Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
SB.2011.39
URTEIL
vom 14. November 2012
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,
MLaw Jacqueline Frossard, Dr. Christoph A. Spenlé,
Dr. Sabine Herrmann und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
in Sachen
A______, geb. [ … ] Berufungsbeklagter
Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. Sandra Sutter-Jeker, Advokatin, Hauptstrasse 46, 4102 Binningen
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 30. Juni 2011
betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern und mehrfache versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern
Sachverhalt
Mit Urteil der Strafgerichtskammer vom 30. Juni 2011 wurde A______ der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig erklärt und zu 15 Monaten Freiheitsstrafe, getilgt durch die Untersuchungshaft bzw. den vorzeitigen Strafvollzug, verurteilt. In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 und 2 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet und die Weisung erteilt, die begonnene medikamentöse Behandlung mit Lucrin (nachfolgend: Lucrin Depot®) fortzusetzen.
Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft rechzeitig Berufung. Sie beantragte die Bestätigung des angefochtenen Urteils im Schuld- und Strafpunkt unter Anordnung der Verwahrung des Berufungsbeklagten gemäss Art. 64 StGB sowie in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Einholung eines Ergänzungsgutachtens durch die Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK), welches sich zum Rückfallrisiko und den Therapiemöglichkeiten zu äussern habe. Dabei sei insbesondere, die seit dem mit Gutachter Dr. med. M. Schlichting, Oberarzt der Abteilung Forensische Psychiatrie der UPK (nachfolgend: Gutachter Schlichting), am 10. März 2010 geführten Explorationsgespräch verstrichene Zeitspanne bzw. seien die ambulanten Therapieerfahrungen des Berufungsbeklagten seit seiner Haftentlassung am 4. März 2011 zu berücksichtigen. Ferner sei von einer anerkannten Fachperson ein Gutachten zur Frage einzuholen, inwieweit sexuelle Handlungen mit Kindern im Rahmen von sogenanntem „Cybersex“ geeignet sind, bei den betroffenen Kindern die physische, psychische oder sexuelle Integrität schwer zu beeinträchtigen, dass heisst die betroffenen Opfer schwer zu traumatisieren oder diese in ihrer Entwicklung nachhaltig zu gefährden. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.
Die Instruktionsrichterin beauftragte Dr. med. Karen Fürstenau, Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie sowie zertifizierte forensische Psychiaterin SGFP (nachfolgend: Gutachterin Fürstenau), mit der Erstellung eines forensisch psychiatrischen Ergänzungsgutachtens entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft sowie Dr. med. Christian Perler, leitender Arzt der Jugendforensik der UPK (nachfolgend: Gutachter Perler), mit der gutachterlichen Stellungnahme zur Frage der Traumatisierung / Gefährdung der jugendlichen Opfer im vorliegenden Fall. Beide Gutachten wurde nach Eingang den Parteien je zur Kenntnis zugestellt.
Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Berufungsbeklagte zu seiner Person und zur Sache befragt. Ausserdem wurden sein behandelnder Psychiater, Dr. med. Werner Tschan, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (nachfolgend: Psychiater Tschan), als Auskunftsperson zur laufenden Behandlung und zu seiner Einschätzung der Situation befragt. Ebenso war die Gutacherin Fürstenau zur Befragung anwesend und gab Auskunft. Die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft sind je zum Vortrag gelangt, wobei letztere abweichend von ihrem schriftlichen Berufungsbegehren und in Übereinstimmung mit den Aussagen der Gutachterin Fürstenau die Anordnung einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB und die Verwahrung lediglich eventualiter beantragt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien und des Sachverhalts ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen und dem angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
1.
1.1 Zuständig zur Beurteilung der Berufung gegen ein Urteil der Kammer des Strafgerichts ist gemäss § 18 Einführungsgesetz zur Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) i.V.m. § 72 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG, SG 154.100) die Kammer des Appellationsgerichts. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung der dazu legitimierten Staatsanwaltschaft ist einzutreten.
1.2 Die Berufung richtet sich einzig gegen die von der Vorinstanz angeordnete ambulante therapeutische Massnahme. Die eigentlichen Straftaten und die Strafe selbst sind damit nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Straftaten wurden seitens des Berufungsbeklagten bereits vor Strafgericht nicht bestritten.
2.
2.1 Die Staatsanwaltschaft schliesst sich mit ihrem anlässlich der Berufungsverhandlung neu angebrachten Hauptantrag auf Anordnung einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB den Schlussfolgerungen der Gutachterin Fürstenau an und begründet dies im Wesentlichen mit deren Ausführungen. Demgegenüber hält der Berufungsbeklagte an seinem Antrag auf Bestätigung der erstinstanzlich angeordneten ambulanten Therapie unter zusätzlicher Behandlung mit dem Medikament Lucrin Depot® fest. Die Verteidigung führt dazu aus, die Anordnung einer stationären Massnahme sei schon aus formellen Gründen nicht möglich, da die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag anlässlich der Berufungserhebung noch nicht einmal eventualiter beantragt habe.
2.2 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung steht der Anordnung einer stationären Massnahme im vorliegenden Berufungsverfahren nichts entgegen. Das Gericht ist in Bezug auf die Anordnung von Massnahmen insoweit gebunden, als dass jeweils sämtliche objektive und subjektive Voraussetzungen dafür vorhanden sein müssen. Vom Massnahmenantrag der Staatsanwaltschaft kann es indessen abweichen (vgl. dazu Bommer, Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 375 StPO N 9 betreffend die Anordnung anderer als der beantragten Massnahmen im Falle der Schuldunfähigkeit einer angeklagten Person). Demnach kann es der Staatsanwaltschaft auch nicht benommen sein, anlässlich der Berufungsverhandlung gestützt auf ein von ihr beantragtes neu vorliegendes Gutachten ihren Massnahmeantrag diesem anzupassen. Dies hat umso mehr zu gelten, als vorliegend mit dem Antrag auf Anordnung einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB eine gegenüber der vorgehend im Hauptbegehren beantragten Verwahrung nach Art. 64 StGB mildere Massnahme angestrebt wird. Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer stationären Massnahme ist demnach materiell zu behandeln.
3.
3.1 Hintergrund des angefochtenen Strafurteils wegen sexueller Handlungen und versuchter sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB waren die zahlreichen Kontaktaufnahmen des einschlägig vorbestraften Berufungsbeklagten mit Minderjährigen (vorwiegend Knaben) über Internet, anlässlich welcher er, sofern ihm die Kontaktaufnahme mittels Webcamera gelang, vor diesen jeweils masturbierte und dabei die Kamera auf sein Glied richtete, womit er Handlungen vornahm, die unter den Begriff des sog. „Cybersex“ fallen. Die Staatsanwaltschaft hatte aufgrund der Erkenntnisse des Gutachers Schlichting im Gutachten vom 15. Juni 2011 zu Diagnose, Therapierbarkeit und Rückfallrisiko des Berufungsbeklagten (nachfolgend: Gutachten Schlichting), gemäss welchen der Berufungsbeklagte als untherapierbar zu gelten hat (vgl. unten Ziff. 3.3), zusätzlich zur Strafe dessen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB beantragt.
3.2 Die Verteidigung des Berufungsbeklagten argumentierte vor Strafgericht, dass es sich bei den von diesem unbestrittenermassen begangenen und versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern um Delikte handle, welche „ganz am unteren Ende des in Art. 187 StGB vorgesehen Strafrahmens anzusiedeln seien“ und dementsprechend auch nicht Anlasstat einer Verwahrung sein könnten (Prot. HV act. 1381). Sie wies darauf hin, dass der Berufungsbeklagte sich seit seiner Haftentlassung freiwillig für eine Behandlung mit dem den Sexualtrieb dämpfenden Medikament Lucrin Depot® entschieden habe, um zukünftig ein straffreies Leben führen zu können und regelmässig bei Psychiater Tschan in Therapie gehe. Diese kombinierte Behandlung zeige eine deutliche Wirkung und deren Weiterführung werde von Psychiater Tschan denn auch dringend empfohlen (Prot. HV act. 1385 ff.). Das Gutachten Schlichting weise ein „Aktualitäts-Defizit“ aus, da Gutachter Schlichting den Berufungsbeklagten letztmals im März 2010 und damit vor der abschliessenden medikamentösen Einstellung mit Lucrin Depot® gesehen habe. Auch habe der Gutachter Schlichting in diesem Zusammenhang keinen Kontakt mit Psychiater Tschan aufgenommen. Das Gutachten Schlichting berücksichtige demnach die Ergebnisse der laufenden ambulanten Therapie und Medikation in keiner Weise, weshalb es unseriös sowie unwissenschaftlich sei und nicht darauf abgestellt werden könne (Prot. HV act. 1390 ff.).
3.3 Das Strafgericht ordnete schliesslich in Abweichung der Feststellungen im Gutachten Schlichting eine ambulante Massnahme an, allerdings zusammen mit der Weisung, der einschlägig vorbestrafte Berufungsbeklagte habe die freiwillig begonnene Therapie mit dem Arzneimittel Lucrin Depot® zur Dämpfung des Sexualtriebs fortzusetzen. Damit folgte die Vorinstanz der Auffassung des den Berufungsbeklagten behandelnden Psychiaters Tschan, der ein solches Vorgehen mit Blick auf das Rückfallrisiko für vertretbar hielt und eine ambulante Therapie zusammen mit der medikamentösen Behandlung für geeignet, eine stationäre psychiaterische Massnahme hingegen als ungeeignet erachtete (Prot. HV act. 1403). Demgegenüber schätzte der Gutachter Schlichting das Rückfallrisiko des Berufungsbeklagten auch unter der triebdämpfenden Medikation mit Lucrin Depot® als erheblich ein und führte dazu aus, einschlägige Wiederholungsdelikte im gesamten Spektrum und nach demselben Muster der bisherigen, pädophil motivierten Sexualdelinquenz zum Nachteil von Jungen im Alter zwischen 8 bis 15 Jahren seien seitens des Berufungsbeklagten möglich. Dessen kombinierte Persönlichkeitsstörung und Pädophilie bestünden im Kern weiterhin fort. Nachdem mehrere langjährige, störungs- und deliktspezifische therapeutische Massnahmen keine wesentlichen und nachhaltigen Verbesserungen in den wichtigsten prognoserelevanten Störungsbereichen des Berufungsbeklagten hätten bewirken und damit das einschlägige Kriminalitätsrisiko deutlich hätten reduzieren können, müssten die Behandlungsmöglichkeiten im vorliegenden Fall als weitestgehend ausgeschöpft erachtet und ein erneuter Therapieversuch als nicht oder nur wenig erfolgversprechend beurteilt werden (Gutachten Schlichting act. 1333, S. 73 ff.). Gemäss der Vorinstanz erreichten die zur Anklage gekommenen teils vollendeten und teils versuchten „hands-off-Delikte“ (Delikte, bei welchen es nicht zu einem direkten physischen Kontakt zwischen Täter und Opfer kommt) jedenfalls nicht die für eine Verwahrung erforderliche Schwere. Sie führte dazu aus, es bestehe kein Hinweis, dass die von den Delikten betroffenen Kinder in ihrer physischen, psychischen oder sexuellen Integrität schwer beeinträchtigt seien, was indessen gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine der Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung darstelle.
4.
4.1 Die Staatsanwaltschaft beanstandet mittels Berufung die seitens der Vorinstanz anstelle der beantragten Verwahrung angeordnete ambulante Massnahme mit zusätzlicher Weisung. Gestützt auf die Erkenntnisse des im Berufungsverfahren erstellten Ergänzungsgutachtens vom 1. April 2012 der Gutachterin Fürstenau (nachfolgend: Gutachten Fürstenau) beantragt sie anlässlich der Berufungsverhandlung aber die Anordnung einer stationären Massnahme und die Verwahrung lediglich eventualiter. Der Berufungsbeklagte hingegen ersucht um Bestätigung der erstinstanzlichen ambulanten Massnahmeanordnung und Weisung. Nachdem das Gutachten Fürstenau, mit welchem die seitens des Berufungsbeklagten eingebrachte Kritik, das vorgehende Gutachten Schlichting sei unvollständig, berücksichtigt wurde, zum Schluss kommt, es sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, würde eine Bestätigung der vorinstanzlich angeordneten Massnahme ein richterliches Abweichen von einer gutachterlichen Einsicht bedingen.
4.2 Gutachten unterliegen grundsätzlich der freien Beweiswürdigung. Das Gericht darf indessen nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen einer Expertise abweichen und muss diesfalls seine andere Auffassung begründen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; Hauser/Schweri/ Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 64 N 17 ff.). Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten gegen das mit Art. 9 BV (SR 101.0) garantierte Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung verstossen. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugung des Gerichts in die Aussagen des Gutachters ernstlich erschüttern (Wiprächtiger, Aussagepsychologische Begutachtung im Strafrecht, forumpoenale 2010 S. 40 ff., S. 41; Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 229 ff.; Schmid, Krank oder böse?, Dissertation Basel 2009, S. 534 ff.; Zusammenfassung der angegebenen Literatur und Rechtsprechung auch in AGE AS.2009.329 vom 16. Juni 2010)
4.3 Mit dem im Berufungsverfahren erstellten Gutachten Fürstenau liegt nun neu ein Gutachten vor, welches (auch) auf die seit dem Zeitraum vom 4. März 2011 (Zeitpunkt der Haftentlassung) bzw. vom 10. März 2010 (Zeitpunkt der letzten psychiatrischen Exploration des Berufungsbeklagten durch Gutachter Schlichting) bestehende Situation der ambulanten Therapie unter gleichzeitiger Behandlung mit Lucrin Depot® Bezug nimmt. Die Gutachterin Fürstenau führt in ihrem Gutachten zusammengefasst Folgendes aus: An der diagnostizierten Pädophilie bestünde kein Zweifel und aufgrund der Exploration sowie der Akten sei die im Gutachten Schlichting aber auch von anderen Vorgutachtern beschriebene Persönlichkeitsproblematik gut nachvollziehbar, wobei die Persönlichkeitsstörung des Berufungsbeklagten das Risikomanagement in der Vergangenheit erschwert habe, indem dieser die Therapie unterlief oder aber deliktisch relevantes Verhalten dem Psychiater Tschan verheimlicht habe (Gutachten Fürstenau S. 15 f.). Der Berufungsbeklagte äussere sich einsichtig bezüglich seiner sexuellen Orientierung und bedaure seine Taten. Allerdings berichte er gleichzeitig von einer Ferienreise, die ihn im Sommer 2011 – wenige Monate nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft – in die USA geführt habe, um dort verschiedene Vergnügungsparks unter anderem Disney World in Florida zu besuchen. Es sei ihm in keiner Weise bewusst gewesen, dass er mit dem Aufsuchen solcher Parks Hochrisikosituationen schaffe. Auch im Therapiebericht des behandelnden Psychiaters Tschan werde diese Reise nicht kommentiert, sondern angegeben, dass für die Zukunft weitere derartige Reisen geplant seien. Dies wirke auf sie (Gutachterin Fürstenau) sehr irritierend, nicht zuletzt, weil das Reiseziel Disney World bereits in den Akten im Zusammenhang mit früherem pädosexuellem Erleben genannt worden sei (Gutachten Fürstenau S. 22). Die Berichte des Berufungsbeklagten über Veränderungen seines Fühlens, Denkens und Erlebens seit Einstellung auf Lucrin Depot® sprächen dafür, dass diese Behandlung geeignet sei, das Rückfallrisiko für zukünftige pädosexuelle Delikte zu vermindern. Die Behandlung allein sei aber nicht ausreichend, das Risiko weiterer Delikte deutlich zu senken. Es entstehe viel mehr der Eindruck, dass die medikamentöse Behandlung dem Berufungsbeklagten eine Art „Sicherheit“ suggeriere, die sich sogar ungünstig auswirken könnte. Die Rückfallgefahr unter Lucrin Depot® Behandlung sei beim Berufungsbeklagten in Übereinstimmung mit dem Gutachten Schlichting auch deshalb weiterhin als hoch einzuschätzen. Der Verlauf der ambulanten Behandlung seit März 2011 sei zwar als sehr günstig beschrieben worden (kooperativ, regelmässig, gute berufliche Leistungsfähigkeit). Da aber unter dieser Behandlung eben auch Risikosituationen bewusst und geplant aufgesucht worden seien, blieben erhebliche Zweifel an deren Eignung, Rückfälle zu verhindern, bestehen. Gutachter Schlichting habe die Erfolgaussichten einer stationären Therapie als gering eingeschätzt. Diese Einschätzung sei ausgehend vom Verlauf, wie er in den Akten beschrieben sei sowie der Tatsache, dass der Berufungsbeklagte seine neuerlichen Delikte vor seinem langjährigen Psychiater Tschan verheimlicht habe, nachvollziehbar. Es müsse aber heute berücksichtigt werden, dass der Berufungsbeklagte rückblickend schildere, dass er bis zu seiner Behandlung mit Lucrin Depot® fast suchtartig von sexuellen Inhalten absorbiert gewesen sei. Dies stelle er heute als deutlich verändert dar. Von daher könnten heute bessere Chancen bestehen, dass er von therapeutischer Behandlung profitiere. Angesichts des hohen Rückfallrisikos scheine es daher – trotz der vielen Behandlungsversuche in der Vorgeschichte – durchaus gerechtfertigt, unter Lucrin Depot® nochmals einen intensiven stationären Behandlungsversuch zu unternehmen. In einer solchen stationären Therapie sollten neben dem Erarbeiten von konkreten Rückfallvermeidungsstrategien auch die Persönlichkeitsstörung und der disfunktionale Gebrauch von Alkohol fokussiert und möglichst im Einzel- aber auch Gruppensetting bearbeitet werden. Ferner sei das Freizeitverhalten des Berufungsbeklagten wenig strukturiert. Dieser räume ein, dass er nur wenig sonstige Interessen habe. Es stelle sich somit ganz konkret die Frage, womit er die durch die Behandlung mit Lucrin Depot® entstandene „Leerstelle“ in Zukunft füllen könne. Dies scheine ihm als Problem kaum bewusst zu sein, ebenso wenig wie die Vorstellung, dass er sich angesichts seiner Vorgeschichte langfristig von Sexualität „verabschieden“ müsse. Die psychiaterische Bearbeitung dieser Fragen werde aber entscheidend sein, wenn es darum gehe, die Behandlungscompliance langfristig zu erhalten (Gutachten Fürstenau S. 23 f.).
4.4 Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigt Gutachterin Fürstenau diese Einschätzung. Zusammenfassend führt sie dazu aus, dies habe umso mehr zu gelten, als der Berufungsbeklagte zwischenzeitlich Strandferien in Mexiko gemacht habe, was sie, wie bereits die Ferien in den USA, als sehr kritisch erachte. Es könne nicht sein, dass der Berufungsbeklagte sich in solche Rückfallrisikosituationen begebe. Rückfallprävention würde vielmehr bedeuten, dass er solche Situationen im Voraus erkenne und sie meide. Ebenfalls als sehr problematisch beurteilte sie den Umstand, dass der Beurteilte die im angefochtenen Entscheid beurteilten Delikte beging, während er bereits bei Psychiater Tschan regelmässig Therapiesitzungen besuchte und er diesen nicht über die Taten unterrichtete. Auch wenn der Berufungskläger die Aussicht auf eine stationäre Therapie aktuell eher als Freiheitsentzug denn als Chance wahrnehme, sei das zwar eine Schwierigkeit, indessen müsse die Motivation in vergleichbaren Situationen oft erst hergestellt werden. Eine stationäre Therapie sei intensiver als eine ambulante und biete mehr Konfrontationsmöglichkeiten. Man hätte in einem solchen Rahmen Zeit, dem Berufungsbeklagten eine äussere Struktur zu vermitteln, die er dann „mitnehmen“ könne. Auch die Kontrollmöglichkeiten seien stationär besser. Wichtig für die Rückfallprävention sei, dass er die durch den Verlust der bislang gelebten Sexualität entstehende Leerstelle zu füllen lerne. Insbesondere müsse beim Berufungsbeklagten die Einsicht in Bezug auf die Aktivitäten wachsen, welche er aufgrund der Rückfallgefährdung nicht mehr unternehmen könne. Der Therapeutenwechsel, welcher mit der Anordnung einer stationären Massnahme einherginge, sei in Kauf zu nehmen. Ebenso sei der Verlust der aktuellen Arbeitsstelle des Berufungsbeklagten (aktuell 70% Arbeitspensum als Altenpfleger bei der Spitex sowie Zeitungsverträger) aufgrund der Risikoüberlegungen sekundär (Prot. HV S. 7 ff.).
4.5 Demgegenüber führt Psychiater Tschan an der Berufungsverhandlung aus, der Berufungsbeklagte sei seit dem Jahr 2004 bei ihm in Therapie. Der Berufungsbeklagte komme regelmässig und zuverlässig zu den Therapiesitzungen und unterziehe sich der Behandlung mit Lucrin Depot®. Dabei habe sich sein Mitteilungsverhalten gegenüber früher deutlich verändert. Er benenne heute seine Schwierigkeiten. Zu Beginn der Therapie habe er (Psychiater Tschan) wohl das Rückfallrisiko des Berufungsbeklagten unterschätzt. Nachdem der Berufungsbeklagte wieder delinquent geworden sei, habe er eine neue Risikoanalyse gemacht, welche die ganze Behandlung verändert habe, wobei er das Rückfallrisiko gegenüber früher deutlich höher einschätze. Er sei der Ansicht, die Konstanz der therapeutischen Behandlung sei wichtig. Er habe dem Berufungsbeklagten angeboten, ihn solange wie er (Psychiater Tschan) berufstätig sei, zu begleiten. Die Reisen des Berufungsbeklagten würden zwar ein Risiko darstellen, indessen sei letztlich alles ein Risiko für den Berufungsbeklagten. Er habe ihm nicht von diesen Reisen abgeraten. Der Berufungsbeklagte könne ihn auch jederzeit telefonisch oder per SMS kontaktieren. Er denke nicht, dass er in der heutigen Situation wiederum ahnungslos wäre, wenn der Berufungsbeklagte erneut delinquieren würde. Er (Psychiater Tschan) habe ihm klar gemacht, dass er keine von einer Therapie begleitete Delinquenz wolle. Er glaube nicht, dass im Rahmen einer stationären Behandlung die Störung des Berufungsbeklagten besser behandelt werden könne, da dort keine Konstanz in der Behandlung geboten werden könne und eine solche auch zeitlich limitiert wäre. Auch würde der Berufungsbeklagte aus seinen bestehenden sozialen Strukturen, seiner Arbeit und seinem Umfeld, herausgerissen werden. Insgesamt halte er die Anordnung einer stationären Massnahme für kontraproduktiv (Prot. HV S. 5 ff.).
4.6 Gutachterin Fürstenau stimmt in ihren Feststellungen betreffend Diagnose und Rückfallrisiko mit den Erkenntnissen des Gutachters Schlichting überein. Die einzige Abweichung des Ergänzungsgutachtens vom vorgehenden besteht letztlich in der Aussage der Expertin betreffend die aktuellen Therapiechancen und –möglichkeiten. Die abweichende Beurteilung ergibt sich aus der zusätzlichen Berücksichtigung des Zeitraums Frühjahr 2011 bis heute, in welchem der Berufungsbeklagte das den Sexualtrieb dämpfende Medikament Lucrin Depot® einnimmt und sich unter dessen Wirkung einer psychiatrischen Behandlung unterzieht. Dass Gutachterin Fürstenau in Beachtung der in dieser Zeit erfolgten und einerseits vom Berufungsbeklagten selbst, aber auch vom Psychiater Tschan festgestellten Veränderungen im Verhalten des Berufungsbeklagten zum Schluss kommt, ein (erneuter) stationärer Therapieversuch sollte vorgenommen werden, ist für den Laien schlüssig und nachvollziehbar. Diese Einschätzung vermögen die Ansichten des Psychiaters Tschan nicht zu erschüttern. Vielmehr überzeugen angesichts des von beiden mit dem Fall befassten Experten (Fürstenau und Schlichting) als hoch eingeschätzten Rückfallrisikos des Berufungsbeklagten die Sicherheitsbedenken betreffend die aktuelle Situation, insbesondere der Hinweis der Gutachterin Fürstenau, der Berufungsbeklagte habe in der Vergangenheit Psychiater Tschan über sein deliktisches Verhalten täuschen können und er habe – entgegen dem Therapieansatz von Psychiater Tschan – nicht nur zu lernen, mit Hochrisikosituationen umzugehen, sondern diese konsequent zu meiden. Auch angesichts der Tatsache, dass die „Cybersexdelikte“ nicht per se als harmlose Entgleisungen abgetan werden können (vgl. unten Ziff. 5) und gerade auf diesem Gebiet nun eine hohe Rückfallgefahr besteht, liesse es sich aus Sicht des Gerichts nicht verantworten, das risikoreiche Experiment mit der ambulanten Therapie unter gleichzeitiger Lucrin Depot® Abgabe fortzusetzen. Soweit Bedenken betreffend die aus der Anordnung einer stationären Massnahme resultierenden sozialen Auswirkungen (Verlust des Umfelds, der Arbeit) bestehen, erscheint auch hier der Hinweis der Gutacherin Fürstenau gerechtfertigt, aufgrund des hohen Risikos für die Allgemeinheit seien diese in Kauf zu nehmen. Es ist demnach entsprechend der obergutachterlichen Stellungnahme und damit in Anerkennung der vom Berufungsbeklagten bereits erzielten Therapiefortschritte eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB anzuordnen, nachdem sämtliche objektive und subjektive Erfordernisse dazu vorliegen (psychische schwere Störung, Anlasstat, Rückfallrisiko, Eignung der Massnahme, Abstützung der Anordnung auf eine gutachterliche Erkenntnis; vgl. zum Ganzen: Heer, Basler Kommentar StGB I, 2. Auflage, Basel 2007, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 59 StGB N 6 ff., insbesondere auch N 92).
5.
5.1 Entsprechend den vorgehenden Ausführungen erübrigen sich Erwägungen betreffend die zur Anordnung einer Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB notwendigen Voraussetzungen. Gleichwohl sei an dieser Stelle vollständigkeitshalber auf einige Ausführungen im Gutachten vom 11. Juni 2012 des Gutachters Perler (nachfolgend: Gutachten Perler) hinzuweisen. Gutachter Perler stellt unter anderem fest, im vorliegenden Fall seien die der Strafverfolgungsbehörde bekannten und von dieser befragten Kinder durch die pädophile Aktivität des Berufungsbeklagten auch ohne direkten Kontakt verstört worden, was sich in direkten Gefühlsmanifestationen gezeigt habe. Nur eine vertiefte Abklärung dieser Kinder könnte die reale Auswirkung der erlebten Grenzüberschreitung bestimmen. Aus den in den Akten verzeichneten Dialogen mit den namentlich nicht identifizierten Kindern gehe hervor, dass der Berufungsbeklagte bei mehreren Gelegenheiten diese bedroht, beschimpft und eingeschüchtert habe, obwohl ihm klar gewesen sei, dass diese Kinder ihn nicht für einen gleichaltrigen Kollegen sondern für einen Erwachsenen hielten. Durch solche relativ massive Stellungnahmen eines Erwachsenen würden Jugendliche in ihrem Selbstverständnis und in ihrem Selbstbewusstsein manchmal tiefgreifend erschüttert, selbst wenn sie zeitweise ein selbstsicheres, zurechtweisendes Verhalten zeigten. Dies könne Konsequenzen in ihrer zukünftigen Beziehungsgestaltung haben, entweder als defensiv zurückgezogene unterwürfige Haltung oder aber im Sinne von provozierendem Gehabe (Gutachten Perler S. 16). Er führt weiter aus, zusammenfassend könne gesagt werden, dass weder von Seiten der Opfer noch von Seiten der Literaturrecherche eindeutige Informationen betreffend des Schweregrades der potenziellen psychischen Folgen der im Rahmen des aktuellen Verfahrens begangenen Delikte bestünden. Hingegen gäbe es mehrere Hinweise und Reaktionsmodi der einvernommenen Opfer, welche darauf schliessen liessen, dass die an ihnen begangenen Handlungen wahrscheinlich folgenschwerer sein werden als die traditionellen „hands-off-Delikte“. Auch die publizierte Forschung im Bereich der Auswirklungen von sexuellen Handlungen mit Kindern liessen befürchten, dass „Cybersexdelikte“ durch ihre mediatisierten aber doch individualisierten Beziehungscharakteristiken eine stärkere Auswirkung haben als die üblichen „hands-off-Delikte“. Das Ausmass der psychischen Folgen von „Cybersexdelinquenz“ könnten im jetzigen Zeitpunkt nicht angegeben werden, sie dürften zwischen den bei gravierenden sexuellen Übergriffen („hands-on-Delikten“) und den „hands-off-Delikten“ liegen (Gutachten Perler S. 20 f.).
5.2 Das Gutachten zeigt somit, dass entgegen der vorinstanzlichen Feststellung, die hier praktizierte Form von „Cybersex“ sei grundsätzlich und von vornherein aus dem Anwendungsbereich von Art. 64 StGB auszunehmen, wissenschaftlich nicht gesichert ist. Inwiefern „Cybersex-Delikte“ indessen im Einzelfall den Erfordernissen der Anlasstat gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB genügen könnten, kann an dieser Stelle aus den obgenannten Gründen offen bleiben.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungsbeklagte dessen Kosten zu tragen. Davon ausgenommen werden die Kosten für die Erstellung des Gutachtens Perler, nachdem dieses keine Basis für die von der Staatsanwaltschaft beantragte Verwahrung ergibt. Der Entscheid über die ausserordentlichen Kosten ergeht mit separatem Kostenentscheid.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Das erstinstanzliche Urteil wird im Schuld- und Strafpunkt bestätigt. Es wird eine stationäre Therapie gemäss Art. 59 Abs. 1 und 2 Strafgesetzbuch angeordnet.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zzgl. allfällige übrige Auslagen, davon ausgenommen sind die Kosten für das Gutachten von Dr. med. Christian Perler vom 11. Juni 2012).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Dr. Marie-Louise Stamm lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.