Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2016.109
URTEIL
vom 14. Juli 2017
Mitwirkende
lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
lic. iur. Barbara Schneider, Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler
Beteiligte
A____, geb. […] Berufungskläger
c/o Strafanstalt Bostadel, 6313 Menzingen Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokatin,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 26. August 2016
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) und rechtswidrige Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 26. August 2016 wurde A____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a (grosse Gesundheitsgefährdung) und rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft sowie des vorläufigen Strafvollzugs. Die beschlagnahmten 481 Gramm Kokaingemisch wurden eingezogen und es wurde über weiteres Beschlagnahmegut verfügt. Dem Beschuldigten wurden die Verfahrenskosten auferlegt.
Gegen dieses Urteil erhob A____ (nachfolgend: Berufungskläger) im Anschluss an die mündliche Urteilseröffnung Berufung. Am 9. November 2016 erfolgte die Berufungserklärung, welche mit Eingabe vom 5. Januar 2017 schriftlich begründet wurde. Zwei Schreiben des Berufungsklägers vom 1. September 2016 und 3. Oktober 2016 mit Ersuchen um Strafreduktion wurden zu den Akten genommen. Mit der Berufung wird die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt. Der Berufungskläger sei nicht wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, sondern lediglich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Er sei zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen, wofür ihm der bedingte Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren zu bewilligen sei. Die ausgestandene Haft sei anzurechnen.
Die Staatsanwaltschaft liess mit Eingabe vom 26. Januar 2017 die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragen.
In der Berufungsverhandlung vom 14. Juli 2017 ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend sind seine Verteidigerin und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 12 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2 Gerügt werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO). Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Nicht angefochten wird vorliegend der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz. Dieser Punkt sowie die nicht angefochtenen Anordnungen betreffend das Beschlagnahmegut sind somit in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand der Berufung.
2.
Dem Berufungskläger wird mit dem erstinstanzlichen Schuldspruch zur Last gelegt, am 7. April 2016 gegen 07.30 Uhr als Passagier eines Linienbusses von St. Louis / Frankreich herkommend in einer auf seinem Schoss mitgeführten Aktentasche 481 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 55% in die Schweiz eingeführt zu haben. Das Kokain habe er zuvor am Bahnhof St. Louis von einer in diesem Verfahren unbekannt gebliebenen Person übernommen. Ihm sei für den Transport eine Entlöhnung von EUR 1‘000.– in Aussicht gestellt worden. Damit habe er ein Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes begangen. Indem er eingereist sei, ohne ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier bei sich zu tragen, habe er sich zudem der rechtswidrigen Einreise schuldig gemacht (rechtskräftig).
3.
Während der Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, rügt die Verteidigung eine Verletzung des Akkusationsprinzips und erhebt Einwände gegen die rechtliche Qualifizierung der Tat des Berufungsklägers.
3.1 Die Rechtsvertreterin moniert vorweg, dass in der Anklageschrift nicht umschrieben werde, auf welche Art und Weise der Berufungskläger durch die Einfuhr einer Menge von 481 Gramm Kokaingemisch die Gesundheit vieler Menschen hätte in Gefahr bringen sollen. Dadurch werde das Akkusationsprinzip verletzt.
Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011; 6B_390/2009 vom 14. Januar 2010 E. 1.8; BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 120 IV 348 E. 2c S. 345). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244).
Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3; zum Ganzen etwa auch AGE SB.2015.60 vom 10. Januar 2017 E 3.2).
Dem Berufungskläger wird in der Anklageschrift vorgeworfen, am 7. April 2016 eine unter Art. 19 Abs. 1 BetmG fallende Widerhandlung, nämlich eine Einfuhr bzw. einen Transport von 481 Gramm Kokaingemisch von Frankreich in die Schweiz ausgeführt zu haben. Es versteht sich von selbst – daran hat die letzte Revision offenkundig nichts geändert –, dass mit der in Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erwähnten Widerhandlung nur eine solche gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a bis g in Frage kommen kann. Das Tatvorgehen kann im konkreten Fall unter lit. b, unter die Tatvariante „einführt“, subsumiert werden. Weiter handelt es sich bei der transportierten Substanz von 264.55 Gramm reinem Kokain um eine Menge, welche weit über der nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Qualifikation festgesetzten Menge von 18 Gramm Kokain liegt (statt vieler BGE 122 IV 361; vgl. Hug-Beeli, BetmG Kommentar, Basel 2016, Art. 19 N 915). Die kritische Menge wurde nach einem im Jahr 1983 in Basel mit verschiedenen Experten durchgeführten Kolloquium durch das Bundesgericht in BGE 109 IV 144 f. deshalb auf 18 Gramm festgesetzt, weil diese Menge ausreicht, um bei mindestens 20 drogenunerfahrenen Konsumenten und der gefährlichsten gebräuchlichen Applikationsart mindestens psychopathologische Folgeerscheinungen auszulösen, was bedeute, dass die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht wird (Hug-Beeli, a.a.O., N 852 ff). Eine weitere Schilderung dessen, was mit den Betäubungsmitteln passiert wäre, ist nicht erforderlich, zumal der Berufungskläger nie geltend gemacht hat und angesichts der Menge sowie der negativen Urinprobe auch nicht glaubhaft geltend machen könnte, dass das Kokain für den Eigenkonsum bestimmt gewesen wäre.
Es gibt sich somit klar aus der Anklageschrift, was dem Berufungskläger vorgeworfen wird. Mit der Vorinstanz ist eine Verletzung des Akkusationsprinzips zu verneinen.
3.2 Der Berufungskläger macht sodann geltend, der Gesetzgeber habe mit der seit dem 1. Juli 2011 geltenden Formulierung von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bewusst darauf verzichtet, für die Qualifizierung einer Widerhandlung als Verbrechen allein auf die Menge abzustellen, so dass zur Annahme des qualifizierten Falles noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Vorliegend fehle es daran, weshalb die Subsumption der Tathandlung des Berufungsklägers unter Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG falsch sei.
Die seit dem 1. Juli 2011 geltende und aktuelle Fassung von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG lautet:
„Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann“. Gemäss der zuvor gültigen Fassung der Bestimmung lag ein schwerer Fall „insbesondere vor, wenn der Täter a). weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann“.
Mit der Revision des Betäubungsmittelgesetzes sei ein Perspektivenwechsel vollzogen worden, indem der Gesetzgeber sogenannte kleine Fische, welche keine tragende Rolle im Drogengeschäft spielten, nicht mehr mit einer Mindeststrafe von einem Jahr habe belegen wollen. So müsse lit. a dieser Bestimmung restriktiv ausgelegt werden und die Gesundheitsgefahr für viele Menschen dürfe nur mit Zurückhaltung angenommen werden. Eine solche müsse naheliegend und ernstlich sein. Indem im Gesetzestext ausdrücklich auf den Mengenbezug verzichtet werde, werde das Augenmerk nicht mehr auf die Menge, sondern auf die konkrete Tathandlung gelegt. So bedürfe die Annahme von lit. a einer Weitergabehandlung, von welcher eine konkrete Verbreitungsgefahr ausgehe, wie dies bei Verkauf oder einer anderen Art der Inverkehrsetzung der Fall sei (unter Bezugnahme auf Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 203).
Im vorliegenden Falle habe man den Berufungskläger lediglich in Besitz des Kokains, das er von Frankreich in die Schweiz transportiert habe, angetroffen. Was nach dem Transport weiter hätte geschehen sollen, sei nicht ermittelt worden. Erwerb und Besitz würden lediglich eine Beschaffungshandlung und somit eine Vorstufe einer Weitergabe darstellen, welche nicht geeignet sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit vielen Menschen die Betäubungsmittel zuzuführen. Da der neue Gesetzestext bewusst nicht mehr auf die Menge, sondern auf die Tathandlung abstelle, sei eine Weitergabe der Betäubungsmittel erforderlich, während eine blosse Beförderungshandlung eine blosse Vorstufe einer allfälligen Weitergabe sei und nicht zur Annahme von Art. 19. Abs. 2 lit. a BetmG ausreiche. Der Berufungskläger könne somit nur nach Art. 19 Abs. 1 BetmG schuldig gesprochen werden.
3.3 Die Argumentation der Verteidigung bezieht sich auf die Änderung des Betäubungsmittelgesetztes per 1. Junli 2011. Ziel der Revision des Betäubungsmittelgesetzes in der Fassung vom 20. März 2008 (in Kraft seit dem 1. Juli 2011) war es, die Viersäulenpolitik samt Heroinabgabe zu verankern, die Prävention und den Jugendschutz zu verstärken sowie die ärztliche Verschreibung von Cannabis unter gewissen Bedingungen zu ermöglichen. Bezüglich E-Art. 19 des neuen Betäubungsmittelgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt: „ll s’agit simplement de l’adaption des sanctions en fonctions de la nouvelle teneur des dispositions générales du Code pénal, qui est déjà en vigueur (AB 2007 S. 1155)“.
Gemäss der Gesetzeskommentierung von Hug-Beeli habe die Revision zwei Auswirkungen gehabt (a.a.O., Art. 19 N 830 ff.). Die bedeutendste bestehe darin, dass durch die Streichung des Wortes „insbesondere“ die bisherige beispielhafte Aufzählung in eine abschliessende Aufzählung der in lit. a-d aufgeführten Sachverhalte umgewandelt worden sei. Sodann sei bei lit. a der Mengenbegriff aus dem Gesetzestext gestrichen worden. Bezüglich lit. b und c hätten sich keine inhaltlichen Änderungen ergeben. Neu sei noch die Bestimmung von lit. d dazugekommen. Teilweise werde die Neuregelung als eine Einengung betrachtet, teilweise werde darin eine Ausweitung erblickt. Gemäss Thomas Hansjakob könne die bisherige Rechtsprechung zur Frage, welche Menge die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringe, weitergeführt werden; auch unterhalb dieser Menge könnten aber neu besondere Tathandlungen, wie das Strecken auch kleiner Mengen mit besonder gefährlichen Streckmitteln (BBl 2006 6812), mit einer Mindeststrafe von einem Jahr besraft werden. Genau darum gehe es bei der Neuformulierung (Beeli, a.a.O., mit Hinweisen auf Hansjakob, Jugendschutz wird nicht geschwächt, zur juristischen Debatte um das revidierte Betäubungsmittelgesetz, in: NZZ, 7. November 2008, 16; Kerner Roland, Die Strafbestimmungen im revidierten Betäubungsmittelgesetz, in: BE N’ius, Heft 4, 26; Macaluso, Les dispositions pénales de la loi dédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 20 mars 2008: Une révision velléitaire?, in: sem.jud., 132. Jg, 2010, II, S. 145 ff., 156 und 157 ff.).
Den Materialien zur Revision kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Menge als objektives Tatbestandskriterium vollständig abschaffen wollte (vgl. Hug-Beeli, a.a.O., N 1003). Im Gegenteil wird in den Materialien darauf hingewiesen, dass diese Qualifikationen grösstenteils dem geltenden Recht entsprechen. Sodann sei, wiederum gemäss der schlüssigen Kommentierung von Hug-Beeli, aus dem weiteren Wortlaut zu schliessen, dass der Gesetzgeber den Mengenbezug weiterhin für relevant erachtet habe, heisse es doch: „[…] jedoch wurde der Mengenbezug aufgegeben, da nicht allein die Menge als Kriterium für die stoffinhärente Gesundheitsgefährdung…herangezogen werden soll.“ Diese Formulierung, namentlich die Wortfolge „nicht alleine die Menge“, würden unmissverständlich darauf hinweisen, dass eben neben der Menge auch noch andere Kriterien für die stoffinhärente Gesundheitsgefährdung herangezogen werden sollen. Aus diesem Wortlaut sei zu schliessen, dass der Anwendungsbericht von lit. a nicht eingeengt, sondern im Gegenteil ausgedehnt werden sollte, auch wenn die anschliessend aufgeführten Beispiele wenig für eine konkrete Ausdehnung hergeben würden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Gesundheitsgefährdung auch von der Menge der jeweiligen Substanzen abhänge. Trotz Aufgabe des Mengenbezuges spiele die Quantität und Qualität des inkriminierten Betäubungsmittels somit weiterhin eine zentrale Rolle. Entsprechend könne die bisherige Rechtsprechung zur Frage, welche Menge die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringe, weitergeführt werden. Diesen Argumenten ist, ohne dass alle Eventualitäten von möglichen Sachverhalten hier abschliessend erörtert werden müssten, im Ergebnis zu folgen. Sie erweisen sich mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt als einschlägig. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Feststellung, dass mit der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes „angesichts des klaren gesetzgeberischen Willens“ keine prinzipiellen Änderungen des Betäubungsmittelgesetzes gewollt gewesen seien (BGE 142 IV 401 E. 3.4 S. 408).
Es steht somit ausser Zweifel, dass der Berufungskläger durch den Transport bzw. durch die Einfuhr von 481 Gramm Kokaingemisch beziehungsweise 264.55 Gramm reinem Kokain objektiv den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt hat. Von der Vorinstanz ist zu Recht auch der subjektive Tatbestand bejaht worden. Dazu ist festzuhalten, dass bereits vorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der Berufungskläger bestreitet nicht, gewusst zu haben, dass er eine grössere Menge zu transportieren hatte. Dass er im Betäubungsmittelgeschäft nicht unerfahren ist, zeigt sich dadurch, dass er in Frankreich bereits wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrmonatigen unbedingten Freiheitstrafe verurteilt worden ist (Urteil vom 8. Juli 2005 durch das Tribunal Correctionel de Paris 10CH). Deshalb musste ihm auch aufgrund der ihm für den Transport in Aussicht gestellten Entschädigung von Euro 1‘000.– klar gewesen sein, dass es sich beim Transportgut um eine grosse Menge an Betäubungsmittel handelte, welche den – schon volumenmässig schnell erreichten – Grenzwert bei Weitem überstieg. Da weder Rechtfertigungsgründe noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist der Berufungskläger des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig zu erklären.
4.
4.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine „richtige“ Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10).
Die Verteidigung ficht die Strafzumessung als zu streng an, geht bei ihrem Antrag (zwölf Monate Freiheitsstrafe, bedingt oder teilbedingt) aber davon aus, dass nur ein Schuldspruch gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG zu erfolgen hat. Damit vermochte sie, wie aufgezeigt wurde, nicht durchzudringen. Den Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung kann mit den nachstehenden Ergänzungen und einer Präzisierung gefolgt werden. Neu vorzunehmen ist sodann die Legalprognose. Auf weitere von der Verteidigung thematisierte Elemente zum Verschulden ist an gebotener Stelle einzugehen.
4.2 Ausgangspunkt bildet die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen reicht bis zu Freiheitsstrafe von 20 Jahren. Gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG kann mit der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verbunden werden. Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor.
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt den Strafrahmen der schwersten Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmildernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen. In einem zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es wiederum den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat.
Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist indes nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Geld- und Freiheitsstrafen sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Das Gericht kann somit auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe, soweit es das Gesetz nicht anders bestimmt, höchstens 360 Tagessätze. Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr (360 Tagessätze) sieht das Gesetz die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion. Diese Grundsätze würden an sich dafür sprechen, den Berufungskläger für den Verstoss gegen das Ausländergesetz separat mit einer Geldstrafe zu belegen.
Allerdings ist es zulässig, im Rahmen der Festsetzung der Strafe mehrere Delikte bei enger sachlicher oder zeitlicher Verknüpfung in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten (vgl. BGer 6B_228/2015 vom 25. August 2015 E. 2.2, 6B_1196/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.4.2, 6B_652/2016 und 6B_669/2106 vom 28. März 2017 E. 2.6; vgl. auch AGE SB.2015.74 vom 15. März 2017 E. 3.4.1). Eine solche Konstellation liegt hier vor, da die rechtswidrige Einreise gerade zwecks Betäubungsmitteleinfuhr erfolgt ist. Ausserdem wäre vorliegend aufgrund des Umstands, dass der Berufungskläger kein gefestigtes Aufenthaltsrecht geschweige denn eine wirtschaftliche Grundlage in der Schweiz hat, der Vollzug einer Geldstrafe ohnehin nicht erfolgversprechend, so dass auch bei dieser Variante eine Umwandlung in eine Freiheitsstrafe drohen würde. Es ist somit im vorliegenden Fall eine Gesamtstrafe zu bilden.
4.3 Die Vorinstanz hat zutreffend folgende Umstände zu Lasten des Berufungsklägers aufgeführt: Im Unterschied zu einem Transport mittels Bodypacking habe der Berufungskläger kein gesundheitliches Risiko zu tragen gehabt. Es müsse angesichts der ihm anvertrauten Menge in einem Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber gestanden haben. Die ausgeführte Handlung habe innerhalb der Abläufe im Betäubungsmittelhandel einen wichtigen Teil beschlagen. Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Festlegung des Tatverschuldens auch die Menge an sich und folgerte, dass das Verschulden des Berufungsklägers nicht leicht wiege. Weiter führte sie an, dass dem Berufungskläger kein kooperatives Verhalten zu Gute gehalten werden könne. Ferner sei der Berufungskläger selbst nicht Betäubungsmittelkonsument, so dass davon auszugehen sei, dass die Straftat rein finanziell motiviert gewesen sei. Ebenfalls belastend für ihn seien die einschlägigen Vorstrafen. Er habe auch keine finanzielle Notlage plausibel darlegen können.
4.4 Ausgangspunkt für die Bestimmung der Einsatzstrafe ist im Betäubungsmittelbereich trotz der in einem Teil der Lehre immer wieder erhobenen Kritik die Menge an Betäubungsmitteln, worauf sich die Widerhandlung bezogen hat. In objektiver Hinsicht liegt die Menge mit den 264,55 Gramm an reinem Kokain deutlich über den 18 Gramm, die in der Regel eine Strafe von zwölf Monaten nach sich ziehen. Ferner handelt es sich bei Kokain um eine hochwirksame und populäre Droge, die leicht Absatz findet. Dass der Berufungskläger festgenommen werden konnte, bevor er das Kokain weitergegeben hat, führt zu einer leichten Verminderung der Tatschwere. Subjektiv ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Bezüglich der Beweggründe waren finanzielle Motive ausschlaggebend (vgl. auch Aussagen des Berufungsklägers, Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2).
Der Tatbeitrag einer Person ist in der Verschuldensskala im Betäubungsmittelstrafrecht umso schwerwiegender zu werten, je näher sie der Organisationsspitze steht. Denn nur wer dort mitwirkt, kann die Menge, die umgesetzt werden soll, beeinflussen. Regelmässig handelt es sich bei solchen Akteuren denn auch nicht um die Personen, die an der Front auftreten. Dem Berufungskläger kann aufgrund der getätigten Ermittlungen keine hohe hierarchische Stellung nachgewiesen werden. Allerdings handelt es sich bei ihm auch nicht um einen Bodypacker, so dass der durchgeführte Transport für ihn nicht mit einem Gesundheitsrisiko verbunden war. Gemäss der in der Rechtsprechung mitunter als Orientierungshilfe herangezogenen Grobeinteilung von Eugster kann der Berufungskläger in die Hierarchiestufe 5 eingeteilt werden (Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 327, 336). Die Einsatzstrafe liegt auf Grund des objektiven Verschuldens somit maximal bei drei Jahren.
Bei der Täterkomponente wirkt sich zu Lasten des Berufungsklägers seine einschlägige Vorstrafe wegen Verstosses gegen das französische Betäubungsmittelgesetz vom 8. Juli 2005 aus. Die älteren Vorstrafen dürfen entgegen der Formulierung im vorinstanzlichen Urteil (Vorstrafen im Plural) bei der Strafzumessung nicht mehr berücksichtigt werden (Art. 369 Abs. 1 lit. b. Abs. 2 und 7 StGB), auch wenn sie im ausländischen Strafregisterauszug noch erscheinen (vgl. BGer 1B-88/2015 vom 7. April 2015 E. 2.3 und 6B_1280/2015 vom 1. Juni 2016 E.2.3.2). Nicht zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt werden kann sein Geständnis, lagen doch die Fakten mit der Beschlagnahme des Kokains bereits auf dem Tisch.
Mit Urteil vom 19. November 2010 (AS.201/86) hat das Appellationsgericht eine Übersicht in Bezug auf sogenannte Bodypacking-Transporte vorgenommen (vgl. zuletzt auch AGE SB.2016.84 vom 18. Mai 2017 E.4.3.4; SB.2015.101 vom 12. April 2016 E. 3.2.1). Das Strafmass für Bodypacker bewegte sich in den meisten Fällen in der Grössenordnung von 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe. Da im vorliegenden Fall kein eigentliches Bodypacking, sondern ein ganz normaler Transport ohne besonderes gesundheitliches Risiko vorlag und beim Berufungskläger auch nicht von einem Handeln aus grosser finanzieller Not ausgegangen werden kann, ist die Strafe für ihn etwas höher anzusetzen. Konkret erscheinen 29 Monate als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen als angemessen, wozu noch ein Monat für die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz kommt. Daraus resultiert ein Strafmass von 30 Monaten Freiheitsstrafe.
4.5 Bei diesem Strafmass scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB bereits aus formellen Gründen aus. In Betracht fällt demgegenüber der teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB. Dabei ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei Fehlen einer Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung auszusetzen. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 VI 1 E. 5.3.1 S. 10; AGE SB.2015.35 vom 17. Mai 2016). Der Berufungskläger weist zwar eine einschlägige Vorstrafe auf. Diese liegt indessen schon zwölf Jahre zurück. In der Berufungsverhandlung führte er – insoweit plausibel – aus, den grossen Fehler, den er begangen hat, anzuerkennen und dafür volle Verantwortung zu übernehmen und wieder auf den rechten Lebensweg einbiegen zu wollen. Seinen Lebensunterhalt verdient er in Frankreich mit dem Verkauf von Kleidern und Stoff auf der Strasse (Akten S. 4). Diese Tätigkeit scheint ihm in den letzten zwölf Jahren ein deliktsfreies Leben ermöglicht zu haben. Bei dieser Ausgangslage kann vom Ausstellen einer Schlechtprognose abgesehen und die Strafe teilbedingt ausgesprochen werden. Allerdings ist mit Hinblick auf seine Vorstrafe der maximal mögliche Teil, nämlich die Hälfte der Strafe, unbedingt auszusprechen und die Probezeit auf gegenüber dem Minimum leicht erhöhte drei Jahre festzusetzen. Die ausgestandene Haft ist darauf anzurechnen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘074.60 sowie die Urteilsgebühr von CHF 3‘400.– für das erstinstanzliche Verfahren zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ebenso trägt er die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (Art. 428 Abs. 1 StPO).
5.2 Der amtlichen Verteidigerin sind für ihre Bemühungen ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse sowie eine Spesenentschädigung auszurichten, wobei vollumfänglich auf ihre Honorarnote abgestellt werden kann (zuzüglich Dauer der Berufungsverhandlung). Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 26. August 2016 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes
- Anordnungen betreffend das Beschlagnahmegut
- Entschädigung der amtlichen Verteidigerin
A____ wird – neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise – des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und verurteilt zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 7. April 2016, davon 15 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,
in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) sowie Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuchs.
Der Beurteilte trägt die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 5‘074.60 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 3‘400.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Der amtlichen Verteidigerin, […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 4‘400.– und ein Auslagenersatz von CHF 662.50, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 4‘607.50 von insgesamt CHF 368.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Strafgericht
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration
- Strafregister-Informationssystem VOSTRA
- Bundesamt für Polizei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Aurel Wandeler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).