gefragt, ob er das Kündigungsschreiben für die E____ AG mitgebracht habe. Nachdem er es ihr vorgelesen und erläutert habe, habe sie es unterzeichnet. Sie sei gewillt gewesen, die Zusammenarbeit mit der E____ AG und J____ zu beenden. Sie habe ihn gebeten, die Kündigung zur Post zu bringen und sie regelmässig zu besuchen. Er habe darauf bestanden, die Kündigung erst dann zu versenden, wenn er die Umsetzung ihres Auftrags, die Verwaltung abzulösen, mit seinem Netzwerk besprochen habe und sie wüssten, wie zur Ablösung der Verwaltung genau vorzugehen sei. Daher habe er die Kündigung vom 8. Januar 2024 noch nicht zur Post gebracht. Anlässlich eines Besuchs vom 24. Januar 2024 habe er sie über die neuesten Ereignisse orientiert und ihr bestätigt, dass es nun eine Lösung zur Ablösung der Verwaltung gebe. Sie habe ihm erklärt, dass sie sich von den Leuten der E____ AG bedroht fühle, dass sie seine Hilfe brauche und dass sie und die Mieter sich gegen die E____ AG wehren müssten. Er habe ihr eine mitgebrachte gekürzte und neu datierte Kündigung vorgelesen. Sie habe mehrere Exemplare davon unterzeichnet und ihn gebeten, die Kündigung zur Post zu bringen. Zudem habe sie ihn gebeten, sie weiterhin regelmässig zu besuchen. Er habe das Kündigungsschreiben am 25. Januar 2024 zur Post gebracht.

In der Verhandlung des Zivilgerichts erklärte der Vater des Mieters, bei seinem Besuch bei der Vermieterin hätten sie normal gesprochen. Sie hätten auch über die Liegenschaft gesprochen. Er habe ihr gesagt, wo die Probleme mit der Verwaltung lägen. Sie habe ihn gefragt, ob die Sachen, die sie zugesagt habe, erledigt worden seien. Er habe das verneint. Sie sei empört gewesen, habe gesagt, sie hätte die Verwaltung schon lange wechseln sollen, und habe gewollt, dass er eine Kündigung vorbereite. Er habe sie aber noch nicht versendet. Er habe wissen wollen, was passiere. Dann habe sie gesagt, er solle sie versenden (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Die Beziehung zwischen der Vermieterin und dem Vater des Mieters sei einmal besser und einmal schlechter gewesen, aber sie hätten immer alle Probleme lösen können (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 4).

Advokat D____ behauptete als Vertreter der Vermieterin und als Vertreter der E____ AG, G____ und der Vater des Mieters hätten die Vermieterin im I____ besucht. Der Besuch sei der E____ AG vom I____ mitgeteilt und von der Vermieterin gegenüber J____ in Anwesenheit von K____ vom Rechnungswesen des I____ bestätigt worden. Die beiden Besucher seien vom I____ als G____ und Vater des Mieters identifiziert worden. Der I____ habe die beiden Herren weggewiesen und ihnen am 1. Februar 2024 ein schriftliches Hausverbot erteilt (vgl. Advokat D____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 22). Als Vertreter der E____ AG behauptete Advokat D____ zudem, der I____ habe der E____ AG mitgeteilt, dass die Vermieterin nach diesem unangekündigten und ungeplanten Besuch sehr aufgebracht gewesen sei (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 22). Zum Beweis wurde die Einvernahme von K____ beantragt (vgl. Advokat D____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 22). Die Einvernahme von K____ wurde von Advokat D____ im vorliegenden Verfahren erst in der Hauptverhandlung beantragt (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Ihre Einvernahme hätte das Verfahren deshalb wesentlich verzögert, weil dafür eine neue Verhandlung hätte angesetzt werden müssen. Eine Einvernahme war auch im Hinblick auf den Verfahrenszweck nicht erforderlich, weil der Beweis der Vollmacht ohne weiteres mit einer schriftlichen Bestätigung der Vollmacht oder einer neuen schriftlichen Bevollmächtigung hätte geführt werden können. Aufgrund ihrer asymmetrischen Wirkung (vgl. oben E. 2.2) lässt sich die Zulässigkeit einer Einvernahme von K____ auch nicht mit der für die Prozessvoraussetzungen geltenden partiellen Untersuchungsmaxime begründen. Aus den vorstehenden Gründen wäre eine Einvernahme von K____ gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO unzulässig gewesen. Im Übrigen wäre der Beweisantrag auch mangels Rechtserheblichkeit der zu beweisenden Tatsachenbehauptungen abzuweisen, weil diese auch bei Wahrunterstellung einen gültigen Widerruf der Vollmacht keineswegs ausschlössen.

Mit E-Mail vom 5. Februar 2024 an J____ (Akten Zivilgericht) erklärte K____, «[w]ir haben ein Hausverbot für die beiden Herren ausgesprochen und am Donnerstag per A+ versendet.» Wer mit den beiden Herren gemeint ist, ist aus der E-Mail nicht ersichtlich. Gemäss dem Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 (S. 3) soll G____ als Vertreter des Mieters behauptet haben, der I____ habe das Hausverbot seinem Vater und dem Vater des Mieters erteilt und der Vater von G____ sei nie dort gewesen. In ihrer Berufung macht die Mieterin geltend, die Aussage von G____ sei falsch protokolliert worden. Er habe gesagt, dass das Hausverbot seinem Vater und dem Mieter erteilt worden sei (vgl. Berufung Rz. 20, 25 und 31). Die Feststellung des Zivilgerichts, der Vater des Mieters habe anlässlich der Verhandlung bestätigt, dass er die Vermieterin zusammen mit G____ besucht habe, ist aktenwidrig (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.6.3; Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 4; Berufung Rz. 31). Kein Zweifel besteht aufgrund eines Schreibens des Geschäftsführers des I____ vom 18. März 2024 (Berufungsbeilage 4A) daran, dass der I____ eines der beiden Hausverbote gegen den Mieter ausgesprochen, dieses mit Schreiben vom 7. Februar 2024 mit sofortiger Wirkung aufgehoben und den zur Begründung des Hausverbots erhobenen Vorwurf der Belästigung der Vermieterin zurückgezogen hat. Dass der I____ auch betreffend den Adressaten des zweiten Hausverbots das Verbot widerrufen oder den zu seiner Begründung erhoben Vorwurf zurückgezogen hätte, ist jedoch nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist somit aufgrund der im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beweismittel nicht erstellt, dass der I____ gegen den Vater des Mieters oder G____ ein Hausverbot erlassen oder den Vorwurf der Belästigung der Vermieterin erhoben hätte. Mit ihrer Berufungsantwort (Rz. 28) reicht die Vermieterin ein Schreiben des Geschäftsführers und des Leiters Dienste des I____ vom 11. Juni 2024 ein (Berufungsantwortbeilage 24). Gemäss diesem hat der I____ am 1. Februar 2024 zwei Herren schriftlich ein Hausverbot erteilt und das eine davon am 7. Februar 2024 zurückgezogen, weil er es irrtümlich gegen den Mieter statt gegen den Vater des Mieters ausgestellt habe, und gilt das andere weiterhin. Weshalb der I____ dem Vater des Mieters ein Hausverbot hätte erteilen wollen und wem er das zweite Hausverbot erteilt hat, kann aber auch diesem Schreiben nicht entnommen werden. Ob es sich beim erwähnten Schreiben um ein zulässiges Novum handelt oder nicht, kann mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben. Selbst wenn der I____ gegen den Vater des Mieters und G____ mit der Begründung der Belästigung der Vermieterin Hausverbote erlassen hätte, könnte daraus noch nicht geschlossen werden, dass der Vater des Mieters und/oder G____ die Vermieterin zum Unterzeichnen des Schreibens vom 24. Januar 2024 gedrängt hätten. In ihrer Berufungsantwort (Rz. 28) beantragt die Vermieterin als zusätzliches Beweismittel erstmals eine amtliche Erkundigung beim I____. Da sie nicht darlegt und nicht ersichtlich ist, weshalb ihr Rechtsvertreter einen entsprechenden Antrag bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte stellen können, handelt es sich dabei um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum (vgl. oben E. 1.7). Das Gleiche gilt für die erstmals in der Berufungsantwort (Rz. 28) aufgestellte Behauptung, von den Besuchen im I____ seien Videoüberwachungsbilder vorhanden. Im Übrigen behauptet Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin, die Besucher hätten die Vermieterin am 24. Januar 2024 in ihr Zimmer geführt und es sei «nicht klar», was hinter der verschlossenen Türe geschehen sei (Berufungsantwort Rz. 26). Damit gesteht er zu, dass die massgebliche Besprechung vom 24. Januar 2024 nicht auf Video aufgezeichnet worden ist.

In der Berufungsantwort (Rz. 27) behauptet Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin erstmals, am 27. Januar 2024 hätten «mutmasslich» der Vater des Mieters und G____ die Vermieterin gegen ihren Willen erneut besucht. Sie habe gegenüber den Pflegeverantwortlichen festgehalten, dass sie keinen Besuch von diesen Herren wünsche. Am 28. Januar 2024 hätten «mutmasslich» der Vater des Mieters und G____ versucht, erneut zur Vermieterin zu gelangen. Zum Beweis reicht er einen Auszug aus dem Verlaufsbericht des I____ ein (Berufungsantwortbeilage 23). Advokat D____ legt nicht ansatzweise dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb er diese Behauptungen und dieses Beweismittel bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können. Daher handelt es sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige Noven (vgl. oben E. 1.7). Im Übrigen änderten die behaupteten Tatsachen ohnehin nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens.

Die Behauptungen von Advokat D____ als Vertreter der E____ AG und als Vertreter der Vermieterin betreffend die Unterzeichnung des Schreibens vom 24. Januar 2024 sind widersprüchlich. Als Vertreter der E____ AG behauptete er, J____ habe nach dem Erhalt des Schreibens vom 24. Februar 2024 die Vermieterin im I____ besucht. Dabei habe er sich von K____ begleiten lassen. Die Vermieterin habe ihnen mitgeteilt, dass sie einige Tage zuvor von zwei Herren lang und intensiv bedrängt worden sei, aber kein Schreiben unterzeichnet habe und keine Kenntnis von einer «Kündigung aller Aufträge» habe (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 23). Advokat D____ scheint aber selbst unsicher zu sein, ob diese behauptete Aussage der Vermieterin verlässlich ist. In der Strafanzeige der E____ AG vom 29. Februar 2024 (Rz. 23) erklärte er als deren Vertreter zunächst, «[s]elbst wenn [die Vermieterin] die entsprechende Unterschrift unter das Schreiben setzte, wäre diese Willensbekundung mit einem derart eklatanten Willensmangel behaftet, woraus die gänzliche Nichtigkeit des Schreibens vom 24. Januar 2024 ergehen würde.» Da sich die Vermieterin gemäss eigenen Angaben geweigert habe, das Schreiben vom 24. Januar 2024 zu unterzeichnen, «muss im Eventualfall davon ausgegangen werden, dass [G____] die Unterschrift [der Vermieterin] selbst unter das Schreiben gesetzt hat. Indem er die Urkundenfälschung als Eventualfall bezeichnet hat, hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass er es für wahrscheinlicher hält und primär davon ausgeht, dass die Vermieterin das Schreiben entgegen ihrer Darstellung selbst unterzeichnet hat. Im Widerspruch dazu stellte er die Unterzeichnung durch die Vermieterin nur eine Seite weiter hinten in der Strafanzeige vom 29. Februar 2024 (Rz. 25) als die weniger wahrscheinliche Variante dar, indem er erklärte, «für den Fall, wonach die Unterschrift auf dem Schreiben vom 24. Januar 2024 wider Erwarten tatsächlich von [der Vermieterin] stammt, besteht der Verdacht, dass [G____] durch den unangekündigten Besuch und das lange Einwirken auf [die Vermieterin] sie derart unter Druck gesetzt hat, bis diese das vorverfasste Schreiben unterzeichnet hat, was mutmasslich den Tatbestand der Nötigung nach Art. 181 StGB erfüllen würde.» Als Vertreter der Vermieterin behauptete Advokat D____ zunächst, sie habe gesagt «sie sei bedrängt worden. Sie sei dazu gezwungen worden, die Unterschrift zu leisten oder die Unterschrift wurde von den Herren geleistet. […] [Die Vermieterin] hat gesagt, sie hat die Unterschrift nie geleistet.» (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Der erste Teil dieser Erklärungen lässt sich nur dahingehend erklären, dass die Vermieterin selbst nicht mehr gewusst hat, ob sie das Schreiben vom 24. Januar 2024 unterzeichnet hat oder nicht, und deshalb gesagt haben soll, entweder sei sie zur Unterschrift gezwungen worden oder die Unterschrift sei von den beiden Herren angebracht worden. Anschliessend behauptete Advokat D____ dann allerdings, die Vermieterin habe gesagt, sie habe die Unterschrift nicht geleistet. Diese widersprüchlichen Ausführungen erwecken den Eindruck, dass der genaue Inhalt der Behauptungen der Vermieterin Advokat D____ selbst nicht bekannt ist. Dies wäre auch nicht erstaunlich, weil aufgrund seiner Angabe, die Vermieterin habe sich gegenüber J____ und K____ geäussert (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3), davon auszugehen ist, dass er vor der Hauptverhandlung des Zivilgerichts nicht einmal selbst mit der Vermieterin gesprochen hat, sondern seine Behauptungen bloss auf den Behauptungen von J____ über die angeblichen Aussagen der Vermieterin beruhen. Zum Beweis wurde die Einvernahme von K____ beantragt (vgl. Advokat D____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 23). Eine Einvernahme von K____ wäre aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 2.5.1) gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO unzulässig gewesen.

In der Berufungsantwort (Rz. 32) behauptet Advokat D____ als Vertreter der Vermieterin, sie habe mehrmals bekräftigt, dass die Liegenschaft in einwandfreiem Zustand sei und darin keine Mieter gratis wohnen dürften, und sich von akzeptierten Verrechnungserklärungen wegen angeblicher Mängel distanziert. Diese Aussagen habe die Vermieterin mit einer Bevollmächtigung vom 29. Mai 2024 (vgl. dazu unten E. 2.6) und zuletzt im Rahmen einer Besprechung vom 6. Juni 2024 bekräftigt. Die Behauptung von Bekräftigungen vor dem 29. Mai 2024 ist bereits mangels jeglicher Substanziierung betreffend Ort und Zeit unbeachtlich. Bei den behaupteten Bekräftigungen vom 29. Mai und 6. Juni 2024 handelt es sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige Potestativ-Noven (vgl. oben E. 1.7). Advokat D____ legt nicht ansatzweise dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es ihm bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, bereits vor der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 8. März 2024 eine Besprechung mit der Vermieterin persönlich durchzuführen. Eine solche wäre zwecks sorgfältiger Abklärung des Sachverhalts geboten gewesen. Stattdessen scheint sich Advokat D____ für das erstinstanzliche Verfahren mit den Angaben von J____ vom Hörensagen begnügt zu haben. Jedenfalls behauptet er nicht einmal, dass er die Angelegenheit vor dem 8. März 2024 mit der Vermieterin persönlich besprochen habe. Im Fall der rechtzeitigen Durchführung einer persönlichen Besprechung mit der Vermieterin hätte Advokat D____ allfällige Bekräftigungen der Vermieterin bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts behaupten können, zumal das Schreiben der Vermieterin vom 24. Januar 2024 der E____ AG am 27. Januar 2024 zugestellt worden war (Ordner Reiter 4), die von Advokat D____ eingereichte Strafanzeige im Zusammenhang mit diesem Schreiben vom 29. Februar 2024 datiert und Advokat D____ damit mit einer Bestreitung der Vollmacht(en) im Mietausweisungsverfahren rechnen musste. Im Übrigen schlösse auch die Annahme, dass die Vermieterin inzwischen der Ansicht sei, dass die Liegenschaft mangelfrei und die Verrechnungserklärungen der Mieterin und des Mieters ungerechtfertigt gewesen seien, keineswegs aus, dass sie diesbezüglich am 24. Januar 2024 anderer Ansicht gewesen ist und deshalb oder auch bloss aufgrund ihrer Unzufriedenheit mit der E____ AG oder deren Vorgehen die Vollmacht der E____ AG aus freien Stücken widerrufen hat.

Advokat D____ macht als Vertreter der Vermieterin und der E____ AG geltend, der Vermieterin gehe es gesundheitlich nicht gut sowie G____ und der Vater des Mieters hätten den Gesundheitszustand der Vermieterin (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3) bzw. ihre Alters- und allfällige Geistesschwäche (vgl. Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 23) ausgenutzt.

G____ wies die Vorwürfe in der Strafanzeige als falsche Anschuldigungen zurück. Als Vertreter der Mieterin behauptete er, der Vater des Mieters habe der Vermieterin eine Blume gebracht, als sie im Spital gewesen sei. Seither hätten sie Kontakt, nicht erst seit der Kündigung. Der Vater des Mieters habe mit der Vermieterin ein Gespräch geführt (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Der Mieter und sein Vater erklärten mit Schreiben vom 12. März 2024 (Akten des Zivilgerichts), w

Basel-Stadt Appellationsgericht 17.07.2024 ZB.2024.26 (AG.2024.439)

Riassunto

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