Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2025.49
URTEIL
vom 4. September 2025
Mitwirkende
lic. iur. André Equey (Vorsitz), Dr. Andreas Traub,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiber Dr. Johannes Hermann
Beteiligte
A____ GmbH Rekurrentin
[...]
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit
Utengasse 36, 4058 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 25. Februar 2025
betreffend Personalverleih
Sachverhalt
Die A____ GmbH (nachfolgend Rekurrentin) erbringt gemäss Eintrag im Handelsregister «Pflegedienstleistungen im Gesundheitswesen». Am 24. Mai 2024 beantragte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt (nachfolgend AWA) eine Bewilligung zum Personalverleih in der Schweiz. Ihr Geschäftsführer, B____ (nachfolgend Geschäftsführer), konstituierte sich dabei als für die Leitung verantwortliche Person. Mit Verfügung vom 18. Juni 2024 wies das AWA das Bewilligungsgesuch ab. Es begründete die Abweisung damit, dass der Geschäftsführer die Anforderungen als verantwortliche Person nicht erfülle. Ihm fehlten die entsprechende Ausbildung und die Berufserfahrung im Personalverleih. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt (nachfolgend WSU) mit Entscheid vom 25. Februar 2025 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin am 27. Februar 2025 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin beantragte sie im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Bewilligung zum Personalverleih. Der Regierungspräsident überwies den Rekurs am 24. März 2025 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2025 beantragte das WSU die Abweisung des Rekurses. Nachdem die Rekurrentin um Durchführung einer Verhandlung ersucht hatte, wurde der Rekurs am 4. September 2025 vor dem Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei wurden die Rekurrentin und das AWA bzw. deren Vertretungen befragt und gelangten diese zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 24. März 2025 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.3 Nicht eingetreten werden kann auf den Rekurs jedoch, soweit die Rekurrentin beantragt, «die Gegenpartei sei zum Ersatz des entstandenen Schadens seit Juni 2024 bis zum heutigen Zeitpunkt zu verpflichten» (Rekurs, S. 5).
Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es noch im Streit liegt (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 285). Der Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt. Er kann im Lauf des Rechtsmittelzugs grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert werden (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staatsund Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln (zum Ganzen VGE VD.2024.178 vom 9. Dezember 2024 E. 1.2.1; VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2, je mit Hinweisen).
Die Rekurrentin stellte vor dem WSU keinen Antrag auf Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz. Sie tat dies im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zum ersten Mal. Damit geht dieser Antrag über den Streitgegenstand vor dem Verwaltungsgericht hinaus. Darauf kann deshalb nicht eingetreten werden.
Selbst wenn der Schadenersatzantrag Streitgegenstand wäre, könnte darauf mangels Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten werden. Ansprüche auf Schadenersatz gegen den Staat sind nämlich auf dem Weg des Zivilprozesses, d.h. vor dem Zivilgericht, geltend zu machen (§ 4 VRPG, § 6 Abs. 1 Haftungsgesetz [SG 161.100]). Darüber hinaus fehlte es für die Zusprechung von Schadenersatz an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt (siehe E. 2 und 3).
1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Verwaltung das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.
In der Sache ist strittig, ob die Rekurrentin die Voraussetzungen für den Personalverleih erfüllt (siehe zu den Voraussetzungen im Allgemeinen unten E. 2.1–2.3), insbesondere ob der Geschäftsführer über die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs verfügt (siehe hierzu unten E. 3).
2.1 Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts (Art. 12 Abs. 1 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG, SR 823.11]). Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVG wird die Bewilligung erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister eingetragen ist (lit. a), über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt (lit. b) und kein anderes Gewerbe betreibt, das die Interessen von Arbeitnehmern oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte (lit. c). Gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG müssen die für die Leitung verantwortlichen Personen Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein (lit. a), für eine fachgerechte Verleihtätigkeit Gewähr bieten (lit. b) und einen guten Leumund geniessen (lit. c). Bei diesen Anforderungen handelt es sich ebenfalls um Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung für den Personalverleih (vgl. Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 13 N 1). Die Anforderungen gemäss Art. 13 Abs. 1 AVG werden als betriebliche Voraussetzungen bezeichnet und diejenigen gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG als persönliche Voraussetzungen (vgl. Art. 32 f. Arbeitsvermittlungsverordnung [AVV, SR 823.111]; Kull, a.a.O., Art. 13 N 1 sowie vor N 2 und vor N 11).
2.2 Wer eine Berufslehre abgeschlossen oder eine gleichwertige Ausbildung absolviert hat und eine mehrjährige Berufstätigkeit nachweisen kann, verfügt gemäss Art. 33 AVV über die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs, sofern er insbesondere eine anerkannte Vermittler- oder Verleiherausbildung besitzt (lit. a) oder eine mehrjährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen hat (lit. b). Gemäss dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO und der Lehre bedeutet mehrjährig dabei mindestens drei Jahre (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG, zur AVV und zur GebV-AVG, Bern Juni 2024 [nachfolgend SECO, Weisungen und Erläuterungen], Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35; Fierz, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 3 N 10; Kull, a.a.O., Art. 13 N 15). Für die Beantwortung der Frage, ob eine Person durch Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs erworben hat, ist nicht nur die Dauer, sondern auch der Umfang der Berufstätigkeit relevant. Das AWA macht daher zu Recht geltend, dass es nicht nur auf die Dauer der Berufstätigkeit, sondern auch auf das Arbeitspensum ankomme (vgl. Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024, Ziff. 4.4). Mangels näherer Angaben zum erforderlichen Arbeitspensum in den Weisungen und Erläuterungen des SECO und der Lehre erschiene es naheliegend, davon auszugehen, dass sich die Mindestdauer von drei Jahren auf ein Vollzeitpensum bezieht. Gemäss dem AWA liegt es jedoch nach seiner ständigen Praxis «im behördlichen Ermessen, ob eine dreijährige Berufserfahrung im Personalbereich ausreichend ist oder nicht und ob es sich dabei um eine Vollzeit- oder Teilzeitstelle handeln muss/kann» (Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024, Ziff. 4.2). Massgebend seien die Gesamtumstände (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Nach der Praxis des AWA kann somit unter Umständen auch einschlägige Berufserfahrung von mindestens drei Jahren mit einem Arbeitspensum von weniger als 100 % die Voraussetzung von Art. 33 lit. b AVV erfüllen (vgl. allgemein zur Lockerung der Anforderungen nach Art. 33 AVV sogleich E. 2.3).
2.3 Mit dem Adverb insbesondere wird in Art. 33 AVV zum Ausdruck gebracht, dass die Gewähr für eine fachgerechte Verleihtätigkeit im Einzelfall auch dann bejaht werden kann, wenn die für die Leitung verantwortliche Person die Voraussetzungen gemäss Art. 33 lit. a oder b AVV nicht vollumfänglich erfüllt, aber aufgrund der Gesamtumstände für die Leitung eines Verleihbetriebs geeignet erscheint (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35). Gemäss dem SECO ist von der Möglichkeit der Erteilung einer Bewilligung trotz nicht vollständiger Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 33 lit. a oder b AVV äusserst zurückhaltend Gebrauch zu machen (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35 und Ziff. 3.2.2 S. 87) und gemäss der Lehre verfügt die Bewilligungsbehörde dabei über einen erheblichen Ermessensspielraum (Kull, a.a.O., Art. 13 N 16; vgl. Fierz, a.a.O., Art. 3 N 10). Gemäss dem SECO kommt eine Ausnahme insbesondere in Betracht für Personen mit Universitätsabschluss, mit einer höheren Berufsbildung wie einer eidgenössischen Berufsprüfung oder einer eidgenössischen höheren Fachprüfung oder mit einem Abschluss einer höheren Fachschule, für Personen, welche die Module Arbeitsrecht und Sozialversicherungen im Vorbereitungskurs zum eidgenössischen Fachausweis für HR-Fachleute und eine Ausbildung, die mit dem Tätigkeitsbereich der für die Leitung eines Personalverleihbetriebs verantwortlichen Person im Zusammenhang steht (HR, Vermittlung, Beratung etc.), absolviert haben, sowie für Personen, die selbst einmal einen Betrieb geführt haben, in dem sie auch mit der Personalführung (mindestens fünf Mitarbeitende) betraut gewesen sind (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35 f. und Ziff. 3.2.2 S. 87; vgl. ferner Kull, a.a.O., Art. 13 N 16).
3.
Bei den fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG und Art. 33 AVV sind der Berufsabschluss des Geschäftsführers (unten E. 3.1) und dessen Berufserfahrung (E. 3.2) näher zu erörtern. Ausserdem ist auf die Rügen der Ungleichbehandlung (E. 3.3), der Missachtung des öffentlichen Interesses (E. 3.4) und des Widerspruchs zur erteilten Bewilligung zur Führung einer Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege (E. 3.5) einzugehen.
3.1 Die Rekurrentin hat behauptet, ihr Geschäftsführer sei «ausgebildeter Fachmann Gesundheit» (Rekurs vom 21. Juni 2024, Rz. 5 und 9). Nachdem das AWA in seiner Vernehmlassung vom 25. Juli 2024 (Ziff. 3.4) darauf hingewiesen hatte, dass nicht klar sei, ob der Geschäftsführer «eine Ausbildung (EBA/EFZ o.Ä.) im Gesundheitswesen» abgeschlossen habe, erklärte die Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 20. August 2024 (Ziff. 3), er verfüge über einen Lehrabschluss, und reichte ein Fähigkeitszeugnis vom 10. August 2010 ein, aus dem sich ergibt, dass der Geschäftsführer das Qualifikationsverfahren als Automobil-Assistent EBA bestanden hat. An der Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärte der Geschäftsführer schliesslich, dass er die Ausbildung zum Fachmann Gesundheit zwar begonnen, aber abgebrochen habe (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Er verfügt mithin über keinen Lehrabschluss und kein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Fachmann Gesundheit.
Es fragt sich, ob der Geschäftsführer auch mit dem Bestehen des Qualifikationsverfahrens als Automobil-Assistent EBA die Voraussetzung des Abschlusses einer Berufslehre gemäss Art. 33 AVV erfüllt. Bei der beruflichen Grundbildung wird zwischen der zweijährigen Grundbildung, die zum eidgenössischen Berufsattest führt, und der drei- bis vierjährigen Grundbildung, die zum eidgenössischen Fähigkeitszeugnis führt, unterschieden (Art. 17 Abs. 1–3 Berufsbildungsgesetz [SR 412.10]). Ob mit einer Berufslehre in Art. 33 AVV nur die drei- bis vierjährige Grundbildung gemeint ist, kann offengelassen werden, da der Geschäftsführer der Rekurrentin die weiteren persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt (siehe sogleich E. 3.2).
3.2
Die Rekurrentin begründet die Berufserfahrung des Geschäftsführers zum einen mit seiner Tätigkeit für die C____ GmbH (hierzu unten E. 3.2.1) und zum anderen mit seinen Tätigkeiten für sie selber (hierzu unten E. 3.2.2).
3.2.1
3.2.1.1 Die Rekurrentin hat ein Arbeitszeugnis der C____ GmbH vom 31. März 2021 eingereicht. Der Zweck dieser Gesellschaft bestand in der Erbringung von Dienstleistungen im Treuhandbereich, insbesondere Buchhaltung, Abschluss- und Steuerberatung, Betriebs- und Unternehmensberatung, der Vermittlung von Versicherungen, dem Erwerb, der dauernden Verwaltung und der Vermittlung von Immobilien, der Konzeption, Organisation und Vermittlung von Verkaufsschulungen, Seminaren und verkaufsfördernden Massnahmen sowie der Erbringung von Beratungen im Unternehmens- und EDV-Bereich. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war vom 27. Februar 2018 bis am 9. Februar 2022 D____. Seither war E____ einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Mit Entscheid des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 29. November 2022 wurde die Gesellschaft wegen eines Organisationsmangels aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Am 6. März 2023 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und am 18. März 2025 wurde die Gesellschaft gelöscht. Das Arbeitszeugnis ist von D____ unterzeichnet. Gemäss dem Arbeitszeugnis war der Geschäftsführer in der Zeit vom 1. März 2018 bis am 31. März 2021 im Unternehmen der C____ GmbH tätig. In dieser Zeit sei er in den Bereichen Personalwesen, Organisations- und Unternehmensberatung beschäftigt gewesen. Dieses Arbeitszeugnis ist aus den nachstehenden Gründen nicht glaubhaft. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass es sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung handelt.
3.2.1.2 Als Beilage zu ihrem Gesuch um eine Bewilligung für den Personalverleih vom 24. Mai 2024 (Beilage 5a zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) reichte die Rekurrentin einen Lebenslauf des Geschäftsführers (Beilage 5b zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) ein. Gemäss diesem war der Geschäftsführer von 2011 bis 2014 als Chauffeur, von 2016 bis 2022 als Fachmann Gesundheit und ab 2022 bei der Rekurrentin tätig. Dass er irgendwann im Bereich Personalwesen, Organisationsberatung oder Unternehmensberatung tätig gewesen sei, wird darin nicht erwähnt. Wenn er in relevantem Umfang in einer dieser Bereiche tätig gewesen wäre, wäre nicht ersichtlich, weshalb er dies in seinem Lebenslauf nicht erwähnt hat, zumal er die Tätigkeiten bei der C____ GmbH gerade deshalb ausgeübt hat, weil er die nötige Berufserfahrung im Hinblick auf eine spätere Verleihtätigkeit erwerben wollte (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Darauf angesprochen erklärte der Geschäftsführer an der Verhandlung des Verwaltungsgerichts, dass er keine Tätigkeit in den Lebenslauf aufnehmen könne, für die er nicht bezahlt worden sei und für die keine Sozialabgaben geleistet worden seien (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Dass einschlägige Berufserfahrung im Lebenslauf nicht genannt wird, weil die entsprechende Tätigkeit unbezahlt war, ist allerdings sehr unüblich. Die Erklärung des Geschäftsführers ist mithin schwer nachvollziehbar.
3.2.1.3 Im Arbeitszeugnis werden die folgenden Aufgaben und Verantwortungsbereiche des Geschäftsführers genannt: Rekrutierung und Auswahl von Mitarbeitern einschliesslich der Erstellung und Schaltung von Stellenanzeigen, Durchführung von Vorstellungsgesprächen und Auswahlprozessen; Entwicklung und Implementierung von Personalentwicklungsmassnahmen und Schulungsprogrammen; Betreuung und Beratung von Mitarbeitern in allen personalrelevanten Angelegenheiten; Erstellen und Pflegen von Personalakten sowie Vorbereitung und Durchführung der Gehaltsabrechnung; Analyse und Optimierung von Organisationsstrukturen und Geschäftsprozessen; Beratung des Managements in Fragen der Unternehmensstrategie und -entwicklung; Planung und Durchführung von Veränderungsprojekten zur Effizienzsteigerung und Verbesserung der Unternehmensleistung; Moderation von Workshops und Schulungen zur Förderung der Teamarbeit und des Wissensaustauschs. Die Rekurrentin behauptet nicht, geschweige denn beweist sie, dass der Geschäftsführer vor seiner Tätigkeit für die C____ GmbH eine Ausbildung oder Erfahrung im kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen oder organisatorischen Bereich gehabt habe. Unter diesen Umständen erscheint es unglaubhaft, dass der Geschäftsführer alle im Arbeitszeugnis genannten Aufgaben wahrgenommen hat. Insbesondere ist nicht vorstellbar, dass er in der Lage gewesen ist, Organisationsstrukturen und Geschäftsprozesse zu analysieren und zu optimieren, Veränderungsprojekte zur Effizienzsteigerung und Verbesserung der Unternehmensleistung zu planen und durchzuführen sowie das Management in Fragen der Unternehmensstrategie und -entwicklung zu beraten. Dies vermochte der Geschäftsführer auch an der Verhandlung des Verwaltungsgerichts nicht plausibel zu erklären (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 3).
3.2.1.4 Das Arbeitszeugnis wurde erst eingereicht, nachdem das AWA die Rekurrentin mit E-Mail vom 27. Mai 2024 (Beilage 6 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) darauf hingewiesen hatte, dass der Geschäftsführer im Besitz einer anerkannten Vermittler- oder Verleiherausbildung sein oder eine mehrjährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen aufweisen müsse. Zudem erklärte der Geschäftsführer namens der Rekurrentin zunächst mit E-Mail vom 27. Mai 2024 (Beilage 7 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024), er habe seinen alten Arbeitgeber erreicht und werde die Bestätigung von diesem im Verlauf der Woche erhalten. Erst mit E-Mail vom 29. Mai 2024 (Beilage 8 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) reichte er das Arbeitszeugnis ein. Wenn das Arbeitszeugnis entsprechend seiner Datierung tatsächlich bereits am 31. März 2021 ausgestellt worden wäre, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb der Geschäftsführer nicht darüber verfügt hat und sich das Arbeitszeugnis erst von der ehemaligen Arbeitgeberin zustellen lassen musste. In der Verhandlung des Verwaltungsgerichts gab der Geschäftsführer an, das originale Arbeitszeugnis verloren zu haben (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Auch dies erscheint wenig glaubhaft. Hat der Geschäftsführer doch die Tätigkeiten bei der C____ GmbH gerade deshalb verrichtet, weil er die nötige Berufserfahrung im Hinblick auf eine spätere Verleihtätigkeit erwerben wollte (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Mithin war die Bestätigung im Arbeitszeugnis für den Geschäftsführer von zentraler Bedeutung. Dass ein solch wichtiges Dokument verloren geht und man sich dessen Existenz erst aufgrund einer Nachfrage der Bewilligungsbehörde bewusst wird, weckt erhebliche Zweifel an der Aussagekraft des Zeugnisses.
3.2.1.5 Sodann behauptet die Rekurrentin in ihrem Rekus vom 27. Februar 2025 (S. 2), der Geschäftsführer habe bei der C____ GmbH im Bereich Personalverleih gearbeitet. Dieser wird vom Zweck der Gesellschaft aber nicht erfasst. Zwar führte der Geschäftsführer vor dem Verwaltungsgericht aus, dass die C____ GmbH neben dem Bereich Treuhand auch im Bereich Personalverleih tätig gewesen sei. Sie habe 60 bis 70 Mitarbeiter in der Baubranche verliehen (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Einen Beweis dafür reichte die Rekurrentin jedoch nicht ein.
3.2.1.6 Schliesslich hat die Rekurrentin eine Arbeitsbestätigung der C____ GmbH vom 13. Juni 2024 eingereicht, gemäss welcher der Geschäftsführer in der Zeit vom 1. März 2018 bis am 31. März 2021 unentgeltlich in Teilzeit im Unternehmen der C____ GmbH tätig gewesen sei, «um Berufserfahrung in den Bereichen Personalwesen, Organisation und Unternehmensberatung zu sammeln». Aufgrund eines Vergleichs mit der Unterschrift auf dem Arbeitszeugnis ist davon auszugehen, dass die Arbeitsbestätigung ebenfalls von D____ unterzeichnet worden ist. Dieser war im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Arbeitsbestätigung schon lange nicht mehr zeichnungsberechtigt. Seine Erklärung bindet die C____ GmbH daher grundsätzlich nicht. Da er in der betreffenden Zeit Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der C____ GmbH gewesen ist, erscheint er an sich trotzdem geeignet, Angaben zum Sachverhalt zu machen. Die Arbeitsbestätigung stellt sich aber als genauso unglaubhaft dar wie das Arbeitszeugnis. Eine Person, die zum Zweck des Sammelns von Berufserfahrung in den Bereichen Personalwesen, Organisation und Unternehmensberatung bei einem Unternehmen tätig ist, dürfte kaum in der Lage sein, alle im Arbeitszeugnis erwähnten Aufgaben (siehe oben E. 3.2.1.3) wahrzunehmen. Zudem erscheint es unwahrscheinlich, dass eine Person, die während drei Jahren in relevantem Umfang die teilweise sehr anspruchsvollen und verantwortungsvollen Aufgaben gemäss Arbeitszeugnis wahrnimmt, dafür überhaupt kein Entgelt verlangt. Daran vermag auch die Erklärung der Rekurrentin nichts zu ändern, dass der Geschäftsführer diese Tätigkeiten unentgeltlich geleistet habe, weil er andernfalls keine Möglichkeit erhalten hätte, im Personalverleih Berufserfahrung zu sammeln (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Auch wenn die Ausübung der Tätigkeiten zunächst primär im Interesse des Geschäftsführers gelegen hat, wäre es doch üblich, dass die Verrichtung solch qualifizierter Tätigkeiten mit der Zeit vergütet würde.
3.2.1.7 Selbst, wenn das Arbeitszeugnis und die Arbeitsbestätigung als glaubhaft erachtet und darauf abgestellt werden könnte, wäre damit Berufserfahrung des Geschäftsführers im Personalwesen sowie in der Organisations- und Unternehmensberatung in einem Umfang von höchstens gut zweieinhalb Monaten in einem Vollzeit entsprechenden Pensum erstellt.
Der Umfang des Pensums des Geschäftsführers wird weder im Arbeitszeugnis noch in der Arbeitsbestätigung angegeben. Gemäss Arbeitszeugnis von März 2018 (Beilage 11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) arbeitete der Geschäftsführer vom 1. Juli 2017 bis am 31. März 2018 als Fachmann Gesundheit im Alters- und Pflegeheim F____. Gemäss Zeugnis vom 22. Januar 2019 (Beilage 11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) war der Geschäftsführer vom 1. Mai bis 30. November 2018 als Fachperson Pflege und Betreuung im Alterspflegeheim G____ tätig. Gemäss Zeugnis vom 5. September 2022 (Beilage 11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) war der Geschäftsführer vom 16. November 2018 bis am 25. August 2022 im Alters- und Pflegeheim H____ als Fachmann Gesundheit mit einem Arbeitspensum von 100 % angestellt.
Gemäss dem AWA und dem WSU ist jedenfalls für die Tätigkeit des Geschäftsführers im Alters- und Pflegeheim H____ von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden auszugehen. Für Büropersonal beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a Arbeitsgesetz [ArG, SR 822.11]). Gemäss dem AWA und dem WSU konnte der Geschäftsführer daher neben seiner Tätigkeit im Alters- und Pflegeheim H____ höchstens drei Stunden pro Woche bei der C____ GmbH arbeiten, was einem Pensum von 7.5 % entspreche. Drei Stunden pro Woche ergäben für die angebliche Dauer der angeblichen Tätigkeit für die C____ GmbH von 37 Monaten 481 Stunden. Dies entspreche einer Tätigkeit mit einem Vollzeitpensum von rund zweieinhalb Monaten (angefochtener Entscheid, E. 10; Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024, Ziff. 4.4). In ihrer Stellungnahme vom 20. August 2024 hat sich die Rekurrentin mit diesen Feststellungen des AWA überhaupt nicht auseinandergesetzt. In ihrem Rekurs vom 27. Februar 2025 (S. 3) behauptet die Rekurrentin, der Geschäftsführer habe nicht durchgehend 100 %, sondern «in einem geteilten Schichtmodell mit halben Diensten» gearbeitet und unbezahlten Urlaub genommen. Zudem habe er unbezahlten Urlaub genommen, um sich in der Personalvermittlung weiterzubilden und praktische Erfahrung zu sammeln. Anlässlich der Verhandlung des Verwaltungsgerichts führte die Rekurrentin aus, dass der Geschäftsführer zwei, drei Monate unbezahlten Urlaub genommen habe. Ausserdem habe er bereits um 12.00 statt um 16.00 Uhr Feierabend gemacht, um am Nachmittag bis um 18.00 Uhr bei der C____ GmbH zu arbeiten. Die verpassten Arbeitsstunden am Alters- und Pflegeheim H____ habe er nachgeholt, z.B. durch verlängerte Nachtwachen (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.).
Für die Zeit 1. März bis 15. November 2018, während welcher der Geschäftsführer noch nicht im Alters- und Pflegeheim H____ tätig gewesen ist, erscheint es zwar möglich, dass sein Pensum in den Alters- und Pflegeheimen weniger als 100 % betragen hat und er damit mehr als drei Stunden pro Woche für die C____ GmbH tätig gewesen ist. Die Rekurrentin hat den konkreten Umfang der Tätigkeit für diese Gesellschaft aber weder substanziiert behauptet noch belegt. Da sie die Beweislast für die Bewilligungsvoraussetzung der Berufserfahrung des Geschäftsführers trägt, ist eine Tätigkeit im Umfang von mehr als drei Stunden pro Woche deshalb auch für diese Zeit nicht zu berücksichtigen. Für die Zeit vom 16. November 2018 bis 31. März 2021 ist die Behauptung der Rekurrentin, das Arbeitspensum des Geschäftsführers im Altersund Pflegeheim habe nicht durchgehend 100 % betragen, offensichtlich unglaubhaft, weil sie im Widerspruch zum von der Rekurrentin selbst eingereichten Zeugnis steht. Auch die Behauptung der Rekurrentin, der Geschäftsführer habe unbezahlten Urlaub genommen, ist mangels Beweises nicht zu berücksichtigen, zumal die Rekurrentin auch an der Verhandlung des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig dargelegt hat, wann und für wie lange der Geschäftsführer unbezahlten Urlaub genommen habe und wie häufig er jeweils früher Feierabend gemacht habe, um bei der C____ GmbH zu arbeiten.
Schliesslich macht die Rekurrentin geltend, die Vorinstanzen hätten die Stunden des Geschäftsführers falsch berechnet (Rekurs vom 27. Februar 2025 (S. 3). Inwiefern die Berechnungen falsch sein sollten, legt die Rekurrentin aber nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Damit bleibt es dabei, dass selbst bei Wahrunterstellung des Arbeitszeugnisses und der Arbeitsbestätigung höchstens von Berufserfahrung des Geschäftsführers im Personalwesen sowie in der Organisations- und Unternehmensberatung bei der C____ GmbH in einem gut zweieinhalb Monate mit einem Vollzeitpensum entsprechenden Umfang ausgegangen werden könnte.
3.2.2
3.2.2.1 Die Rekurrentin behauptet, dass ihr Geschäftsführer seit dem 1. September 2022 ununterbrochen im Personalverleih tätig sei (Rekurs, S. 2). Damit kann sie nur die Beschäftigung ihres Geschäftsführers mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin meinen.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 AVV sind Betriebe, die ausschliesslich den Inhaber oder die Mitbesitzer des Betriebs verleihen, nicht bewilligungspflichtig. Diese Bestimmung erfasst den Verleih von geschäftsführenden Inhabern von Einzelunternehmen sowie von Personen, die Inhaber von mindestens 20 % der Aktien oder Stammanteile sowie Mitglieder des Verwaltungsrats oder der Geschäftsführung einer AG oder GmbH sind (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 3.1.2.4).
Der Verleih des Geschäftsführers und Gesellschafters der Rekurrentin durch die Rekurrentin fällt unter Art. 28 Abs. 2 AVV. Mit Verfügungen vom 20. September 2022 und 12. September 2024 bestätigte das AWA der Rekurrentin, dass der Betrieb ausschliesslich den Gesellschafter und Geschäftsführer im Sinn von Art. 28 Abs. 2 AVV verleihe und demnach nicht bewilligungspflichtig sei. Der Geschäftsführer war maximal von September 2022 bis heute mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin betraut (vgl. angefochtener Entscheid, E. 11).
Es erscheint grundsätzlich möglich, dass auch die Beschäftigung einer Person mit dem Verleih von sich selbst als Berufserfahrung im Personalverleih anerkannt werden kann. Allerdings kann der Erfahrung mit dem Verleih von sich selbst gegenüber der Erfahrung mit dem Verleih von anderen Arbeitnehmenden nur ein reduziertes Gewicht beigemessen werden, weil der Arbeitnehmer beim Verleih von sich selbst mit gewissen Aspekten des Personalverleihs keine Erfahrung sammeln kann. Insbesondere entfallen dabei die wichtigen Aspekte der Akquisition und der Führung der Arbeitnehmenden sowie der Verantwortung und der Fürsorge für diese vollständig. Vor allem aber ist beim Verleih eines Inhabers oder Mitbesitzers des Verleihbetriebs nur ein kleiner Teil seiner Tätigkeit dem Personalverleih zuzuordnen oder mit einer Tätigkeit in der Arbeitsvermittlung, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen vergleichbar. Der Grossteil der Tätigkeit des Inhabers oder Mitbesitzers des Verleihbetriebs besteht dagegen in der Arbeit in den Einsatzbetrieben. Diese hat nichts mit Arbeitsvermittlung, Personalverleih, Personal-, Organisations-oder Unternehmensberatung oder Personalwesen zu tun, wenn der Zweck der Inhaberin des Verleihbetriebs wie im vorliegenden Fall derjenige der Rekurrentin in der Erbringung von Pflegedienstleistungen im Gesundheitswesen, namentlich im Bereich der medizinischen pflegerischen Betreuung, besteht. Aus den vorstehenden Gründen könnte die Beschäftigung des Geschäftsführers der Rekurrentin mit dem Verleih von sich selbst – wenn überhaupt – höchstens nach deutlich mehr als drei Jahren als Berufserfahrung im Personalverleih im Sinn von Art. 33 lit. b AVV anerkannt werden, durch die er die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs erworben hat.
3.2.2.2 Anlässlich der Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärte der Geschäftsführer, dass er sich seit 2022 selber verleihe. Die dafür nötige Bewilligung sei im September 2024 für weitere zwei Jahre verlängert worden. Neben dem Selbstverleih betreibe er in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft eine Spitex. Rund die Hälfte seiner Arbeitszeit verwende er für Pflegedienstleistungen im Selbstverleih, die andere Hälfte für administrative Arbeiten. Zu Beginn habe er zwar wenig Aufträge gehabt («nur am Samstag und Sonntag sowie ab und zu unter der Woche», vgl. E-Mail vom 4. November 2022, Beilage 4 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024). Mangels Bewilligung zum Personalverleih habe er in der Folge Aufträge ablehnen müssen. Wenn er nicht den Betrieb einer Spitex aufgenommen hätte, hätte er Konkurs anmelden müssen. Mittlerweile arbeite er jedoch im Selbstverleih und in der Leitung der Spitex «eigentlich sieben Tage in der Woche» und damit mehr als in einem Vollzeitpensum (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Abgesehen von der Betriebsbewilligung zur Führung einer Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege im Kanton Basel-Stadt vom 2. Mai 2025 legte die Rekurrentin keine Beweise für diese Ausführungen ins Recht.
3.2.2.3 Der Geschäftsführer war folglich bisher höchstens während rund drei Jahren (1. September 2022 bis 4. September 2025) mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin beschäftigt. Wenn man – zu Gunsten der Rekurrentin – über die drei Jahre durchschnittlich von einem Vollzeitpensum ausginge und die administrativen Arbeiten voll als Berufserfahrung nach Art. 33 lit. b AVV anrechnete, ergäbe sich im Rahmen der Tätigkeiten des Geschäftsführers für die Rekurrentin eine Berufserfahrung von rund anderthalb Jahren. Damit steht fest, dass auch diese Berufserfahrung die Voraussetzungen von Art. 33 lit. b AVV offensichtlich nicht erfüllt. Deshalb kann offenbleiben, ob die administrativen Tätigkeiten im Selbstverleih und die Tätigkeiten im Betrieb der Spitex überhaupt bewiesen sind und in welchem Umfang diese Tätigkeiten effektiv an die Berufserfahrung angerechnet werden können.
3.2.3 Angesichts dieser beschränkten Erfahrung ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen dem Geschäftsführer eine mehrjährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen im Sinn von Art. 33 lit. b AVV, durch die er die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs erworben hat, abgesprochen haben. Dies gälte selbst unter Mitberücksichtigung der behaupteten, aber nicht belegten Berufserfahrung des Geschäftsführers im Personalwesen sowie in der Organisations- und Unternehmensberatung bei der C____ GmbH in einem höchstens gut zweieinhalb Monate mit einem Vollzeitpensum entsprechenden Umfang.
3.3 Die Rekurrentin behauptet sodann, dass die Verweigerung der von ihr beantragten Bewilligung für den Personalverleih gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse, weil in anderen Fällen Berufserfahrung, die mit derjenigen ihres Geschäftsführers vergleichbar sei, als für den Erwerb der nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs genügend anerkannt worden sei (vgl. Rekurs, S. 3). Für diese Behauptung ist die Rekurrentin aber jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis schuldig geblieben. Damit entbehrt ihre Rüge der Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots jeglicher Grundlage.
3.4 Des Weiteren macht die Rekurrentin geltend, dass die Verweigerung der Bewilligung für den Personalverleih dem öffentlichen Interesse widerspreche, weil in der Pflege ein akuter Fachkräftemangel herrsche und die Rekurrentin sofort verfügbares qualifiziertes Pflegepersonal verleihen und damit zur Entlastung der Spitäler und Altersheime beitragen könnte (vgl. Rekurs, S. 4). Abgesehen davon, dass die Rekurrentin ihre behauptete Fähigkeit nicht ansatzweise belegt hat, könnte sie daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das allfällige öffentliche Interesse an der Verfügbarkeit von Leiharbeitnehmenden ist kein bei der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen zu berücksichtigender Aspekt (vgl. auch angefochtener Entscheid, E. 13 und Vernehmlassung des WSU, Rz. 9). Insbesondere kann es ein solches Interesse nicht rechtfertigen, die Anforderungen an den Verleihbetrieb oder an die verantwortlichen Personen zu reduzieren und damit die Gewährleistung des mit dem AVG bezweckten Schutzes der Arbeitnehmenden (vgl. Art. 1 lit. c AVG) in Frage zu stellen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht dargelegt, weshalb es im öffentlichen Interesse liegen sollte, dass Arbeitnehmende, die bereit sind, in der Pflege tätig zu sein, von der Rekurrentin angestellt und an Spitäler oder Altersheime verliehen werden, anstatt direkt von diesen angestellt zu werden. Schliesslich könnten die Arbeitnehmenden auch von anderen im Bereich des Personalverleihs tätigen Unternehmen angestellt werden, wie das WSU zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung des WSU, Rz. 9).
3.5 Schliesslich kritisiert die Rekurrentin, dass die Nichterteilung der Bewilligung zum Personalverleih in einem Widerspruch zur erteilten Betriebsbewilligung zur Führung einer Spitex stehe (Verhandlungsprotokoll, S. 4; Plädoyer, Ziff. 4). Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebsbewilligung zur Führung einer Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege sind in § 36 Abs. 2 und § 38 des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100) und in §§ 11–14 der Verordnung über die Fachpersonen und Betriebe im Gesundheitswesen (SG 310.120) geregelt. Sie unterscheiden sich von den Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung für den Personalverleih. Insbesondere wird keine Berufserfahrung im Sinn von Art. 33 lit. b AVV vorausgesetzt und ist die in der Bewilligung aufgeführte für die Pflege verantwortliche Fachperson gemäss § 38 GesG nicht der Geschäftsführer. Die Rekurrentin kann demzufolge aus der erteilten Bewilligung zur Führung einer Spitex für das vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs unbegründet und demzufolge abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden auf CHF 1'200.– festgesetzt (§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Johannes Hermann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.