Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.4
ENTSCHEID
vom 22. April 2015
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A_____ Berufungskläger
[...] Gesuchsbeklagter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
B_____ SA Berufungsbeklagte
[...] Gesuchstellerin
vertreten durch [...], Advokat,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten
vom 19. Dezember 2014
betreffend Ausweisung
Sachverhalt
Die B_____ SA unterzeichnete am 10. Januar 2014 mit der C_____ AG einen Mietvertrag über Geschäftsräume im Erdgeschoss der Liegenschaft an der [...]strasse in Basel, dies zum Betrieb eines Clubs beziehungsweise einer Bar. Für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 sollte der monatliche Bruttomietzins CHF 3‘700.– betragen. Auf Seiten der C_____ AG wurde der Mietvertrag vom lediglich kollektivzeichnungsberechtigten A_____ unterzeichnet, nicht jedoch vom einzelzeichnungsberechtigten D_____. Am 20. Januar 2014 unterzeichnete die C_____ AG, wiederum lediglich vertreten durch A_____, mit der E_____ GmbH, ebenfalls vertreten durch ihren – in diesem Fall jedoch einzelzeichnungsberechtigten – Geschäftsführer A_____, einen Untermietvertrag über dieselben Geschäftsräume.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2014 teilte die C_____ AG der B_____ SA mit, sie habe keinen Vertrag mit ihr geschlossen und werde deshalb deren Rechnung vom 17. Februar 2014 über CHF 37‘000.– nicht bezahlen. Im März, Mai und Juni gingen bei der B_____ SA drei Zahlungen über je CHF 3‘700.– ein. Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 mahnte die B_____ SA die C_____ AG wegen ausstehender Mietzinse und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen, um diese Ausstände zu zahlen; andernfalls werde das Mietverhältnis gekündigt. Mit E-Mail vom 28. Juli 2014 schlug A_____ der B_____ SA vor, dass ein direkter Mietvertrag zwischen der E_____ GmbH und der B_____ SA geschlossen werden soll. Am 11. September 2014 kündigte die B_____ SA das Mietverhältnis mit der C_____ AG per 31. Oktober 2014 wegen Zahlungsverzugs. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2014 focht die E_____ GmbH die Kündigung bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (Schlichtungsstelle) an. Mit Gesuch vom 11. November 2014 ersuchte die B_____ SA das Zivilgericht Basel-Stadt, es sei A_____ zu verpflichten, den Club "F_____" im Mietobjekt vollständig zu räumen. Für den Fall, dass die E_____ GmbH das Mietobjekt nicht fristgemäss verlasse, sei der B_____ SA die direkte Vollstreckung zu bewilligen. Gleichzeitig stellte sie weitere Ausweisungsbegehren je gegen die C_____ AG, gegen die E_____ GmbH sowie gegen G_____, die Inhaberin der Bewilligung für das in der Liegenschaft betriebene Restaurant "F_____".
Am 19. Dezember 2014 fand vor dem Zivilgericht eine mündliche Verhandlung statt, wobei die vier Ausweisungsbegehren mit Einverständnis sämtlicher Parteien gemeinsam verhandelt wurden. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht A_____ an, die Gewerberäume zum Betrieb eines Clubs/Bar im EG bis spätestens 29. Dezember 2014, 12:00 Uhr, zu verlassen, und ermächtigte die B_____ SA für den Fall des nicht rechtzeitigen Auszugs zur Räumung und zur Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe. Auf Gesuch von A_____ hin hat das Zivilgericht diesen Entscheid schriftlich begründet.
Gegen diesen Entscheid hat A_____ am 26. Januar 2015 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach Eingang des Gerichtskostenvorschusses am 13. Februar 2015 gab der Instruktionsrichter der B_____ SA am 18. Februar 2015 Gelegenheit, innert 10 Tagen zur Berufung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 5. März 2015 ersuchte die B_____ SA einerseits um Fristerstreckung zur Einreichung der Berufungsantwort und andererseits um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung. Beide Gesuche wies der Instruktionsrichter mit Verfügungen vom 10. und 18. März 2015 ab. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die von der B_____ SA beantragte Mieterausweisung wurde im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO beurteilt. Entscheide in miet- und pachtrechtlichen Ausweisungsverfahren, die im Verfahren nach Art. 257 ZPO ergangen sind, unterliegen nach den allgemeinen Voraussetzungen der Berufung oder der Beschwerde (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Genf/ Basel 2013, N 339). Massgebend für die Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung gelangt, ist der Streitwert. Sofern dieser mindestens CHF 10'000.– beträgt, unterliegt der Entscheid der Berufung (Art. 308 Abs. 2 ZPO), ansonsten der Beschwerde.
Nach der Praxis des Appellationsgerichts (vgl. AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1) entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls sinngemäss die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte sich die Kündigung als ungültig erweisen. Dieser Zeitraum bestimmt sich unter Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR (sog. Sperrfristregel; vgl. BGer 4A_176/2012 vom 28. August 2012 E. 1.2; BGE 137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.; AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1 und ZB.2011.15 vom 9. September 2011 E. 1.2.). Dies gilt für das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind, zumal das Gericht von Amtes wegen Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe überprüfen kann (AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1 und AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1), auch wenn der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert. Im Parallelverfahren ZB.2015.3 macht die E_____ GmbH als (angebliche) Untermieterin, als deren Geschäftsführer der Berufungskläger auftritt, geltend, dass die Kündigung des Hauptmietvertrags nichtig und sie berechtigt sei, weiterhin im Mietobjekt zu verbleiben (Berufung der E_____ GmbH, Rz 14–19). In einem solchen Fall ist zur Bestimmung des Streitwerts von der sog. Sperrfristregel auszugehen. Der monatliche Bruttomietzins beträgt CHF 3‘700.–, womit der erforderliche Streitwert von CHF 10'000.– gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres erreicht wird (36 Monate à CHF 3‘700.– = CHF 133‘200.–). Das Rechtsmittel ist daher als Berufung zu behandeln.
1.2 Die vorliegende Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids am 14. Januar 2014 innert der Frist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 257 ZPO) und damit rechtzeitig erhoben worden. Für ihre Beurteilung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).
Der Ausschuss kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des Sachverhalts überprüfen (Art. 310 ZPO). Reicht die Berufungsbeklagte – wie im vorliegenden Fall – innert Frist keine Berufungsantwort ein, ist aufgrund der Akten zu entscheiden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2013, Art. 312 N 8).
2.
2.1 Das Zivilgericht führt im angefochtenen Entscheid einleitend aus, dass das Gericht gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist. Im vorliegenden Fall seien die Rechtsbeziehungen zwischen den verschiedenen Beteiligten "zweifellos etwas verwickelt", aber für die Beurteilung der Frage, ob die Untermieterin auszuweisen sei, ohne Einfluss (E. 1.1). Das Zivilgericht fasst sodann die Vorbringen der Parteien zusammen: A_____ habe nie geltend gemacht, dass er persönlich einen Mietvertrag mit der B_____ SA abgeschlossen habe. Vielmehr leite er sein Besitzesrecht von der E_____ GmbH ab, für welche er stets gehandelt habe. Von Anfang an habe er eine Betreibergesellschaft für den Club errichten wollen, mit welcher das Mietverhältnis hätte abgeschlossen werden sollen. Er sei dann von seinem Ansprechpartner bei der B_____ SA unter Druck gesetzt worden, den Mietvertrag zu unterschreiben, da es noch andere Interessenten für das Mietobjekt gegeben habe. Da er zu dieser Zeit die E_____ GmbH noch nicht übernommen gehabt habe, habe ihm der Mitarbeiter der B_____ SA vorgeschlagen, den Mietvertrag zuerst mit der C_____ AG abzuschliessen. Allerdings habe D_____ von der C_____ AG diesen Vertrag nicht unterzeichnet. Die B_____ SA habe gewusst, dass damit der Vertrag nicht gültig zustandegekommen sei. Sein Ansprechpartner bei der B_____ SA habe ihm daraufhin geraten, zunächst einen Untermietvertrag für die E_____ GmbH abzuschliessen, welcher dann später in einen normalen Mietvertrag überführt werden könne. Dazu sei es aber nicht mehr gekommen, da der betreffende Mitarbeiter freigestellt worden sei. Sein neuer Ansprechpartner bei der B_____ SA sei zwar anlässlich einer Besprechung mit der Übertragung des Mietverhältnisses auf die E_____ GmbH einverstanden gewesen, habe diese aber nie durch einen schriftlichen Vertrag vorgenommen. Die B_____ SA – so das Zivilgericht weiter – wende dagegen ein, dass sie nur mit der C_____ AG einen Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten an der [...]strasse in Basel abgeschlossen habe. Diesen Vertrag habe sie aufgrund eines Zahlungsverzugs ausserordentlich per 31. Oktober 2014 gekündigt. Sofern die E_____ GmbH mit der C_____ AG einen gültigen Untermietvertrag abgeschlossen haben sollte, könne dieser nicht über das Hauptmietverhältnis hinaus andauern (E. 2.1).
Das Zivilgericht hält hierzu fest, dass es fraglich sei, ob zwischen der B_____ SA und der C_____ AG ein gültiger (Haupt-)Mietvertrag zustande gekommen sei. Die Frage könne jedoch offen gelassen werden (E. 2.2). Nehme man einen gültigen Hauptmietvertrag an, sei dieser rechtsgültig gekündigt worden. Das Schreiben vom 24. Juli 2014, mit welchem die B_____ SA der C_____ AG die Kündigung wegen Zahlungsverzugs angedroht habe, sei zwar in französischer Sprache erfolgt. Da aber nicht belegt sei, dass die Hauptmieterin dieses Schreiben nicht verstanden habe, sei die darauf folgende Kündigung vom 11. September 2014 berechtigterweise erfolgt. Die am 20. Oktober 2014 erfolgte Anfechtung der Kündigung sei verspätet und somit unbeachtlich. Die Untermieterin und damit auch A_____ hätten kein Recht, über das Ende des Hauptmietverhältnisses hinaus im Mietobjekt zu bleiben (E. 2.3). Gehe man dagegen davon aus, dass zwischen der B_____ SA und der C_____ AG kein Hauptmietvertrag zustande gekommen sei, könne die E_____ GmbH aus einem zwischen ihr und der C_____ AG abgeschlossenen Untermietvertrag (vom 20. Januar 2014) nichts gegen die B_____ SA als (angebliche) Hauptvermieterin ableiten. Auch unter diesen Umständen müssten deshalb die E_____ GmbH und damit auch A_____ ausgewiesen werden (E. 2.4). Im Weiteren hat das Zivilgericht die Frage geprüft und verneint, ob zwischen der B_____ SA und der E_____ GmbH direkt ein mündlicher oder faktischer Mietvertrag zustande gekommen sei (E. 3).
2.2 Rechtsschutz in klaren Fällen setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und dass die Rechtslage klar ist (lit. b).
Sofort beweisbar ist der Sachverhalt dann, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Kläger hat in der Regel durch Urkunden den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Bestreitet der Beklagte die Tatsachen, genügt es, wenn er substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die aufgrund der Aktenlage gebildete gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Glaubhaftmachung ist dazu nicht erforderlich, doch reichen offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen nicht aus, um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (eingehend dazu BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621 ff.). Insoweit kommt der Beweislastverteilung keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Denn die Ausgangslage im summarischen Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen, wonach der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen voll zu beweisen hat und sich der Beklagte mit substantiierten und schlüssigen Einwendungen begnügen kann, führt dazu, dass der Kläger auch den Beweis für den Nichtbestand des diesen Einwendungen zugrunde gelegten Tatsachenfundaments erbringen muss, wenn er liquide Verhältnisse schaffen will (BGE 138 III 620 E. 6.2 S. 624 f.).
Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessensoder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126 und 138 III 728 E. 3.3 S. 734).
2.3 Im vorliegenden Fall macht der Berufungskläger in erster Linie geltend, er sei Angestellter oder Organ der E_____ GmbH und habe keinen selbständigen Besitz an den gemieteten Räumlichkeiten. Er sei lediglich Besitzdiener und damit nicht passivlegitimiert (Berufung, Rz 6).
Die Passivlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, die von Amtes wegen zu prüfen ist. Sie betrifft vielmehr das materielle Recht (vgl. Art. 59 und 60 ZPO; BGer 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 11 N 4). Der Berufungskläger legt nicht dar, dass er den Einwand der fehlenden Passivlegitimation bereits vor Zivilgericht vorgetragen hat. Im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 257 N 8). Damit sind alle Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien beim Entscheid des Gerichts berücksichtigt wissen wollen, auch in Mietausweisungsverfahren nach Art. 257 ZPO vor erster Instanz vorzubringen (vgl. dazu etwa auch BGer 4A_447/2011 vom 20. September 2011 E. 2.2 und 4A_7/2012 vom 3. April 2012 E. 2.3). Da der Berufungskläger nicht dartut, warum er seinen Einwand der fehlenden Passivlegitimation trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vortragen können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), ist sein erst mit der Berufung erfolgtes Vorbringen verspätet. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss einschlägiger Doktrin ein Ausweisungsbegehren sinnvollerweise gegen alle bekannten Personen zu richten ist, die das Mietobjekt belegen und sich weigern, dieses zu verlassen (SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 274g N 6a; Tanner, Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO, in: ZZZ 2010 S. 263 ff., 319 f.; Heinrich, in: Müller-Chen/Huguenin/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht. Art. 184–318 OR, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art 267–267a N 4).
2.4 Für den Fall, dass er als faktisch handelnde Person der faktische Mieter gewesen sein sollte und daher passivlegitimiert sei, macht der Berufungskläger eventualiter geltend, dass er weder eine Kündigungsandrohung noch eine gültige Kündigung erhalten habe. Allenfalls müsse eine solche als fristgerecht angefochten gelten, da er sich vorsorglich an die Mietschlichtungsstelle gewandt habe (Berufung, Rz 7).
Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid (E. 3, dritter Absatz) begründet, warum zwischen der B_____ SA und der E_____ GmbH auch kein faktisches Mietverhältnis bestanden hat. Mit seinem Vorbringen in der Berufung vermag der Berufungskläger nicht in rechtsgenüglicher Weise darzutun, warum wenigstens zwischen ihm und der B_____ SA ein faktisches Mietverhältnis bestanden haben könnte. Selbst wenn ein faktisches Mietverhältnis bestanden hätte, könnte der Berufungskläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Vorliegen eines faktischen Mietverhältnisses würde lediglich bedeuten, dass das Vertragsverhältnis für die Zeit des faktischen Vollzugs als gültig betrachtet würde. Macht die B_____ SA wie vorliegend die Ungültigkeit des angeblich faktischen Mietverhältnisses geltend, kann sie diesem jederzeit ein Ende setzen (Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 1 N 77; vgl. für die analoge Rechtslage bei faktischen Arbeitsverhältnissen Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012 Art. 320 N 12). Eine Kündigung des faktischen Mietverhältnisses war demzufolge nicht nötig. Der Berufungskläger kann sich demzufolge auch nicht darauf berufen, dass ihm keine (gültige) Kündigung zugestellt worden sei. Auch unter diesem Blickwinkel ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht einen Ausweisungsanspruch ihm gegenüber bejaht hat.
2.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht einen liquiden Sachverhalt und eine klare Rechtslage bejaht hat. Demgemäss ist es nicht zu beanstanden, dass es den Ausweisungsentscheid im summarischen Verfahren gemäss Art. 257 ZPO gefällt hat.
3.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2‘000.– zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung steht der Berufungsbeklagten nicht zu, erweist sich doch ihre Eingabe vom 5. März 2015 als unnötig (vgl. Art. 108 ZPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 2‘000.–.
Die Parteivertretungskosten werden wettgeschlagen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.