Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
BEZ.2014.86
ENTSCHEID
vom 12. Januar 2015
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A_____ Beschwerdeführerin 1
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
B_____ Beschwerdeführer 2
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
C_____ Beschwerdegegner 1
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
D_____ Beschwerdegegnerin 2
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
E_____ Beschwerdegegnerin 3
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 27. August 2014
betreffend Arrest / Fristansetzung im Widerspruchsverfahren
Sachverhalt
B_____ ist Nutzniesser der Liegenschaft Strasse [...] in Riehen (Grundstück Sektion ___, Liegenschaftsparzelle [...] des Grundbuchs Riehen). Mit Arrestbefehl vom 5. Dezember 2013 wurden unter anderem die Erträge aus der Nutzniessung an dieser Liegenschaft mit Arrest belegt. Nachdem die entsprechende Arresturkunde an B_____ (Arrestschuldner) und die Arrestgläubiger (drei Nachkommen des Arrestschuldners) versandt worden war, teilte A_____, die Ehefrau des Arrestschuldners, dem Betreibungsamt Basel-Stadt mit, dass der Arrestschuldner ihr am 25. Oktober 2013 sämtliche Ansprüche aus der Nutzniessung an der Liegenschaft abgetreten habe. Am 13. Dezember 2013 fertigte das Betreibungsamt einen entsprechenden Nachtrag zur Arresturkunde vom 5. Dezember 2013 aus und setzte dem Arrestschuldner und den drei Arrestgläubigern eine Frist zur Klage auf Aberkennung des Drittanspruchs der Ehefrau des Arrestschuldners.
Gegen diese Verfügung erhoben die drei Arrestgläubiger am 24. Dezember 2013 Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt und beantragten, es sei die Fristansetzung an die Arrestgläubiger aufzuheben und der Ehefrau des Arrestschuldners Frist zur klageweisen Geltendmachung ihres Anspruchs zu setzen. Zur Beschwerde nahmen die Ehefrau und das Betreibungsamt Stellung. Mit begründetem Entscheid vom 27. August 2014 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut, hob die Frist zur Widerspruchsklage für die Arrestgläubiger auf und setzte der Ehefrau des Arrestschuldners Frist zur Klageeinreichung.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der Ehefrau des Arrestschuldners (Drittansprecherin und Beschwerdeführerin 1) und des Arrestschuldners selbst (Beschwerdeführer 2) vom 3. Oktober 2014. Darin beantragen diese, es sei der Beschwerdeführerin die Frist zur Klageeinreichung abzunehmen und es sei den drei Arrestgläubigern (Beschwerdegegner 1–3) die Frist für die Widerspruchsklage neu anzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangen die Beschwerdeführer, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu bewilligen. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 hat der Instruktionsrichter der oberen Aufsichtsbehörde dem Gesuch um aufschiebende Wirkung stattgegeben. Mit Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2014 beantragen die Beschwerdegegner 1–3 die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat am 13. Oktober 2014 auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Sachverhalt und die Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten der unteren Aufsichtsbehörde auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
Gegen Entscheide der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt kann innert 10 Tagen Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde erhoben werden (Art. 18 Abs. 1 SchKG). Als solche amtet ein Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG]). Die Drittansprecherin (Beschwerdeführerin 1) und der Arrestschuldner (Beschwerdeführer 2) sind Adressaten des angefochtenen Entscheids, von diesem unmittelbar berührt und damit zur Beschwerde legitimiert. Sie haben den angefochtenen Entscheid am 23. September 2014 erhalten. Die am 3. Oktober 2014 aufgegebene Beschwerde wurde damit fristgerecht eingereicht, so dass darauf einzutreten ist.
Mit der betreibungsrechtlichen Beschwerde können Verfügungen des Betreibungs- und Konkursamts angefochten werden. Dabei sind vollstreckungsrechtliche und materiellrechtliche Fragen auseinander zu halten. Nur die ersteren unterliegen der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde. Für die materiellrechtlichen Fragen ist das Gericht anzurufen (Cometta/Möckli, Basler Kommentar. SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 17 N 9 ff.). Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a SchKG; im Übrigen gelten die Vorschriften der (eidgenössischen) Zivilprozessordnung sinngemäss (vgl. AGE BE.2011.34 vom 11. April 2011 E. 1.2). Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise frei. Unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG (nichtige Verfügungen; vgl. Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 22 N 8 ff. insb. N 15) darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen.
2.
Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid einleitend dar, dass im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG darüber befunden werde, ob ein verpfändeter oder verarrestierter Vermögensgegenstand in das schuldnerische Vermögen gehöre und damit in das Vollstreckungsverfahren gegen den Schuldner einzubeziehen sei oder nicht. Ob dabei der Weg nach Art. 107 SchKG oder nach Art. 108 SchKG einzuschlagen sei, entscheide sich bei Forderungen und sonstigen Rechten, die nicht im Grundbuch eingetragen oder sonstwie in Gewahrsam genommen werden könnten, nach der grösseren Wahrscheinlichkeit der materiellen Berechtigung (angefochtener Entscheid, E. 1).
Im vorinstanzlichen Verfahren machten die Beschwerdeführer geltend, dass der Arrestschuldner der Drittansprecherin (ausser der Zustimmung zur Löschung der Nutzniessung) sämtliche Ansprüche aus der Nutzniessung an der Liegenschaft Strasse [...] abgetreten habe (angefochtener Entscheid, E. 2a). Hierzu führt die Vorinstanz aus, dass die Nutzniessung als solche nicht übertragbar sei, jedoch könne die Ausübung der Nutzniessung übertragen werden. Die Übertragung der Ausübung sei ausnahmsweise nicht zulässig, wenn es sich um ein höchstpersönliches Recht handle oder die Übertragung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen worden sei (E. 2b). Die Vorinstanz qualifiziert die vorliegende Nutzniessung als höchstpersönliches Recht, da der Bestellakt eine äusserst enge Verflechtung zwischen dem Arrestschuldner und seinen Nachkommen (Arrestgläubiger 1–3) verdeutliche. Dies zeige sich namentlich in der vereinbarten internen und externen Schuldübernahme der Nachkommen gegenüber ihrem Vater, im Erfordernis der Einstimmigkeit bei einer allfälligen Hypothekenerhöhung, in der Wortwahl ("Vater" und "Nachkommen") und im Grundgedanken, dass die Liegenschaft eines Tages vollumfänglich den Nachkommen zustehen soll. Die Nutzniessung sei deshalb als höchstpersönlich zu betrachten und eine Abtretung der "Früchte" sei deshalb nicht möglich (E. 2c und 2d). Offen lässt die Vorinstanz die Frage, ob die Abtretung an die Ehefrau des Arrestschuldners nicht eher eine Vermögensverschiebung aufgrund des hängigen Prosekutionsprozesses sei als eine echte Abtretung (E. 2e).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer bestreiten zunächst die Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung. Sie machen geltend, die Vorinstanz übersehe, dass die vereinbarte Schuldübernahme durch die Nachkommen (Arrestgläubiger) dadurch praktisch ausgehöhlt werde, dass der Vater (Arrestschuldner) nicht nur zur Tragung der Zinslast, sondern auch zur Amortisation der Schulden verpflichtet sei. Die Einräumung der Nutzniessung sei denn auch ausdrücklich als Teilentgelt für das Ausscheiden des Arrestschuldners aus dem Gesamteigentum an der Liegenschaft bezeichnet worden. Die Nutzniessung sei somit im Rahmen eines normalen erbrechtlichen Rechtsgeschäfts mit Leistung und Gegenleistung erfolgt. Sodann spreche auch die Wortwahl im erbrechtlichen Bestellungsakt, in welchem von "Vater" und "Kindern" die Rede sei, nicht für den höchstpersönlichen Charakter der Nutzniessung. Die Verwendung dieser Begriffe sei in solchen Rechtsakten häufig anzutreffen, ohne dass ihnen eine besondere Bedeutung zukomme. Im Weiteren liege es in der Natur der in Regel auf Lebenszeit angelegten Nutzniessung, dass die Eigentümer nach dem Ableben des Nutzniessers in den unbeschwerten Genuss des Nutzniessungsobjekts gelangten. Daraus könne nicht die Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung abgeleitet werden. Schliesslich spreche gegen die Höchstpersönlichkeit der Umstand, dass von Anfang an klar gewesen sei, dass der Arrestschuldner die Liegenschaft nicht selber bewohnen, sondern zur Erzielung eines Einkommen weitervermieten werde (Beschwerde, S. 3 f.).
Die Beschwerdegegner dagegen halten die Ausführungen der Vorinstanz für zutreffend. Die Nutzniessung sei als Personaldienstbarkeit per se nicht übertragbar, wohl aber deren Ausübung. Es sei schwer vorstellbar, welches Rechtsgeschäft von persönlicherer Natur sein könnte als ein Erb- und Erbteilungsvertrag, in dem sich die Nachkommen und der überlebende Ehegatte einer Erblasserin über die Teilung des Nachlasses einigten. Die sehr enge Verbindung zwischen dem Arrestschuldner und den Arrestgläubigern werde auch im Licht der äusserst einschränkenden Regelungen deutlich, die das entsprechende Verhältnis festhielten und von der Vorinstanz zutreffend festgehalten worden seien. Irrelevant sei die mangelnde Absicht des Arrestschuldners, die Liegenschaft persönlich zu bewohnen (Beschwerdeantwort, S. 3 f.).
3.2 Bei der Pfändung oder Verarrestierung von Vermögensgegenständen durch das Betreibungsamt können Dritte ihrerseits Rechte an den gepfändeten oder verarrestierten Vermögensgegenständen geltend machen. Im Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten, der ein besseres Recht an einem gepfändeten oder mit Arrest belegten Gegenstand beansprucht, wird einzig darüber entschieden, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden darf oder ob er aus der Pfändung bzw. dem Arrestbeschlag zu entlassen sei (BGE 107 III 118 E. 2 S. 121; BGer 5A_35/2014 vom 13. Februar 2014 E. 3.2). Bezieht sich der Anspruch des Dritten auf eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung oder auf ein sonstiges Recht, ist die Beklagtenrolle derjenigen Partei zuzuweisen, deren materielle Berechtigung daran als wahrscheinlicher erscheint (Art. 107 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 120 III 83 E. 3a S. 85). Über die Frage, ob die Berechtigung des Schuldners (Vorgehen nach Art. 107 SchKG) oder des Dritten (Vorgehen nach Art. 108 SchKG) wahrscheinlicher ist, entscheidet das Betreibungsamt nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage (BGer 7B.126/2002 vom 22. Oktober 2002 E. 1; Rohner, Das Widerspruchsverfahren gemäss SchKG, St. Gallen 2002, S. 68; Ders., in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 107/108 N 10). Massgebend ist der Zeitpunkt der Pfändung bzw. der Arrestlegung (Rohner, a.a.O., Art. 107/108 N 4 und 8).
3.3 Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner (Beschwerdeführer 2) am 25. Oktober 2013 folgende als „Forderungsabtretung“ betitelte Erklärung unterzeichnet, welche seine Ehefrau und Drittansprecherin (Beschwerdeführerin 1) dem Betreibungsamt vorgelegt hat:
"Herrn B_____ […] Tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus der Nutzniessung an der Liegenschaft Strasse [...], Riehen, sowie sämtlich aktuellen und künftigen Ansprüche aus [richtig wohl: ausser] der Zustimmung zur Löschung der Nutzniessung an seine Ehefrau Frau A_____ […] ab."
Behauptet die Drittansprecherin einer gepfändeten oder verarrestierten Forderung, diese sei ihr abgetreten worden, und legt sie dem Betreibungsamt gleichzeitig eine entsprechende Abtretungsurkunde vor, so ist ihr für den Widerspruchsprozess die Beklagtenrolle zuzuweisen, wenn die Forderungen nach ihrer Bezeichnung in der Pfändungs- bzw. Arresturkunde klarerweise unter die Umschreibung der abgetretenen Ansprüche in der Abtretungsurkunde fallen (BGE 88 III 125 Regeste; Rohner, a.a.O., S. 68 f. und 72 f.; vgl. auch Staehelin, in: Staehlin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar. SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 108 N 4). Im vorliegenden Fall fallen die in der Arresturkunde vom 5. Dezember 2013 genannte Nutzniessung des Arrestschuldners an der Liegenschaft Strasse [...] in Riehen sowie die Erträge aus dieser Nutzniessung unbestrittenermassen unter die in der Abtretungserklärung genannten "sämtliche Ansprüche aus der Nutzniessung an der Liegenschaft Strasse [...], Riehen, sowie sämtlich aktuellen und künftigen Ansprüche". Die materielle Berechtigung der Drittansprecherin (Beschwerdeführerin 1) erscheint demgemäss als wahrscheinlicher, weshalb grundsätzlich ihr die Beklagtenrolle zuzuweisen ist.
Leidet die Abtretungsurkunde jedoch an einem offensichtlichen Mangel, ist der Drittansprecherin und Zessionarin nicht die Beklagten-, sondern die Klägerrolle zuzuweisen (Entscheid der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs SO vom 6. November 1992, in: BlSchKG 1993, S. 153 ff.; Staehelin, a.a.O., Art. 108 N 4). Im vorliegenden Fall liegt ein solch offensichtlicher Mangel der Abtretungsurkunde unbestrittenermassen nicht vor. Ob darüber hinaus auch andere offensichtliche inhaltliche Mängel der Abtretung für die Zuweisung der Parteirolle von Bedeutung sein können, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall die Abtretung nicht nur auf offensichtliche inhaltliche Mängel hin untersucht, sondern frei geprüft, ob sie an einem inhaltlichen Mangel – hier: Unabtretbarkeit zufolge Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung – leidet. Eine solch freie Prüfung ist aber nicht Aufgabe der Betreibungsbehörde und der Aufsichtsbehörden im Rahmen ihrer summarischen Prüfungspflicht, sondern des Sachgerichts. Im Übrigen wird in der Kommentarliteratur zu Art. 758 ZGB die Auffassung vertreten, bei der Nutzniessung sei von der Zulässigkeit der Ausübungsübertragung auszugehen und eher Zurückhaltung zu üben bei der Annahme eines Übertragungsverbots (Baumann, in: Zürcher Kommentar, Zürich 1999, Art. 758 ZGB N 4 und 5, mit eingehender Begründung). Die Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung wird namentlich bei den familienrechtlichen Nutzungsrechten wie der altrechtlichen Nutzung des Frauenguts durch den Ehemann oder der Verwendung des Kindesvermögens nach Art. 319 ZGB bejaht. Diese Nutzungsrechte seien aber keine Anwendungsfälle der Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB, sondern gesetzlich besonders normierte Tatbestände. Die testamentarisch oder erbrechtlich begründete Nutzniessung wird dagegen in der Literatur nicht ohne Weiteres als höchstpersönlich betrachtet (Leemann, in: Berner Kommentar. Art. 730–918 ZGB, Art. 758 N 11; Müller, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar. ZGB II, 4. Auflage, Basel 2011, Art. 758 N 2; Steinauer, Les droits réels, Tome III, 3. Auflage, Bern 2003, N 2438b). Praktische Fälle der Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung werden deshalb als "selten denkbar" bezeichnet (Müller, a.a.O., Art. 758 N 2; ähnlich Thurnherr, in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2012, Art. 758 ZGB N 3). Im Sinn einer Schlussfolgerung kann festgehalten werden, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Argumente für die Höchstpersönlichkeit der strittigen Nutzniessung – interne und externe Schuldübernahme der Nachkommen gegenüber dem Vater, Erfordernis der Einstimmigkeit bei einer Hypothekenerhöhung, Wortwahl ("Vater" und "Nachkommen") sowie Nutzniessung auf Lebzeiten des Vaters – eine Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung allenfalls als prüfenswert erscheinen lassen. Die Argumente sind aber nicht geeignet, eine offensichtliche Höchstpersönlichkeit der Nutzniessung und damit die offensichtliche Unabtretbarkeit der Ausübung der Nutzniessung zu begründen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die in der Abtretungsurkunde vom 25. Oktober 2013 genannten Ansprüche an der Nutzniessung unter die in der Arresturkunde vom 5. Dezember 2013 genannten Ansprüche fallen. Da sodann weder die Abtretungsurkunde noch die Abtretung selbst an einem offensichtlichen Mangel leiden, erscheint die materielle Berechtigung der Zessionarin und Drittansprecherin (Beschwerdeführerin 1) als wahrscheinlicher.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer äussern sich sodann auch zur von der Vorinstanz offen gelassenen Frage, ob es sich bei der Abtretung um eine Vermögensverschiebung aufgrund des hängigen Prosekutionsprozesses handle. Sie machen geltend, die Abtretung des Arrestschuldners an seine Ehefrau – also des Beschwerdeführers 2 an die Beschwerdeführerin 1 – sei in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ihr gegenüber erfolgt; seiner Unterhaltspflicht könne er angesichts des auf grossen Teilen seines Vermögens lastenden Arrests und der Verfahrenskosten nur mit Mühe erfüllen (Beschwerde, S. 4). Die Beschwerdegegner machen dagegen geltend, bei der Abtretung stelle sich die Frage, ob diese nicht vorgenommen worden sei, um die Ansprüche der Beschwerdegegner mit einem spitzfindigen Rechtsgeschäft zu vereiteln. Sie bestreiten die Darstellung des Arrestschuldners, wonach die Abtretung zur Bestreitung von Unterhaltspflichten des Arrestschuldners zugunsten seiner Ehefrau erfolgt sei (Beschwerdeantwort, S. 4 f.).
4.2 Die Beschwerdegegner machen sinngemäss einen Rechtsmissbrauch geltend. Ein solcher wäre nach den Ausführungen in E. 3 vorstehend für die Verteilung der Parteirollen allenfalls dann beachtlich, wenn er offensichtlich wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Zumindest wird der Rechtsmissbrauch durch die Beschwerdegegner nicht substantiiert.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – die materielle Berechtigung der Drittansprecherin an den Erträgen aus der Nutzniessung als wahrscheinlicher erscheint als diejenige der Nachkommen des Arrestschuldners. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben und die dagegen erhobene Beschwerde gutzuheissen. Den Arrestgläubigern 1–3 (Beschwerdegegner 1–3) und dem Arrestschuldner ist demgemäss eine Frist von 20 Tagen ab Eröffnung des vorliegenden Entscheids zu setzen, innert welcher sie Klage einreichen können (vgl. Art. 108 Abs. 2 SchKG).
Das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Eine Parteientschädigung darf im Beschwerdeverfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Demgemäss erkennt die Obere Aufsichtsbehörde:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde aufgehoben.
Die Beschwerdegegner 1–3 erhalten eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung einer Klage ab Eröffnung dieses Entscheids gemäss Art. 108 Abs. 1 und 2 SchKG.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.