Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2017.186
URTEIL
vom 1. November 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
gegen
Schulleitung der Primarschule [...]
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Erziehungsdepartements
vom 7. Juni 2017
betreffend vorsorgliche Massnahme
Sachverhalt
B____ (geboren am [...]) ist der Sohn von A____ (nachfolgend Rekurrentin). Er besucht seit dem Schuljahr 2015/2016 die Primarschule [...]. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 an die Schulleitung sprach der Schulpsychologische Dienst für B____ aufgrund einer Abklärung, bei welcher ein kognitives Potential im Hochbegabtenbereich festgestellt worden war, eine Empfehlung für ein Pull Out Angebot (Förderangebot) aus. Am 8. Januar 2016 teilte die Schulleitung der Rekurrentin mit, dass ihr Sohn erst ab dem zweiten Schuljahr an diesem Programm teilnehmen könne, da es momentan an freien Plätzen mangle. Die Schulleitung zog die Anmeldung für das Pull Out Angebot jedoch zurück, nachdem B____ auf Verlangen der Rekurrentin das Überspringen der zweiten Klasse bewilligt worden war. Im Januar 2017 verlangte die Rekurrentin erneut die Teilnahme ihres Sohnes an einem Pull Out Angebot, was die Schulleitung [...] mit Verfügung vom 5. April 2017 ablehnte. Gegen diese Verfügung erhob die Rekurrentin am 13. April beziehungsweise am 29. Mai 2017 Rekurs beim Erziehungsdepartement (ED).
Am 27. März 2017 beantragte die Rekurrentin, im Sinne von vorsorglichen Massnahmen sei ihr Sohn sofort für die Teilnahme an einem Pull Out Angebot anzumelden und sei ihm unter der Voraussetzung eines freien Platzes die Teilnahme zu bewilligen. Eventualiter sei er zur Teilnahme anzumelden, damit er in Zukunft einen Platz bekomme. Mit Schreiben vom 20. April 2017 teilte das ED der Rekurrentin mit, dass ihr Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abgelehnt werden müsse, da keine Dringlichkeit ersichtlich sei und aktuell auch gar kein Platz in einem Pull Out Angebot zur Verfügung stehe. Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 und in ihrem Rekurs vom 29. Mai 2017 verlangte die Rekurrentin eine anfechtbare Verfügung betreffend die vorsorglichen Massnahmen. Mit Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 wies das ED das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab.
Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 22. Juni bzw. 11. Juli 2017 erhobene und begründete Rekurs der Rekurrentin an den Regierungsrat. Der Regierungsrat überwies diesen dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Am 8. August 2017 verfügte der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident, dass für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens keine vorsorglichen Verfügungen erlassen werden. Eine Beschwerde der Rekurrentin gegen diese Zwischenverfügung ist seit dem 13. September 2017 beim Bundesgericht hängig. Am 29. August 2017 stellte das ED dem Appellationsgericht den Endentscheid vom 17. August 2017 zu, mit dem der Rekurs in der Sache abgewiesen wurde. Die Rekurrentin reichte am 15. September 2017 eine Stellungnahme ein. Die weiteren Tatsachen und die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus dem angefochtenen Zwischenentscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 4. August 2017 sowie aus § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (OG, SG 153.100) und §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2
1.2.1 Zwischenentscheide sind gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Dieser Nachteil muss rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Im Interesse der Rechtssicherheit ist eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt (VGE VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August 2016 E. 1.2; Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts insbesondere der Entzug oder die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels (VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 1.1, VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.139 vom 22. Dezember 2015 E. 1.2.1, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 1.2). In Konstellationen, in denen in der Hauptsache keine positive, sondern eine negative Verfügung angefochten wird, sodass sich nicht die Frage der aufschiebenden Wirkung, sondern diejenige der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme stellt, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auch im Falle der Abweisung eines Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ein nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur anzunehmen (VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2013.134 und VD.2013.137 vom 15. Januar 2014 E. 1.3). Zumindest bezüglich der Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Bewilligung des weiteren Aufenthalts eines Ausländers in der Schweiz entspricht auch dies ständiger Praxis (VGE VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 1.2, VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 1.1, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 1.2, VD.2013.134 und VD.2013.137 vom 15. Januar 2014 E. 1.3). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (VGE VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 2.1). Auch dies spricht für die Gleichbehandlung der Verweigerung vorsorglicher Massnahmen mit der Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
1.2.2 Anfechtungsobjekt des vorliegenden Rekurses ist ein Zwischenentscheid, mit dem das Gesuch der Rekurrentin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen worden ist. Aus den vorstehenden Gründen ist in einem solchen Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von § 10 Abs. 2 VRPG als Prozessvoraussetzung ohne Weiteres zu bejahen. Demnach kann der Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 mit Rekurs angefochten werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen der materiellen Prüfung auch ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil als materielle Voraussetzung vorsorglicher Massnahmen bejaht werden müsste. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil als formell-prozessuale Rekursvoraussetzung und der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil als materielle Voraussetzung vorsorglicher Massnahmen sind auseinanderzuhalten. Dieser liegt in der Beeinträchtigung der materiellen Rechtsstellung des Rekurrenten (vgl. BGE 116 Ia 446 E. 2 S. 447), jener in der Beeinträchtigung der formellen Rechtsstellung des Rekurrenten durch die Verweigerung der gerichtlichen Kontrolle.
1.3
1.3.1 Mit Entscheid vom 17. August 2017 wies das ED den Rekurs gegen die Verfügung der Schulleitung vom 5. April 2017 ab, mit der die Teilnahme des Sohns der Rekurrentin an einem Pull Out Angebot abgelehnt worden war. Das ED ist der Auffassung, der Rekurs gegen seinen Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 sei damit gegenstandslos geworden (vgl. Schreiben des ED vom 29. August 2017). Die Rekurrentin bestreitet die Gegenstandslosigkeit mit der Begründung, vorsorgliche Massnahmen würden erst gegenstandslos, wenn das Hauptverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei. Da sie gegen den Endentscheid des ED vom 17. August 2017 Rekurs angemeldet habe, sei dies nicht der Fall (vgl. Stellungnahme der Rekurrentin vom 15. September 2017).
1.3.2 Gemäss gewichtigen Lehrmeinungen gelten vorsorgliche Massnahmen im öffentlichen Verfahrensrecht bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache. Vorbehalten bleibt eine vorzeitige Änderung oder Aufhebung (Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 253, 392; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 487; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1182, unklar N 1626). Nach einer anderen Auffassung fallen vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich mit dem instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache dahin (Kiener, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 56 N 7; so wohl auch Hansjörg Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 56 N 24, unklar N 54). Im Zivilprozessrecht fallen vorsorgliche Massnahmen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Vorbehalt der früheren Änderung oder Aufhebung erst mit der Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache grundsätzlich dahin (Art. 268 ZPO). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diesbezüglich im öffentlichen Verfahrensrecht etwas anderes gelten sollte. Insbesondere im Interesse der Einheit der Rechtsordnung ist deshalb der Auffassung zu folgen, dass vorsorgliche Massnahmen auch im öffentlichen Verfahrensrecht grundsätzlich erst mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache dahinfallen. Etwas anderes gilt für die aufschiebende Wirkung als besondere Form einer vorsorglichen Massnahme. Diese bezieht sich nur auf ein bestimmtes Rechtsmittel. Sie endet deshalb spätestens mit dem instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache (vgl. Häner, a.a.O., S. 253, 392; Kiener, a.a.O., Art. 55 N 11; Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 1319; Hansjörg Seiler, a.a.O., Art. 55 N 62 sowie § 17 Abs. 2 VRPG).
1.3.3 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann (Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2011, Art. 103 BGG N 5; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 951; vgl. BGE 139 III 486 E. 3 S. 487 f. [zum Zivilprozessrecht]; BGer 2C_1053/2013 vom 17. April 2014 E. 3.4.1; Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 133 und 848; Jaag/Häggi Furrer, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 39 N 12). Ordentliche Rechtsmittel sind gemäss einer Auffassung solche, die den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 680). Diese Definition ist zirkulär, weil sie zur Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln auf das Kriterium der formellen Rechtskraft zurückgreift, die selbst über das Vorliegen eines ordentlichen Rechtsmittels definiert wird. Zur Definition der ordentlichen Rechtsmittel muss deshalb auf andere Kriterien abgestellt werden (Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 134). Gemäss einer solchen alternativen Definition zeichnen sich ordentliche Rechtsmittel dadurch aus, dass sie unmittelbar an ein vorangegangenes Verfahren anschliessen und innert einer gesetzlich bestimmten Frist nach Erlass des umstrittenen Rechtsakts ergriffen werden müssen (Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 135). Nach dieser Umschreibung sind der Rekurs an das Verwaltungsgericht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ordentliche Rechtsmittel (für die Beschwerde an das Bundesgericht Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 135). Eine im Zivilprozessrecht verbreitete Auffassung definiert ordentliche Rechtsmittel als solche, denen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 79; vgl. Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1296). Die Einreichung des Rekurses an das Verwaltungsgericht hemmt die Vollstreckung der angefochtenen Verfügung nicht, es sei denn, dass der Präsident dies ausdrücklich anordnet (§ 17 Abs. 1 VRPG). Dem Rekurs an das Verwaltungsgericht kommt somit von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Stamm, a.a.O., S. 477, 507). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 1 BGG). Nach der vorstehenden Definition handelt es sich beim Rekurs an das Verwaltungsgericht und in der Regel bei der Beschwerde an das Bundesgericht nicht um ordentliche Rechtsmittel (so für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht betreffend Leistungs- und Feststellungsklagen Benedikt Seiler, a.a.O., N 1680). Diese Qualifikation ist jedoch mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum öffentlichen Verfahrensrecht nicht vereinbar.
Gemäss einem in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ungeachtet der Tatsache, dass ihr in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommt, ein ordentliches Rechtsmittel und tritt die Rechtskraft daher erst mit dem bundesgerichtlichen Urteil ein (BGE 138 II 169 E. 3.3 S. 171 f.). Dies bestätigte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mehrfach, indem sie feststellte, dass ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts infolge der dagegen beim Bundesgericht erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht rechtskräftig sei (BGE 141 II 14 E. 1.3 S. 23, mit Verweis auf BGE 138 II 169 E. 3.3 S. 171; BGer 2C_161/2014 vom 4. März 2015). Auch gemäss der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein ordentliches Rechtsmittel (BGer 8C_741/2009 vom 11. Mai 2010 E. 4.2.1). Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog vor dem ersten vorstehend erwähnten Entscheid der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung in einem nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil, dass ein letztinstanzliches kantonales Urteil betreffend die Scheidungsnebenfolgen und damit ein Leistungsurteil im Zeitpunkt seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft erwachse, sofern der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung gewährt werde (BGer 5A_346/2011 vom 1. September 2011 E. 3.1). Zudem entspricht es ständiger Praxis der II. zivilrechtlichen Abteilung, dass die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgerichts den Eintritt der formellen Rechtskraft kantonaler Beschwerdeentscheide betreffend Entscheide des Konkursgerichts vorbehältlich einer abweichenden Anordnung des Bundesgerichts nicht hemmt (statt vieler BGer 5A_495/2015 vom 26. August 2015 E. 3.1, 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.3, 5A_613/2007 vom 29. November 2007 E. 3). Diese Rechtsprechung dürfe jedoch damit erklärbar sein, dass bereits die Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz gemäss Art. 174 SchKG ein ausserordentliches Rechtsmittel ist (dazu Giroud, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 9; zur Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 325 N 3; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 325 N 1). Ein in der amtlichen Sammlung publiziertes Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts basiert hingegen auf der Annahme, dass die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht den Eintritt der formellen Rechtskraft eines letztinstanzlichen kantonalen Leistungsurteils hemmt (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122 f.). Die widersprüchliche Praxis der zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts ist für das öffentliche Verfahrensrecht nicht geeignet, die einheitliche Praxis der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung und der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Frage zu stellen. Damit kann offenbleiben, ob eine einheitliche Qualifikation aller Einheitsbeschwerden als ordentliche oder ausserordentliche Rechtsmittel geboten wäre. Auch gemäss verbreiteter Lehre ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein ordentliches Rechtsmittel (Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 135; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 680; Meyer/Dormann, a.a.O., Art. 103 BGG N 5). Zusammenfassend ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit als ordentliches Rechtsmittel zu qualifizieren. Als solches hemmt sie den Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheide des Verwaltungsgerichts. Folglich muss auch der Rekurs an das Verwaltungsgericht als ordentliches Rechtsmittel qualifiziert werden. Andernfalls erwüchse der Entscheid der Vorinstanz des Verwaltungsgerichts in formelle Rechtskraft und entfiele diese erst wieder mit der Erhebung der Beschwerde an das Bundesgericht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Damit würde das Bundesrecht vereitelt, weil während des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens alle Wirkungen der formellen Rechtskraft, die mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aufgeschoben werden sollen, bereits einträten.
1.3.4 Wenn das ED das Gesuch der Rekurrentin um vorsorgliche Massnahmen im angefochtenen Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 gutgeheissen hätte, hätten die vorsorglichen Massnahmen somit unter Vorbehalt einer vorzeitigen Änderung oder Aufhebung bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache gegolten. Der Entscheid des ED in der Hauptsache vom 17. August 2017 ist nicht rechtskräftig, weil die Rekurrentin dagegen Rekurs angemeldet hat. Falls das Verwaltungsgericht den Rekurs gegen den Zwischenentscheid des ED gutheisst, feststellt, dass das ED zu Unrecht keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet hat, und mittels eines reformatorischen Entscheids selbst vorsorgliche Massnahmen anordnet, gelten folglich auch diese bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache. Somit ist das Rekursverfahren betreffend den Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 nicht gegenstandslos geworden und hat die Rekurrentin nach wie vor ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des vorliegenden Rekurses.
1.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 über die vorsorglichen Massnahmen mit Rekurs angefochten werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor). Zum Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin ist als Mutter und gesetzliche Vertreterin ihres Sohnes sowie als Adressatin des angefochtenen Zwischenentscheids durch diesen unmittelbar berührt und hat weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Zwischenentscheids (vgl. E. 1.2 hiervor; BGer 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 1.2). Auf den fristund formgerechten Rekurs ist somit einzutreten (§ 16 VRPG).
Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewandt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 1.5, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).
2.
2.1 Das OG sieht zwar lediglich für das Verfahren vor dem Regierungsrat die Möglichkeit der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen als der aufschiebenden Wirkung vor. Die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen ist indessen auch ohne ausdrückliche Regelung im gesamten Verwaltungsverfahren zulässig, weil vorsorgliche Massnahmen ihre Grundlage im materiellen Recht haben, dessen Durchsetzung sie sichern sollen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, a.a.O., S. 435, 458).
2.2 Der Erlass einer vorsorglichen Verfügung setzt zunächst Dringlichkeit voraus. Dies bedeutet, dass es sich als notwendig erweisen muss, die fragliche Vorkehr sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf eine vorsorgliche Verfügung für den Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Verfügungen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; Schwank, a.a.O., S. 435, 458 f.; Hansjörg Seiler, a.a.O., Art. 56 N 27 f.).
3.
3.1 Gemäss § 63b Abs. 1 des Schulgesetzes (SchulG, SG 410.100) werden im Rahmen der Regelschule Förderangebote bereitgestellt, die Schülerinnen und Schüler mit besonderem Bildungsbedarf unterstützen und ihre individuelle Begabung stärken. Gemäss § 4 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Schulung und Förderung von Schülerinnen und Schülern mit besonderem Bildungsbedarf (Sonderpädagogikverordnung, SPV, SG 412.750) werden im Rahmen der Regelschulen für Schülerinnen und Schüler mit besonderem Bildungsbedarf Förderangebote für besonders leistungsfähige Schülerinnen und Schüler bereitgestellt. Bei den Pull Out Angeboten handelt es sich um solche Förderangebote (vgl. Handreichung Begabungsförderung in der Volksschule Basel-Stadt, Ziff. 1.2.3). Sowohl gemäss § 63b Abs. 1 SchulG als auch gemäss § 4 Abs. 1 lit. b SPV setzt die Teilnahme an einem solchen Angebot somit einen besonderen Bildungsbedarf voraus. Gemäss § 2 Abs. 1 SPV haben Schülerinnen und Schüler einen besonderen Bildungsbedarf, wenn sie mit dem Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden können. Gemäss § 2 Abs. 2 SPV kann sich ein besonderer Bildungsbedarf insbesondere aufgrund besonderer Leistungsfähigkeit ergeben. Im Einklang mit diesen gesetzlichen Grundlagen werden Pull Out Angebote in Ziff. 1.2.3 der Handreichung Begabungsförderung in der Volksschule Basel-Stadt definiert als Förderangebote für besonders leistungsfähige Schülerinnen und Schüler der 1. bis 6. Klasse der Primarschule, deren Förderbedarf die Möglichkeiten des regulären Unterrichts übersteigt.
3.2 Gemäss § 2 SPV begründet eine Hochbegabung für sich alleine keinen besonderen Bildungsbedarf, sondern nur dann, wenn sie zur Folge hat, dass die Schülerin oder der Schüler mit dem Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden kann. Die Rekurrentin behauptet, ein hochbegabter Schüler habe immer einen Bildungsbedarf, der mit dem Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden könne. Diese Behauptung ist bei summarischer Beurteilung nicht glaubhaft. Insbesondere findet sie in der Handreichung Begabungsförderung in der Volksschule Basel-Stadt keine Stütze. Aus dieser Handreichung (S. 5 f.) ergibt sich vielmehr, dass auch im Grundangebot diverse Möglichkeiten der Förderung hoher Begabungen bestehen.
4.
4.1 Die Rekurrentin macht geltend, ihrem Sohn drohe ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, weil die Teilnahme an einem Pull Out Angebot nicht nachgeholt werden könne (vgl. Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 4). Es trifft zwar zu, dass mit dem Verstreichen eines Schuljahrs die Möglichkeit, während dieser Zeit an einem Pull Out Angebot teilzunehmen, unwiederbringlich verloren ist. Dies genügt aber nicht zur Begründung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils. Dazu müsste die Rekurrentin vielmehr glaubhaft machen, dass ihr Sohn ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot einen relevanten praktischen Nachteil erleidet.
4.2
4.2.1 Gemäss der Darstellung der Rekurrentin zeigte sich im Herbst 2016, dass die soziale Situation für ihren Sohn in der 3. Klasse, in die er auf den Beginn des Schuljahrs 2016/17 von der 1. Klasse übergetreten war, schwierig war. Er sei gemobbt worden, habe keinen Anschluss an die Klasse gefunden und habe die Schulpausen allein verbracht (Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 2). Inzwischen habe sich die Situation allerdings verbessert (Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 6). Seit Mitte Januar 2017 habe es keine groben Vorfälle mehr gegeben (Rekursbegründung vom 29. Mai 2017, S. 4 [Rekursbeilage 7]). Vor den Osterferien habe sich auch die Pausensituation verbessert, weil ihr Sohn gelernt habe, die anderen Kinder zu fragen, ob er mitspielen dürfe. Das mache er seither immer wieder. Es klappe allerdings nicht immer (Rekursbegründung vom 29. Mai 2017, S. 6 [Rekursbeilage 7]). Im Übrigen sei ihr Sohn sozial integriert und habe Freunde. Einzig in der Schule sei er nicht integriert und habe er keine Freunde (Replik vom 14. Juli 2017, S. 6 [Rekursbeilage 10]). Im Tagesheim, in dem ihr Sohn zwei Nachmittage in der Woche verbringe, gebe es in sozialer Hinsicht keine Probleme (E-Mail vom 3. Februar 2017 [Rekursbeilage 4]).
4.2.2 Die Rekurrentin macht geltend, weil die Gruppen kleiner seien, Projektarbeit gemacht werde und die Kinder dort eine ähnlich hohe Begabung hätten wie ihr hochbegabter Sohn, hätte dieser in einem Pull Out Angebot die Chance, sich schneller zu integrieren als in der regulären Klasse und damit positive soziale Erlebnisse in der Schule zu haben (Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 5; E-Mail vom 3. Februar 2017 [Rekursbeilage 4]; Rekursbegründung vom 29. Mai 2017, S. 4 f. und 17 f. [Rekursbeilage 7]). Es erscheint denkbar, dass die Integration dem Sohn der Rekurrentin in einem Pull Out Angebot leichter fallen würde als in der Regelklasse und dass er dort positive soziale Erfahrungen sammeln könnte. Bei summarischer Beurteilung ist es aber nicht glaubhaft, dass er einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleidet, wenn ihm diese Möglichkeit im Schuljahr 2017/18 verwehrt bleibt. Aufgrund der bereits eingeleiteten positiven Entwicklung ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass ihm auch in der regulären Klasse positive soziale Erlebnisse vermittelt werden können. Zumindest indem es ihm in der Pause immer wieder gelingt, mit der Frage, ob er mitspielen dürfe, Anschluss an die anderen Kinder zu finden, kann er solche bereits heute machen. Die Bedeutung positiver sozialer Erlebnisse in der Schule wird zudem dadurch relativiert, dass der Sohn der Rekurrentin Freunde hat und ausserhalb der Schule und insbesondere auch im Tagesheim, wo er Kontakt zu anderen Kindern hat, sozial integriert ist. Schliesslich besteht bei summarischer Beurteilung die Gefahr, dass die Teilnahme an einem Pull Out Angebot aufgrund negativer Auswirkungen auf die Integration in der regulären Klasse insgesamt zu einer Verschlechterung der sozialen Situation des Sohns der Rekurrentin an der Schule führt. Gemäss dem zuständigen Schulpsychologen ist anzunehmen, dass die soziale Situation des Sohns der Rekurrentin durch die mit der Teilnahme an einem Pull Out Angebot verbundene regelmässige Abwesenheit an einem Vormittag eher noch erschwert wird (Rekursbeilage 9).
4.3 Die Tatsache allein, dass der Sohn der Rekurrentin hochbegabt ist, bedeutet noch nicht, dass er ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot einen relevanten praktischen Nachteil erleidet. Dass ihr Sohn aufgrund seiner Hochbegabung abgesehen von den behaupteten Nachteilen im sozialen Bereich ohne die Teilnahme an einem solchen Programm einen relevanten praktischen Nachteil erleiden würde, behauptete die Rekurrentin – soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich – nie. Insbesondere machte sie bei summarischer Beurteilung nicht glaubhaft, dass das Kindeswohl ihres Sohns ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot gefährdet wäre. Selbst wenn angenommen wird, dass der Sohn der Rekurrentin für die Teilnahme an einem Pull Out Angebot geeignet ist, heisst dies noch nicht, dass bei ihm auch ein Bedarf an der Teilnahme besteht. Ein solcher wurde bei summarischer Beurteilung ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Aus dem Umstand, dass ihr Sohn gemäss den Angaben der Rekurrentin gerne an einem Pull Out Angebot teilnehmen würde, kann nicht geschlossen werden, dass er einen relevanten Nachteil erleidet, wenn diesem Wunsch während des Rekursverfahrens nicht entsprochen wird. Betreffend die Behauptung, der Sohn der Rekurrentin warte seit bald zwei Jahren auf die Teilnahme an einem Pull Out Programm, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Situation wesentlich verändert hat, seitdem der Schulpsychologe ihn am 5. Januar 2016 als Kandidaten für die Teilnahme an einem solchen Programm empfohlen hatte. Auf Verlangen der Rekurrentin wurde ihm auf Beginn des Schuljahrs 2016/2017 das Überspringen einer Klasse bewilligt. Damit kam er in den Genuss einer Massnahme der Förderung von Schülern mit hohen Begabungen. Seit die Rekurrentin im Januar 2017 trotz dieser Massnahme erneut seine Teilnahme an einem Pull Out Angebot verlangt hat, sind erst rund neun Monate vergangen.
4.4 Die Rekurrentin macht – soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich – keine weiteren nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile geltend. Damit ist es bei summarischer Beurteilung nicht glaubhaft, dass ihr Sohn ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot einen relevanten praktischen Nachteil erleidet. Folglich sind mangels eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils keine vorsorglichen Massnahmen anzuordnen.
5.
Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die beschränkten Plätze in den Pull Out Angeboten Schülerinnen und Schülern zugeteilt werden, bei denen tatsächlich Bedarf nach einem solchen Förderangebot besteht, und dass dem Sohn der Rekurrentin deshalb kein Platz in einem Pull Out Angebot zugeteilt wird, solange der Regierungsrat oder im Falle der Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht dieses nicht entschieden hat, ob der Sohn entgegen der Verfügung der Schulleitung vom 5. April 2017 und dem Entscheid des ED vom 17. August 2017 in einem solchen Programm zu fördern ist. Selbst wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht würde, überwöge dieses öffentliche Interesse bei summarischer Beurteilung die Interessen der Rekurrentin und ihres Sohns an der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme.
6.
Aus den obigen Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Schulleitung der Primarschule [...]
- Erziehungsdepartement Basel-Stadt
- Regierungsrat Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.