Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
Vom 6. März 2019 (810 18 277) ____________________________________________________________________
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
Wiedererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts / Regelung des Besuchsrechts
Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Claude Jeanneret, Markus Clausen, Yves Thommen, Kantonsrichterin Helena Hess, Gerichtsschreiber Sandro Jaisli
Beteiligte A.____, vertreten durch Diego Stoll, Advokat
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis B.____, Vorinstanz C.____, vertreten durch Claudia Sigel, Advokatin
Betreff Wiedererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts/Regelung des Besuchsrechts etc. (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis B.____ vom 26. September 2018)
A. D.____ (geb. 2012) ist der gemeinsame Sohn der verheirateten Eltern C.____ (Kindsmutter) und A.____ (Kindsvater). Am 7. Januar 2018 trennten sich die Ehegatten A.____ und C.____. Am 9. Januar 2018 reichte A.____ bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kreis B.____ (KESB) eine Gefährdungsmeldung ein wegen des Verdachts auf körperliche Misshandlungen durch Schläge und sexuelle Übergriffe seiner Ehefrau gegenüber D.____. Am 17. Januar 2018 wurde D.____ von Mitarbeitern der KESB im Kindergarten abgeholt und zu den Grosseltern väterlicherseits gebracht. Am selben Tag fand im Beisein von Dr. E.____, Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie in F.____, ein Gespräch mit D.____ statt, worauf die KESB mit superprovisorischer Verfügung den Kindseltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzog und eine Fremdplatzierung von D.____ bei seinen Grosseltern väterlicherseits verfügte. Mit Entscheid vom 9. Februar 2018 bestätigte die KESB die superprovisorische Verfügung vom 17. Januar 2018 betreffend Platzierung von D.____ bei dessen Grosseltern väterlicherseits. Zusätzlich errichtete sie für D.____ per sofort eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907. Als Beistand ernannte sie G.____, Berufsbeistandschaft H.____. Sodann entschied die KESB, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht den Eltern weiterhin entzogen bleibe, und sie räumte der Kindsmutter ein vorerst begleitetes Besuchsrecht ein. Am 19. Februar 2018 erstattete der Kindsvater bei der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft (Staatsanwaltschaft) Anzeige gegen die Kindsmutter wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind, Tätlichkeiten und Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht. Gegen den Entscheid der KESB vom 9. Februar 2018 erhob die Kindsmutter am 12. März 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Mit Urteil des Gerichtspräsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost (ZKG Ost) vom 17. April 2018 wurde den Ehegatten das Getrenntleben bewilligt und festgestellt, dass die Kinderbelange mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge von der KESB teilweise schon genehmigt worden seien und dass die KESB ihre diesbezügliche Zuständigkeit behalte. Dieses Urteil blieb unangefochten. Mit Urteil 810 18 73 vom 4. Juli 2018 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde der Kindsmutter gegen den Entscheid der KESB vom 9. Februar 2018 gut und wies die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die KESB zurück. Dieses Urteil wurde ebenfalls nicht angefochten. B. Mit Entscheid vom 9. August 2018 teilte die KESB das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D.____ gestützt auf Art. 310 ZGB superprovisorisch wieder den Eltern zu. Zudem hob sie die Fremdplatzierung von D.____ bei den Grosseltern väterlicherseits auf und sprach die Obhut über D.____ superprovisorisch der Kindsmutter zu. C. Mit Eingabe vom 14. August 2018 ersuchte die Kindsmutter beim ZKG Ost um Abänderung des Eheschutzurteils vom 17. April 2018. D. Mit Entscheid vom 26. September 2018 bestätigte die KESB den superprovisorischen Entscheid vom 9. August 2018, teilte das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D.____ gestützt auf Art. 310 ZGB definitiv wieder den Eltern zu, hob die Fremdplatzierung von D.____ bei den Grosseltern väterlicherseits definitiv auf und übertrug die Obhut über D.____ definitiv der Kindsmutter. Die KESB entschied unter anderem weiter, dass sowohl die Wohn- und Betreuungssituation von D.____ als auch das dem Kindsvater gewährte Besuchsrecht laufend geprüft würden.
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Gegen den Entscheid der KESB vom 26. September 2018 erhob der Kindsvater, vertreten durch Diego Stoll, Advokat in Liestal, am 19. Oktober 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht. Er stellte den Antrag, Ziff. 1 bis 5 des angefochtenen Entscheids seien, soweit es nicht um die definitive Wiedererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die definitive Aufhebung der Fremdplatzierung gehe, unter o/e- Kostenfolge für nichtig zu erklären respektive aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die KESB zur Regelung der Kinderbelange nicht (mehr) zuständig sei. In diversen Eventualiter- und Subeventualiter-Rechtsbegehren beantragte er jeweils die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und stellte verschiedene Anträge hinsichtlich der Obhut über und den persönlichen Verkehr mit D.____. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter anderem die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten. F. Mit Eingabe vom 15. November 2018 reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben von Dr. E.____ ein und beantragte die Einholung einer amtlichen Erkundigung bei diesem. G. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 reichte die Beschwerdegegnerin, vertreten durch Claudia Sigel, Advokatin in Allschwil, ihre Beschwerdeantwort ein und beantragte unter o/e- Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit der Unterzeichneten. Ebenfalls mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 liess sich die KESB vernehmen und beantragte unter o/e-Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde. H. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Dezember 2018 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen, wurden die Akten des Eheschutzverfahrens vor dem ZKG OST beigezogen und wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung einer amtlichen Erkundigung beziehungsweise eines Gutachtens von Dr. E.____ abgewiesen. Zudem wurde dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit Advokat Diego Stoll beziehungsweise Advokatin Claudia Sigel bewilligt. I. Mit Eingabe vom 3. Januar 2019 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers seine Honorarnote sowie ein Urteil des Eheschutzgerichts ZKG Ost vom 6. November 2018 ein. Zudem beantragte er erneut, dass bei Dr. E.____ eine amtliche Erkundigung einzuholen sei. J. Am 8. Januar 2019 reichte die Beschwerdegegnerin die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Januar 2019 ein. K. Mit Eingabe vom 18. Januar 2019 reichte der Beschwerdeführer zwei Dokumente des Erziehungsbeistandes G.____ ein. L. Am 23. Januar 2019 reichte die Beschwerdegegnerin die Beschwerde des Kindsvaters gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ein.
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1. Gemäss Art. 450 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Gestützt auf Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 und § 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 ist das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zuständig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 450 ff. ZGB i.V.m. § 66 Abs. 2 EG ZGB und §§ 43 ff. VPO erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die KESB zu Recht die alleinige Obhut über D.____ der Kindsmutter zugeteilt und dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt hatte. Ausdrücklich von der Anfechtung ausgenommen sind dagegen die definitive Wiedererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Eltern sowie die definitive Aufhebung der Fremdplatzierung von D.____. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst die fehlende sachliche Zuständigkeit der KESB. Mit Eingabe vom 14. August 2018 habe die Ehefrau um Abänderung des Eheschutzurteils ersucht und damit ein entsprechendes Verfahren vor dem ZKG Ost anhängig gemacht. Durch dieses rechtshängig gemachte Eheschutzverfahren sei ausschliesslich das ZKG Ost zur Regelung von Kinderbelangen zuständig geworden. Indem die KESB am 26. September 2018 trotz rechtshängigem Eheschutzverfahren den streitgegenständlichen Entscheid erlassen habe, habe sie Art. 298b ZGB sowie Art. 444 ZGB verletzt, was die Nichtigkeit respektive Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides zur Folge haben müsse. 4.2 Der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Zivilkreisgerichtspräsident im Urteil vom 17. April 2018 in Ziffer 2 ausdrücklich festhielt, dass die Kinderbelange mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge von der KESB teilweise schon geregelt worden seien und dass diese ihre diesbezügliche Zuständigkeit weiterhin behalte. Dieses Urteil wurde vom Beschwerdeführer nicht angefochten, womit er sein Einverständnis bezüglich der Zuständigkeit der KESB implizit kundgetan hatte. Beim am 14. August 2018 rechtshängig gemachten Eheschutzverfahren handelt es sich zwar formell um ein neues Verfahren. Da es sich inhaltlich um eine Abänderung eines bereits gefällten Urteils handelt, lagen dem „neuen“ Eheschutzerfahren dagegen grundsätzlich die gleichen materiellen Fragestellungen zwischen den gleichen Parteien zugrunde. In Fortsetzung der vom Beschwerdeführer akzeptierten Zuständigkeitsregelung im Eheschutzurteil vom 17. April 2018 hatte das Kantonsgericht mit (dem ebenfalls nicht angefochtenen) Urteil vom 4. Juli 2018 die Angelegen-
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht heit insbesondere zur neuen Regelung der Obhut an die KESB zurückgewiesen. Entsprechend dem klaren Ausgang dieses Rechtmittelverfahrens regelte die KESB die Kinderbelange mit superprovisorischer Verfügung vom 9. August 2018 im Sinne des Urteils des Kantonsgerichts neu. Mit anderen Worten war damit die ehemals vom Zivilkreisgerichtspräsident explizit und bewusst der KESB belassene Zuständigkeit zur Regelung der Kinderbelange nach wie vor im Umsetzungsprozess, weshalb an der nicht angefochtenen Ansicht des ZKG Ost vom 17. April 2018 betreffend die Zuständigkeit der KESB aus Sicht sämtlicher am Verfahren Beteiligter festgehalten werden muss. Anders zu entscheiden wäre unter Berücksichtigung der erwähnten Vorgeschichte weder mit dem Grundsatz von Treu und Glauben noch mit einer zweckmässigen Koordination der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB zu vereinbaren und würde überdies nicht im Kindeswohl liegen. 4.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers entspricht diese Auffassung auch der Ansicht des Zivilkreisgerichtspräsidenten, indem dieser im Urteil vom 6. November 2018 in Ziffer 3 festhielt, dass über allfällige Kinderbelange, sofern und soweit das Kantonsgericht in seinem Beschwerdeentscheid die Zuständigkeit der KESB verneint hat, nach Vorliegen des erwähnten Beschwerdeentscheides sowie nach vorgängiger entsprechender begründeter Antragstellung der Ehegatten entschieden werde. Damit erachtete sich das ZKG Ost für die Regelung der in casu strittigen Kinderbelange nur subsidiär für zuständig, und zwar für den Fall, dass das Kantonsgericht die Zuständigkeit der KESB verneinen würde. Hätte sich das Gericht (ZKG Ost) wie vom Beschwerdeführer behauptet, als primär zuständig erachtet, hätte es die strittigen Kinderbelange gleich selber im Urteil vom 6. November 2018 regeln können respektive müssen. Nach dem Gesagten kann offengelassen werden, ob es sich beim Entscheid der KESB vom 26. September 2018 hinsichtlich der Obhutszuteilung und der Regelung des persönlichen Verkehrs um Kindesschutzmassnahmen nach Art. 310 ZGB handelt. So oder anders war und ist die KESB vorliegend sachlich zuständig. Mit dem Erlass des erstinstanzlichen Entscheides vom 26. September 2018 wurde schliesslich auch die Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde fixiert (Urteil des Bundesgerichts 5A_995/2017 vom 13. Juli 2018 E. 3.4). 5.1 Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht die Verletzung der Untersuchungsmaxime und des rechtlichen Gehörs. Eventualiter beantragt er damit die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Rückweisung der Angelegenheit zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz. Er führt im Wesentlichen aus, dass die KESB den Entscheid des Kantonsgerichts 810 18 73 vom 4. Juli 2018 missverstanden habe. Anstatt die vom Kantonsgericht monierten Punkte weiter abzuklären, habe sich die Vorinstanz damit begnügt, in ihrem Entscheid vom 26. September 2018 auf die gerichtlichen Erwägungen zu verweisen und entsprechend zu verfügen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es die KESB bis heute unterlassen habe, den längst überfälligen Bericht bei Dr. E.____ einzuholen. Der Beschwerdeführer könne zudem nicht verstehen, weshalb sie mit ihrem Entscheid nicht bis zum 1. Oktober 2018 (Datum des Umzugs des Kindsvaters in eine eigene Wohnung) habe zuwarten können, denn dadurch hätte auch die Wohnsituation des Vaters abgeklärt werden können. Zudem sei die Annahme, dass in der Vergangenheit die Kindsmutter erste Bezugsperson von D.____ gewesen sei, falsch. Obwohl der Vater offeriert habe, sein Arbeitspensum auf 80% zu reduzieren, sei eine alternierende Obhut nie näher geprüft worden. Schliesslich habe die Vo-
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht rinstanz entschieden, ohne den Kindsvater vorgängig Stellung nehmen zu lassen, und habe damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Aus all diesen Gründen habe die KESB den Sachverhalt vorschriftswidrig unvollständig abgeklärt und zudem das rechtliche Gehör des Kindsvaters verletzt. 5.2 In Art. 446 ZGB sind Verfahrensgrundsätze kodifiziert, die für den Kindes- und Erwachsenenschutz von fundamentaler Bedeutung sind. Bei den Verfahrensmaximen handelt es sich insbesondere um den Untersuchungsgrundsatz und um den Offizialgrundsatz. Gemäss Abs. 1 hat die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen. Mit dieser Formulierung bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime anwendbar ist. Welche Beweise die KESB erhebt, steht grundsätzlich in ihrem Ermessen (LUCA MARANTA/CHRISTOPH AUER/MICHÈLE MARTI, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 446 N 13). Der Untersuchungsgrundsatz wird zudem durch Abs. 2 konkretisiert, indem dieser bestimmt, dass die KESB die “erforderlichen Erkundigungen“ einzuholen und die “notwendigen Beweise“ zu erheben hat. Damit sollen eine zweckmässige und effiziente Abklärung der Verhältnisse erleichtert und die Mitglieder der KESB entlastet werden (PATRICK FASSBIND, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 446 N 2). Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 haben die Parteien zudem Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/St. Gallen 2014, N 42 zu Art. 29 BV). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.3.2). Im Einzelnen lässt sich nicht generell, sondern unter Würdigung der konkreten Interessenlage beurteilen, wie weit das Äusserungsrecht geht. Wegleitend muss der Gedanke sein, einer Partei zu ermöglichen, ihren Standpunkt wirksam zu vertreten. 5.3.1 Die Vorinstanz hat weder den Untersuchungsgrundsatz noch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es ist vorweg darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend nicht um ein neues, sondern um ein der KESB bekanntes Verfahren handelt. Das Kantonsgericht hatte im Urteil 810 18 73 vom 4. Juli 2018 festgehalten, dass die Kindsmutter vor dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts die Hauptbetreuungsperson von D.____ war, während der Kindsvater erwerbstätig war. In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer denn auch selber aus, dass er im Jahr 2017 ein berufliches Burnout erlitten habe. Während im Verfahren 810 18 73 das vom Kindsvater eingeleitete Strafverfahren noch hängig war, haben sich die Vorwürfe des Kindsvaters inzwischen auch aus strafrechtlicher Sicht allesamt als unbegründet erwiesen, weshalb die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 21. November 2018 die Einstellung des Verfahrens verfügte. Die Einstellung des Strafverfahrens bestätigt insofern die Würdigung der
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht familiären Situation durch das Kantonsgericht und andererseits anschliessend auch durch die KESB im vorliegenden Verfahren. Das Kantonsgericht hatte im Verfahren 810 18 73 der Kindsmutter die Obhut vorübergehend zugewiesen und die Angelegenheit zur umgehenden Entscheidung über die Obhutsanteile und das Besuchsrecht im Sinne der Erwägungen an die KESB zurückgewiesen. Inwiefern die KESB die klaren Erwägungen des Kantonsgerichts missverstanden respektive nicht danach gehandelt haben soll, ist nicht ersichtlich. Ein darüber hinausgehender, konkreter und für die Vorinstanz verbindlicher Abklärungs- oder Beweisauftrag war mit diesem Entscheid ebenfalls nicht verbunden. Vielmehr hat die KESB sowohl mit dem superprovisorischen Entscheid vom 9. August 2018 als auch mit dem angefochtenen Bestätigungsentscheid vom 26. September 2018 vollumfänglich im Sinne der Erwägungen des Kantonsgerichtsurteils entschieden. 5.3.2 Aus den vorinstanzlichen Akten (insbesondere den Protokollen, Mails und Telefonnotizen) geht zudem hervor, dass sich der Beschwerdeführer vor dem Bestätigungsentscheid vom 26. September 2018 mehrfach mündlich und schriftlich äussern konnte und ihm die streitgegenständlichen Fragen zu diesem Zeitpunkt hinlänglich bekannt waren. Insbesondere aus dem Protokoll zum gemeinsamen Gespräch der Kindseltern vor der KESB vom 29. August 2018 und dem Protokoll (sowie den zahlreichen Korrekturen des Beschwerdeführers dazu) vom Gespräch des Kindsvaters mit der KESB vom 21. August 2018 ist ersichtlich, dass sich beide Eltern umfassend äussern konnten. Inwiefern das rechtliche Gehör des Kindsvaters nach dem Gesagten und unter Berücksichtigung der verbindlichen Erwägungen des Kantonsgerichts im Urteil 810 18 73 vom 4. Juli 2018 hätte verletzt worden sein sollen respektive überhaupt hätte verletzt werden können, ist nicht ersichtlich. Sofern der Beschwerdeführer der KESB darüber hinaus pauschal unprofessionelles Handeln in Bezug auf ihre Abklärungspflichten vorwirft, kann er daraus mangels näherer Substantiierung nichts zu seinen Gunsten ableiten. 6.1 Inhaltlich beschwert sich der Beschwerdeführer weiter gegen die Zuteilung der alleinigen Obhut über D.____ an die Kindsmutter. Er führt aus, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon abgesehen habe, ein alternierendes Obhutsmodell anzuordnen, obwohl die dafür notwendigen Voraussetzungen vorlägen. Da er sein Arbeitspensum jederzeit auf 80% reduzieren könne, sei er ohne weiteres in der Lage, sämtliche Zeiten, soweit D.____ nicht die Schule besuche, persönlich abzudecken. Zudem sei er bereit, mit der Kindsmutter zu kooperieren. Warum es die KESB trotzdem bei einem marginalen Besuchsrecht belassen habe, sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Er beantragt deshalb subeventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Unterstellung von D.____ unter die alternierende Obhut beider Eltern bei gleichzeitiger Feststellung, dass D.____ seinen Wohnsitz beim Kindsvater habe. Sollte das Gericht die Voraussetzungen einer alternierenden Obhut verneinen, beantragt der Beschwerdeführer subsubeventualiter, dass D.____ unter die alleinige Obhut des Beschwerdeführers zu stellen sei. Sub-Subsubeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und D.____ unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen. Es seien diesfalls zudem zumindest Anpassungen in Bezug auf den persönlichen Verkehr des Vaters angezeigt. Die von der KESB vorgesehene Lösung stelle kein angemessenes Besuchsrecht des Vaters dar. Zu all diesen Rechtsbegehren beantragt der Beschwerdeführer auch eine konkrete Regelung des persönlichen Verkehrs so-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht wie die Festlegung einer angemessenen alternierenden Ferien- und Feiertagsregelung zwischen den Kindseltern. 6.2 Art. 301a Abs. 1 ZGB stellt klar, dass das neue Aufenthaltsbestimmungsrecht untrennbar mit der elterlichen Sorge verbunden ist. Eine Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bei gemeinsamer elterlicher Sorge an einen Elternteil ist damit nicht mehr möglich (vgl. zum bisherigen Recht BGE 136 III 35 ff.). Zulässig ist nur noch die Zuweisung der Obhut, welche neu die Befugnis umfasst, mit dem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft zu leben und für seine tägliche Betreuung und Erziehung zu sorgen (bisher faktische Obhut). Nach Art. 301a Abs. 5 ZGB verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde (vgl. Art. 298b ZGB). Die Neuregelung der Obhut ist nach Art. 298d ZGB nur möglich bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse und zur Wahrung des Kindeswohls. Ob eine wesentliche Veränderung vorliegt, beurteilt sich aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls. Wird den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen beziehungsweise erteilt, kann das Gericht entweder einem Elternteil die alleinige Obhut zuteilen oder alternierende Obhut beider Elternteile festlegen. Vorliegend konnten sich die Eltern nicht einigen, weshalb die KESB die alleinige Obhut autoritativ der Kindsmutter zuteilte. 6.3 Unter neuem Recht bleiben die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Obhutszuteilung anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). Massgebend ist das Kindeswohl, die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Wesentliche Kriterien sind die persönliche Beziehung zwischen Kind und Eltern, deren Erziehungsfähigkeit und Disponibilität für eine persönliche Betreuung sowie ihre Bereitschaft, die Kontakte zum anderen Elternteil zu fördern; es ist jene Lösung zu wählen, welche die beste Gewähr für eine harmonische Entfaltung in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht bietet. Sind Erziehungsfähigkeit und Betreuungsverhältnisse der Eltern gleichwertig, kommt der Stabilität der Verhältnisse besonderes Gewicht zu; es gilt unnötige Veränderungen im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder zu vermeiden (Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). 6.4 Vorweg ist festzuhalten, dass die Anordnung einer alternierenden Obhut nicht in Frage kommt. Auch wenn die Erziehungsfähigkeit der Eltern grundsätzlich nicht in Frage gestellt ist, scheitert eine solche vorliegend bereits an der mangelnden Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft der Eltern. Eine solche muss im Hinblick auf eine alternierende Obhut reibungslos funktionieren, damit diese im Kindeswohl liegt. Die Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft muss mit anderen Worten in hohem Masse vorhanden sein. Davon kann vorliegend nicht ansatzweise die Rede sein. Neben den offensichtlich unterschiedlichen und verhärteten Auffassungen der Kindseltern betreffend Obhut und persönlichen Verkehr zeugt auch die Beschwerde des Kindsvaters vom 18. Januar 2019 gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft von einer mangelnden Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft. Dieses Verhalten wiederspiegelt ein anhaltendes Misstrauen der Kindseltern untereinander, das mit einer erfolgreichen alternierenden Obhut nicht zu vereinbaren ist. Im Übrigen und unabhängig
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht davon ist darauf hinzuweisen, dass bei schulpflichtigen Kindern, bei welchen die getrennt lebenden Eltern örtlich weit auseinanderliegende Wohnsitze haben, im Einzelfall genau geprüft werden muss, ob die Anordnung einer alternierenden Obhut im Kindeswohl liegt, da eine solche in der praktischen Umsetzung sehr anspruchsvoll und mit grossen Belastungen für das Kind verbunden sein kann. Da bereits die erforderliche Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft der Eltern fehlt, erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen der alternierenden Obhut. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist es weiter nicht zu beanstanden, dass die KESB der Kindsmutter die alleinige Obhut zugeteilt hat. 6.5.1 Zu seinem vorgeschlagenen Betreuungsmodell führt der Vater aus, dass er sein Arbeitspensum jederzeit auf 80% reduzieren und dadurch an den schulfreien Nachmittagen von D.____ freinehmen könne. Da sein Arbeitgeber sehr flexibel sei, sei er ohne weiteres in der Lage, sämtliche Zeiten in denen D.____ nicht die Schule besuche, persönlich abzudecken. Wie genau dieses Betreuungsmodell aussehen würde, zeigt der Kindsvater dagegen nicht auf. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, spielt dies zumindest keine entscheidende Rolle, da die KESB die Obhut bereits aus anderen Gründen zu Recht allein der Mutter zugewiesen hat. 6.5.2 Die Frage der Obhutszuteilung war aufgrund der eindeutigen Verhältnisse im Grundsatz bereits im Verfahren 810 18 219 vor dem Kantonsgericht klar, indem dieses ausführte, dass die Mutter als Hauptbezugsperson von D.____ einerseits aktuell fähig ist, diesen persönlich zu betreuen, und der Vater im Gegensatz nie vorgebracht habe, dass er in der Lage sei, sich selber um seinen Sohn zu kümmern (Urteil des Kantonsgerichts 810 18 219 vom 4. Juli 2018 E. 5.4). Auch die damalige persönliche Anhörung von D.____ sprach klar für die Zuteilung der Obhut an die Mutter, welche bisher unbestrittenermassen die Hauptbezugsperson von D.____ gewesen war. Daran hat sich auch im vorliegenden Verfahren vor dem Kantonsgericht nichts geändert. Trotz aktiven und auch erfolgreichen Bemühungen des Kindsvaters um Reduktion seines Arbeitspensums kann die Kindsmutter deutlich mehr persönliche Betreuungszeit des Kindes garantieren. Da der Vater selber D.____ aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in der Vergangenheit unstrittig nur am Rande betreut hat, besteht in Bezug auf die Eruierung der konkreten Betreuungsanteile der Eltern auch keine weitere Abklärungspflicht durch die Vorinstanz. In diesem Zusammenhang ist weiter festzustellen, dass die Fremdplatzierung von D.____ einzig auf der durch den Beschwerdeführer getätigten Gefährdungsmeldung basierte. Wie sich in der Zwischenzeit augenscheinlich gezeigt hat, war diese Anzeige unberechtigt und die Fremdplatzierung aus heutiger Sicht zu Unrecht erfolgt. Unabhängig davon, dass dies sowohl für die Mutter als auch für das Kind eine traumatisierende Situation zur Folge hatte, ist festzuhalten, dass D.____ ohne die zu Unrecht erfolgte Gefährdungsmeldung auch während dieser Zeit von seiner Mutter betreut worden wäre, weshalb der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die Mutter das Kind während den laufenden Kindesschutzmassnahmen nicht hat betreuen können, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 6.5.3 Umfassende Einigkeit (vgl. insb. Ansicht Beistand, ärztliche Sicht, KESB und Kantonsgericht) besteht darin, dass D.____ angesichts der Trennung der Eltern, der daraufhin angeordneten und zwischenzeitlich wieder aufgehobenen Kindesschutzmassnahmen nun endlich Ruhe,
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Stabilität und Kontinuität braucht. Die KESB hat in Ziffer 3 ihres Entscheides vom 26. September 2018 festgehalten, dass die Wohn- und Betreuungssituation von D.____ laufend geprüft werde. Damit sind Anpassungen sowohl der Wohn- als auch der Betreuungssituation nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sofern sie zu einem späteren Zeitpunkt angezeigt sein sollten, womit sich der vorinstanzliche Entscheid insbesondere auch als verhältnismässig erweist. Grundvoraussetzung für eine spätere Anpassung ist aber in jedem Fall, dass sich die Situation für D.____ beruhigt, er die nötige Kontinuität und Stabilität erfährt und seine Bedürfnisse ausserhalb des Konfliktes zwischen den Eltern beurteilt werden können. Dafür müssen aber beide Eltern anstatt ihrer persönlichen Interessen das Wohl ihres gemeinsamen Kindes in den Vordergrund stellen. Heute werden die Elternkonflikte zulasten von D.____ im elterlichen Streit über die Kinderbelange ausgetragen. Insbesondere der Vater erweckt dabei immer mehr den Eindruck, den Blick für das Wohl des Kindes verloren zu haben. Unter diesen Umständen im jetzigen Verfahren betreffend die Obhut über D.____ erneut vom Entscheid der KESB abzuweichen, wäre mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. 6.6 In Berücksichtigung des Gesagten (insbesondere aufgrund des Umstandes, dass D.____ nun Ruhe, Stabilität und Kontinuität braucht) ist ebenfalls die von der KESB getroffene Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Sohn nicht zu beanstanden und explizit darauf hinzuweisen, dass auch diese von der KESB gemäss Ziffer 3 ihres Entscheides vom 26. September 2018 laufend überprüft werden muss und zu einem späteren Zeitpunkt auch ausgeweitet werden kann, sofern die entsprechenden Voraussetzungen dafür vorliegen sollten. Insofern ist die von der KESB angeordnete Regelung für die aufgezeigte momentane Familiensituation nötig, praktikabel sowie ausgeglichen und deshalb nicht zu beanstanden. Im Übrigen handelt es sich bei der Regelung des persönlichen Verkehrs um Sachfragen, die von der KESB als kompetentere Fachbehörde fallbezogen und in Absprache mit den Betroffenen zu regeln ist. Auch wenn das Kantonsgericht vorliegend mit voller Kognition entscheiden kann (vgl. E. 2 hiervor), ist es als höchste kantonale Instanz nicht in der Lage, Einzelheiten im Rahmen des persönlichen Verkehrs, welcher besondere Kenntnisse und insbesondere Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzt, besser als die KESB zu beurteilen. Es ist vorliegend kein Grund ersichtlich, der einen Eingriff des Kantonsgerichts in die von der KESB entschiedene Regelung des persönlichen Verkehrs rechtfertigen würde. 7. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammengefasst nicht zu beanstanden, dass die KESB die alleinige Obhut über D.____ definitiv der Kindsmutter zugeteilt und den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn geregelt hat. Die gegenteiligen Argumente des Beschwerdeführers überzeugen nicht und seine diesbezüglichen Anträge sind abzuweisen. 8.1 Es bleibt über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- dem unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerlegen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung bereits
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Dezember 2018 gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Gerichtskasse. 8.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann nach § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin als obsiegender Partei antragsgemäss eine Parteientschädigung auszurichten. Der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin in der Honorarnote vom 21. Dezember 2018 geltend gemachte Aufwand von 14.05 Stunden sowie die Auslagen von Fr. 76.40 sind nicht zu beanstanden. Der Aufwand der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin ist praxisgemäss zum Ansatz der Parteientschädigung von Fr. 250.-- pro Stunde zu entschädigen. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren demzufolge eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘865.25 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) zu bezahlen.
8.3 Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung bereits mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Dezember 2018 ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. In seiner Honorarnote vom 3. Januar 2019 macht der Rechtsvertreter einen Aufwand von gesamthaft 21 Stunden à Fr. 200.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 240.90 geltend. Damit ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein Honorar in der Höhe von Fr. 4‘782.85 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) aus der Gerichtskasse auszurichten. 8.4 Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung der in diesem Verfahren infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gerichtskasse belasteten Kosten verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001).
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1`400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Gerichtskasse.
3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘865.25 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) zu bezahlen.
4. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein Honorar in der Höhe von Fr. 4‘782.85 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Vizepräsident
Gerichtsschreiber