Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2017.273
URTEIL
vom 8. März 2018
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez
und Gerichtsschreiberin MLaw Derya Avyüzen
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat, [...]
gegen
Amt für Justizvollzug, Strafvollzug
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 28. November 2017
betreffend Vollzugsbefehl, Vorladung zum Strafantritt
Sachverhalt
Mit Strafbefehl vom 30. Juli 2014 wurde A____ (Rekurrent) wegen einfacher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Dieser Strafbefehl ist rechtskräftig, wie der Rekurrent ausdrücklich anerkennt (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 5; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 5; Rekurs vom 4. Dezember 2017 Ziff. 5). Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 informierte die Inkassostelle des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) die Abteilung Strafvollzug, dass die Geldstrafe nicht bezahlt worden sei beziehungsweise auf dem Betreibungsweg uneinbringlich sei. Mit Vollzugsbefehl vom 7. September 2017 lud die Abteilung Strafvollzug den Rekurrenten auf den 7. Dezember 2017 zum Antritt des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe vor und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Gegen diesen Vollzugsbefehl meldete der Rekurrent mit Eingabe vom 18. September 2017 Rekurs an und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenentscheid vom 7. November 2017 wies das JSD den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Rekurrent am 14. November 2017 Rekurs beim Regierungsrat, welcher dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen wurde. Für den Fall der Überweisung an das Verwaltungsgericht stellte der Rekurrent den Verfahrensantrag, dem Rekurs vom 14. November 2017 gegen den Zwischenentscheid vom 7. November 2017 sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Abteilung Strafvollzug sei anzuweisen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens auszusetzen. Mit Entscheid vom 28. November 2017 wies das JSD den Rekurs gegen den Vollzugsbefehl der Abteilung Strafvollzug vom 7. September 2017 ab. Mit Verfügung vom 30. November 2017 wies der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts die Anträge, dem Rekurs vom 14. November 2017 gegen den Zwischenentscheid des JSD vom 7. November 2017 sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und der Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 sei bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens betreffend den Zwischenentscheid vom 7. November 2017 auszusetzen, ab. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 schrieb der Verfahrensleiter das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren in Bezug auf den Zwischenentscheid des JSD vom 7. November 2017 infolge Gegenstandslosigkeit ab. Am 17. November und am 6. Dezember 2017 leistete der Rekurrent Teilzahlungen an die Geldstrafe von CHF 900.– und CHF 1‘800.–.
Gegen den Entscheid des JSD vom 28. November 2017 richtet sich der mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 erhobene und begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, den das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 zum direkten Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen hat. Mit seinem Rekurs beantragte der Rekurrent, der Entscheid des JSD vom 28. November 2017 sei unter o/e- Kostenfolge aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Abteilung Strafvollzug zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Für den Fall der Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht stellte der Rekurrent den Verfahrensantrag, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. die Abteilung Strafvollzug sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens auszusetzen. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs vom 4. Dezember 2017 gegen den Entscheid des JSD vom 28. November 2017 die aufschiebende Wirkung zu und wies die Abteilung Strafvollzug vorsorglich an, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe bis zum Abschluss des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens auszusetzen. Am 11. Januar 2018 gewährte der Verfahrensleiter dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand. Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 beantragte das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses, während der Rekurrent mit Replik vom 6. Februar 2018 an seinen Anträgen festhielt.
Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 8. Dezember 2017 sowie § 12 des Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und hat damit ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
1.3 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE VD.2014.116 vom 15. Juli 2014 E. 1.2).
1.4 Mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 reichte der Rekurrent einen Einsatzvertrag der [...] AG vom 12. Dezember 2017 ein, der im hier zu beurteilenden Zusammenhang steht. Dieser Vertrag stellt ein neues Beweismittel dar, weshalb zu prüfen ist, ob es sich um ein zulässiges Novum handelt.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren können wie auch im verwaltungsinternen Verfahren von Bundesrechts wegen neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (VGE VD.2015.179/VD.2015.180/VD.2015.181/VD.2015.182/VD.2015.184/ VD.2015.185 vom 16. September 2016 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, mit Hinweisen, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2, mit Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren diese berücksichtigt werden können, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2, mit Hinweisen, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, mit Hinweis, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen". Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel haben sich erst später ereignet bzw. sind erst später bekannt geworden oder zu den betreffenden Vorbringen hat vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5, VD.2014.101 vom 18. August 2015 E. 1.4; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts können sogar nur noch echte Noven berücksichtigt werden (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Der Rekurrent reichte den Einsatzvertrag der [...] AG erst in einer späteren Eingabe am 21. Dezember 2017 ein. Da dieser Einsatzvertrag aber erst am 12. Dezember 2017 nach erfolgter Rekursbegründung vom 4. Dezember 2017 entstanden ist und der Rekurrent diesen dem Gericht unverzüglich eingereicht hat, handelt sich dabei zweifellos um ein zulässiges Novum, das im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden kann.
2.
Der Rekurrent rügt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem ihm vor dem Erlass des Vollzugsbefehls vom 7. September 2017 keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben worden sei (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 6; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 11 f.; Rekurs vom 4. Dezember 2017 Ziff. 6 f., 14-16 und 18).
2.1
2.1.1 Gemäss § 7 Abs. 2 des Gesetzes über den Vollzug der Strafurteile (Strafvollzugsgesetz, SG 258.200) hat das Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu genügen und insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs zu wahren. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich § 38 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (Organisationsgesetz, OG, SG 153.100) (Ratschlag des Regierungsrates Nr. 05.0022.03 vom 20. August 2007 S. 19), wonach das Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu genügen, insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs zu gewährleisten hat. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekurs vom 4. Dezember 2017 Ziff. 15) geht letztere kantonale Bestimmung nicht über die aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien hinaus (VGE VD.2012.90 vom 26. November 2012 E. 5.1.1). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht, sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äussern (VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 3.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 1010 ff.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 214). Um den Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest die wesentlichen Elemente) bekannt geben, sofern sie diese nicht selbst beantragt haben oder deren Inhalt voraussehen konnten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1011).
2.1.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem Verurteilten für die Zahlung der Geldstrafe eine Frist von einem bis zwölf Monaten. Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, wobei ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht. Soweit die Geldstrafe vom Verurteilten trotz Ansetzung einer Zahlungsfrist nicht bezahlt worden ist und auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt die Umwandlung somit von Gesetzes wegen ein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss jedoch geprüft und durch die Vollzugsbehörde hoheitlich in der Form eines Umwandlungsentscheids festgestellt werden (vgl. Dolge, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2013, Art. 36 StGB N 11 und 13; Umwandlungsentscheid auch erwähnt bei Cimichella, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, Diss. Zürich, Bern 2006, S. 250). Dementsprechend bestimmt § 3 Abs. 4 der Verordnung über den Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210), dass die Abteilung Strafvollzug den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe anordnet, wenn die Geldstrafe nicht geleistet wird.
2.1.3 Ob einem Verurteilten vor dem Umwandlungsentscheid der Vollzugsbehörde das rechtliche Gehör gewährt werden muss oder nicht, ist umstritten. Gemäss den Angaben des JSD wird im Kanton Basel-Stadt sowie in den übrigen Mitgliederkantonen des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und Innerschweiz vor dem Erlass des Vollzugsbefehls für die Ersatzfreiheitsstrafe kein rechtliches Gehör gewährt (Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 4 S. 4). Belegt ist dies allerdings nur für vier von elf Mitgliederkantone (Beilage 5 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Während die überwiegende Mehrheit der Lehre die Meinung vertritt, dem Verurteilten müsse vor dem Entscheid über den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe das rechtliche Gehör gewährt werden (vgl. Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, 8. Auflage, Zürich 2007, S. 255; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2. Auflage, Bern 2006, § 2 N 25; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 36 N 2), sind ein Teil der Lehre und das JSD der Auffassung, die Gewährung des rechtlichen Gehörs sei nicht oder eher nicht erforderlich, weil die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden sei und sich die Länge der Ersatzfreiheitsstrafe direkt aus dem Geldstrafenurteil und dem Gesetz ergebe (vgl. Cimichella, a.a.O., S. 250 f.; Dolge, a.a.O., Art. 36 StGB N 13; angefochtener Entscheid vom 28. November 2017 E. 4; Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 4 S. 4). Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob dem Verurteilten vor dem Entscheid über den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe das rechtliche Gehör gewährt werden muss oder nicht, offen bleiben, weil eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im verwaltungsinternen Rekursverfahren geheilt worden wäre.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ist formeller Natur und seine Verletzung führt im Regelfall ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des Gehöranspruchs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Selbst bei schwerwiegenden Verletzungen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390, 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Da in einem renommierten Kommentar und einer Dissertation zur Geldstrafe (vgl. oben 2.1.3) die Auffassung vertreten wird, eine vorgängige Anhörung sei nicht oder zumindest eher nicht erforderlich, wäre im vorliegenden Fall höchstens von einer nicht besonders schwerwiegenden Verletzung des Gehörsanspruchs auszugehen. Im verwaltungsinternen Rekursverfahren vor dem JSD konnte sich der Rekurrent zu allen für den Entscheid über die Ersatzfreiheitsstrafe relevanten Punkten äussern. Das JSD verfügt über die gleiche Kognition wie die Abteilung Strafvollzug (§ 45 OG). Damit wurde eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Rekurrenten geheilt.
3.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 StGB – wonach an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe tritt, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist – gegeben sind.
3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Bezahlt der Verurteilte die Geldstrafe nicht, so ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Dabei genügt es, dass die Betreibung wenigstens teilweise Erfolg verspricht (Dolge, a.a.O., Art. 35 StGB N 15; Trechsel/Keller, a.a.O., Art. 35 N 5). Soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist die Geldstrafe, wenn ein Pfändungsverlustschein vorliegt oder von einer Betreibung hat abgesehen werden dürfen, weil davon kein Ergebnis zu erwarten gewesen ist (vgl. Dolge, a.a.O., Art. 36 StGB N 10).
3.2 Gemäss den Angaben des JSD wurde dem Rekurrenten zusammen mit dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Rechnung mit einer Zahlungsfrist versendet (Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 2 S. 2; vgl. Informationsblatt zum Strafbefehl [Beilage 1 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018]). Ferner teilte die Inkassostelle dem JSD telefonisch mit, der Rekurrent habe am 20. Oktober 2014 die erste Mahnung erhalten (Aktennotiz des JSD vom 20. November 2017). Danach sei er erneut gemahnt worden. Am 9. Dezember 2016 sei schliesslich die Betreibung eingeleitet worden. Am 13. Januar 2017 wurde dem Rekurrenten nachweislich ein Zahlungsbefehl für die Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 zugestellt (Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Dagegen wendet der Rekurrent ein, er könne sich nicht mehr daran erinnern, im Jahr 2014 zu einer Geldstrafe verurteilt worden zu sein. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass die Ansetzung einer Zahlungsfrist und eine Betreibung nicht oder vor erheblicher Zeit erfolgt seien (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 6; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 6; Rekurs vom 4. Dezember 2017 Ziff. 6). Diese sehr vagen und teilweise nachweislich falschen Angaben des Rekurrenten (betreffend die Betreibung) sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Auskunft der Inkassostelle in Frage zu stellen. Zudem bestreitet der Rekurrent nicht, dass ihm der Strafbefehl vom 30. Juli 2014 zusammen mit einer Rechnung mit Zahlungsfrist versendet worden ist. Aus dem Gesagten kann gefolgert werden, dass dem Rekurrenten eine Zahlungsfrist angesetzt und er mehrmals gemahnt worden ist. Dennoch blieb die Geldstrafe zunächst vollständig unbezahlt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass eine Zahlungsfrist nur einmal angesetzt werden muss. Dies gilt auch dann, wenn zwischen der Ansetzung der Zahlungsfrist und der Umwandlung der Strafe ein längerer Zeitraum liegt. Am 17. November und am 6. Dezember 2017 leistete der Rekurrent Teilzahlungen von CHF 900.– und CHF 1‘800.–.
3.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Für die Verfahrenskosten wurde am 2. August 2017 ein Fortsetzungsbegehren gestellt. Gestützt darauf wurde am 12. September 2017 der das betreibungsrechtliche Existenzminimum von CHF 2‘700.– übersteigende Teil der Arbeitslosenentschädigung des Rekurrenten bzw. des Lohns bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit auf die Dauer eines Jahres gepfändet (Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 3 S. 3; Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Für die Geldstrafe wurde auf ein Fortsetzungsbegehren verzichtet (Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 3 S. 3; Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Damit sah die Abteilung Strafvollzug von der Durchführung des Betreibungsverfahrens ab. Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 macht das JSD hierzu geltend, die Inkassostelle bzw. die Abteilung Strafvollzug hätten davon ausgehen dürfen, dass die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg uneinbringlich gewesen sei, weil gegen den Rekurrenten bereits diverse Verlustscheine bestanden hätten, unter anderem einer des JSD vom 13. August 2014 (Ziff. 3 S. 3). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Aufgrund des Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszuges vom 20. Dezember 2017 (Beilage 4 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018) steht zwar fest, dass bereits im Zeitpunkt des Absehens von der Fortsetzung der Betreibung eine grosse Zahl von offenen Verlustscheinen über einen erheblichen Betrag gegenüber dem Rekurrenten bestanden hat. Dies genügt aber nicht zur Annahme, von einer Fortsetzung der Betreibung wäre kein Ergebnis zu erwarten gewesen. Erstens werden Verlustscheine auch dann ausgestellt, wenn die Gläubiger teilweise befriedigt worden sind und die Betreibungen somit teilweise erfolgreich gewesen sind. Zweitens wurde die letzte Betreibung, in der ein Verlustschein ausgestellt wurde, am 13. April 2015 eingeleitet (Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszug vom 20. Dezember 2017 [Beilage 4 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018]). Seither kann sich die finanzielle Situation des Rekurrenten verbessert haben. Drittens ist schliesslich dem Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszug vom 20. Dezember 2017 (Beilage 4 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018) zu entnehmen, dass in allen seit dem 8. Dezember 2015 eingeleiteten Betreibungen mit Ausnahme von einer, in der erst der Zahlungsbefehl zugestellt worden ist, Einkommenspfändungen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass diese Betreibungen möglicherweise zumindest teilweise erfolgreich sind. Zur Begründung seines Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege behauptete der Rekurrent, seine Mittellosigkeit sei aktenkundig. Er sei derzeit ohne regelmässiges Einkommen und müsse immer wieder von der Sozialhilfe unterstützt werden (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 16; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 17; Rekurs vom 4. Dezember 2017 Ziff. 19). Diese Angaben sprechen zwar dafür, dass die Erfolgsaussichten einer Fortsetzung der Betreibung eher fraglich gewesen wären. Da der prozessuale Notbedarf höher ist als der betreibungsrechtliche, genügen sie aber nicht zur Annahme, eine Fortsetzung der Betreibung hätte keinen Erfolg versprochen. Unter diesen Umständen hat bereits im Zeitpunkt des Vollzugsbefehls der Abteilung Strafvollzug vom 7. September 2017 und des Entscheids des JSD vom 28. November 2017 nicht davon ausgegangen werden dürfen, von einer Fortsetzung der Betreibung sei kein Ergebnis zu erwarten gewesen. Damit ist die Uneinbringlichkeit der Geldstrafe auf dem Betreibungsweg als Voraussetzung der Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe nicht erfüllt gewesen. Dies gilt umso mehr für den Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids. Am 21. Dezember 2017 reichte der Rekurrent einen Einsatzvertrag vom 12. Dezember 2017 ein, mit dem die [...] AG ihn als temporären Angestellten einstellte. Gemäss diesem Vertrag hat der Einsatz am 13. Dezember 2017 begonnen, ist die erwartete Einsatzdauer unbefristet und beträgt die grundsätzliche Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Der Bruttolohn pro Stunde beläuft sich auf CHF 26.20. Der Nettolohn beträgt mindestens gut CHF 20.–. Wird der Rekurrent entsprechend der grundsätzlichen Arbeitszeit eingesetzt, erzielt er pro Monat einen Nettolohn von mehr als CHF 3‘200.– (4 Wochen x 40 Stunden x CHF 20.– = CHF 3‘200.–). In diesem Fall würden pro Monat mehr als CHF 500.– gepfändet und wäre eine Fortsetzung der Betreibung für die Geldstrafe zumindest teilweise erfolgreich gewesen, wie der Rekurrent in seiner Replik vom 6. Februar 2018 zu Recht geltend macht. Die Annahme, der Rekurrent arbeite jede Woche 40 Stunden steht zwar zunächst in einem gewissen Widerspruch zur Behauptung in seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 19. Dezember 2017 (act. 6), wonach sein Nettolohn jeden Monat unterschiedlich sei und ca. CHF 2‘000.– bis CHF 2‘100.– betrage. Diese Behauptung bezog sich jedoch offensichtlich auf die Zeit vor dem erst wenige Tage zuvor abgeschlossenen Einsatzvertrages. Im Übrigen spricht auch die Tatsache, dass der Rekurrent in der Lage gewesen ist, am 17. November und 6. Dezember 2017 insgesamt drei Viertel der Geldstrafe zu bezahlen, dafür, dass eine Fortsetzung der Betreibung zumindest teilweise erfolgreich gewesen wäre.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend nicht davon ausgegangen werden kann, die Geldstrafe sei auf dem Betreibungsweg uneinbringlich. Folglich ist entgegen der Auffassung der Abteilung Strafvollzug und des JSD keine Ersatzfreiheitsstrafe an die Stelle der Geldstrafe getreten.
4.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent die Kosten des verwaltungsinternen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu tragen und für beide Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand seines Parteivertreters geschätzt. Für den Rekurs vom 4. Dezember 2017 und die Eingaben vom 6. und 21. Dezember 2017 erscheint ein Zeitaufwand von knapp sechs Stunden angemessen, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein grosser Teil der Begründung des Rekurses vom 4. Dezember 2017 inhaltlich derjenigen des Rekurses vom 14. November 2017 gegen den Zwischenentscheid vom 7. November 2017 entspricht. Für die Eingabe vom 10. Januar 2018 und die Replik vom 6. Februar 2018 erscheint ein Zeitaufwand von knapp vier Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.– zuzüglich MWST. Über die Höhe der Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren hat die Vorinstanz aufgrund der anwendbaren Rechtsgrundlagen zu entscheiden.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 28. November 2017 aufgehoben.
Für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.
Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 1‘500.– von CHF 120.– und 7,7 % MWST auf CHF 1‘000.– von CHF 77.–, zugesprochen.
Der Fall wird zur Festsetzung der Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Justiz-und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
- Regierungsrat Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.