Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 16. Oktober 2024 (810 24 157) ____________________________________________________________________
Submission
Neuansetzung der Offerteingabefrist / Massgeblicher Zeitpunkt für die Erfüllung der Eignungskriterien
Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Daniel Häring, Daniel Noll, Stefan Schulthess, Gerichtsschreiber Stefan Suter
Beteiligte A.____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Judith Frey, Rechtsanwältin
gegen
Einwohnergemeinde B.____, Vorinstanz
C.____ AG, Beigeladene, vertreten durch Philipp Rupp, Advokat
Betreff Submission Abfallentsorgung / Teilleistung 2 (Zuschlagsverfügung der Einwohnergemeinde B.____ vom 29. Mai 2024)
A. Am 8. Februar 2024 veröffentlichte die Einwohnergemeinde B.____ auf der Internetplattform simap.ch eine Ausschreibung im offenen Verfahren mit dem Projekttitel "B.____: Submission Abfallsammlungen". Beschaffungsgegenstand bildeten drei separate Teilleistungen im Ent-
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht sorgungswesen, wobei die nachfolgend interessierende Teilleistung 2 die Sammlung, den Transport und die Verwertung von Grünmaterial ab dem 1. Januar 2025 umfasste. Die Laufzeit des Vertrags betrug vier Jahre. Die Angebote waren bis am 19. März 2024 einzureichen; gleichentags sollten auch die Offerten geöffnet werden. Eines der nur in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Eignungskriterien betraf die eingesetzten Fahrzeuge, welche zu 100 % elektrisch betrieben sein mussten. Auch das Ersatzfahrzeug müsse mit erneuerbarer Energie betrieben werden. Als Zuschlagskriterien galten gemäss den Ausschreibungsunterlagen der bereinigte Angebotspreis (Gewichtung 60 %), die Qualität der Referenzen (20 %) und die Qualität der angebotenen Dienstleistung (20 %). B. Gegen die Ausschreibung erhob die C.____ AG mit Eingabe vom 28. Februar 2024 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht; Verfahren Nr. 810 24 59). Das Kantonsgericht erteilte der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 29. Februar 2024 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Nach dem diesbezüglichen Schriftenwechsel entzog das Gericht der Beschwerde am 26. März 2024 die aufschiebende Wirkung. Am 24. April 2024 wurde die Beschwerde zurückgezogen. C. Innert der publizierten Eingabefrist bis 19. März 2024 hatte lediglich die A.____ AG ein Angebot eingereicht. D. Mit Schreiben vom 18. April 2024 teilte die Einwohnergemeinde B.____ der C.____ AG mit, sie habe am 16. April 2024 von ihr erfahren, dass sie "trotz Anfechtung der Ausschreibung" offenbar an der Abgabe eines Angebotes für die Abfallentsorgung der Einwohnergemeinde B.____ mit elektrisch betriebenen Fahrzeugen interessiert sei. Gerne erteile die Gemeinde ihr eine Nachfrist bis am 29. April 2024 zur Einreichung eines Angebotes gemäss der Ausschreibung vom 8. Februar 2024. Die Offertöffnung finde auch zu diesem Zeitpunkt statt. Die A.____ AG informierte die Einwohnergemeinde B.____ parallel dahingehend, dass zum Zeitpunkt des ursprünglichen Offertöffnungstermins wegen einer Beschwerde "eine superprovisorische Sistierung des Verfahrens" hängig gewesen sei. Deshalb müsse sie den Offerteingabetermin nochmals neu ansetzen. Die alte Offerte sei vernichtet worden. Ein Angebot sei bis am 29. April 2024 einzureichen. E. Am 25. April 2024 erhob die A.____ AG Beschwerde beim Kantonsgericht mit dem Rechtsbegehren, es sei die Verfügung der Einwohnergemeinde B.____ vom 18. April 2024 (gemeint: das an sie gerichtete Schreiben) unter o/e-Kostenfolge vollumfänglich aufzuheben, sofern sie nicht bereits nichtig sei (Verfahren Nr. 810 24 107). Das Kantonsgericht trat mit Präsidialurteil vom 26. April 2024 mangels zulässigen Anfechtungsobjekts nicht auf die Beschwerde ein. F. Von den zwei per 29. April 2024 eingereichten Angeboten wurde das Angebot der C.____ AG mit 97 Punkten und jenes der A.____ AG mit 92.8 Punkten bewertet. Daraufhin erteilte die Einwohnergemeinde B.____ mit Verfügung vom 29. Mai 2024 der C.____ AG den Zuschlag für die Teilleistung 2 betreffend Sammlung, Transport und Verwertung von Grünmaterial.
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht G. Gegen diesen Entscheid erhebt die A.____ AG, vertreten durch Judith Frey-Napier, Advokatin, mit Eingabe vom 24. Juni 2024 Beschwerde beim Kantonsgericht mit dem Rechtsbegehren, es sei der Zuschlagsentscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 29. Mai 2024 betreffend die Teilleistung 2, Sammlung, Transport und Verwertung von Grünmaterial, unter o/e- Kostenfolge aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag für die Teilleistung 2 zu erteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie unter anderem, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, es sei ihr weiter Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere in die Evaluation ihres Angebots und in die Fahrzeugliste der Zuschlagsempfängerin, zu gewähren und ihr sei anschliessend die Möglichkeit zu geben, ihre Beschwerde ergänzend zu begründen. Das Gesuch um Einsicht in die Konkurrenzofferte stelle sie insbesondere, weil sie bezweifle, dass die Zuschlagsempfängerin über genügend Elektrofahrzeuge verfüge. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe einen schweren Verfahrensfehler begangen, indem sie ein nach Ablauf der publizierten Eingabefrist eingereichtes Angebot berücksichtigt habe. Die Missachtung dieser Frist stelle einen schweren Formmangel dar, der zum Ausschluss des Angebots hätte führen müssen. Die Fristverlängerung resp. Neuansetzung der Frist sei unzulässig gewesen. Die Eingabefrist sei unrechtmässig verlängert worden, um der späteren Zuschlagsempfängerin, welche innert der publizierten Eingabefrist kein Angebot eingereicht habe, Gelegenheit zu geben, eine Offerte nachzureichen dies allenfalls sogar in Kenntnis der von der Beschwerdeführerin am 19. März 2024 offerierten Preise. Darüber hinaus habe die Vorinstanz das Gebot der Vertraulichkeit des Verfahrens verletzt, indem sie ihre Offerte vom 19. März 2024 offenbar geöffnet, eingescannt und abgespeichert habe. Dementsprechend sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen, die als einzige Anbieterin ein fristgerechtes Angebot eingereicht habe. H. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 25. Juni 2024 wurde der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. Nach dem diesbezüglich durchgeführten Schriftenwechsel hiess das Kantonsgericht mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2024 das Gesuch der Beschwerdeführerin gut und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Integral von der Einsicht ausgenommen wurde das Angebot der Zuschlagsempfängerin. I. Die Einwohnergemeinde B.____ beantragt in der Vernehmlassung vom 4. Juli 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Dies habe unter o/e-Kostenfolge zu geschehen. Zusammengefasst bringt sie vor, die Verlängerung der Offerteingabefrist sei in ihrem Ermessen gelegen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass sie mit dem versehentlichen Öffnen der ersten Offerte der Beschwerdeführerin einen Verfahrensfehler begangen habe, was bestritten werde, dürfe dieser keine derart einschneidende Reflexwirkung auf die korrekt handelnde Mitbewerberin haben, dass der streitbetroffene Zuschlag einfach der Beschwerdeführerin erteilt werde. J. Die beigeladene C.____ AG, vertreten durch Philipp Rupp, Advokat, stellt in der Vernehmlassung vom 15. August 2024 den Antrag, auf die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Subeventuali-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht ter sei die Vorinstanz anzuweisen, den streitgegenständlichen Auftrag neu auszuschreiben. Den Nichteintretensantrag begründet die Beigeladene damit, dass sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht mit der Bewertung der Angebote auseinandersetze, weshalb es an einer Begründung fehle. Ansonsten hält die Beigeladene dafür, die Vergabestelle habe die Frist zur Einreichung der Angebote nicht verlängert, sondern diese neu angesetzt. Dies sei erfolgt, weil einerseits der alte Termin für die Einreichung der Angebote just in die Periode gefallen sei, in welcher der Beschwerde der Beigeladenen gegen die Ausschreibung die aufschiebende Wirkung zugekommen sei, und weil andererseits die ursprüngliche Offerte der Beschwerdeführerin nicht mehr vorhanden gewesen sei. An diesem Vorgehen sei nichts auszusetzen. Die Beigeladene habe ihre Offerte innert dieser neu angesetzten Frist abgegeben. Da die Vorinstanz allen Parteien, welche anlässlich des ursprünglich vorgesehenen Offertöffnungstermins vor Ort anwesend gewesen seien, den neuen Eingabetermin angegeben habe, habe sie zudem alle Anbieter gleichbehandelt. Aus der Tatsache, dass sie - die Beigeladene - noch keine Elektrofahrzeuge angeschafft habe, könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, denn diese könne selber auch nicht alle Leistungen mit elektrisch betriebenen Fahrzeugen erbringen. K. In der Replik vom 5. September 2024 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren in der Sache fest, wobei die Begehren der Vorinstanz und der Beigeladenen vollumfänglich abzuweisen seien. Die Beschwerdeführerin moniert zunächst die Unvollständigkeit der Verfahrensakten, da ihre Offerte vom 19. März 2024 darin fehle. Die Vorinstanz wie auch die Beigeladene würden weiter verkennen, dass die publizierte Eingabefrist infolge der superprovisorisch erteilten aufschiebenden Wirkung nicht endgültig aufgehoben worden sei. Nach dem Entzug des Suspensiveffekts hätte das Vergabeverfahren ordnungsgemäss weitergeführt werden müssen, d.h. das form- und fristgerecht eingegangene Angebot der Beschwerdeführerin vom 19. März 2024 hätte geöffnet und ihr als einziger Anbieterin zwingend der Zuschlag erteilt werden müssen. Ihre Offerte sei unstrittig geöffnet worden. Aus dem Fehlverhalten der Vorinstanz, insbesondere der behaupteten Vernichtung ihrer Offerte, dürfe der Beschwerdeführerin kein Nachteil erwachsen. Insbesondere berechtige der Fehler keinesfalls zu einer Erneuerung der Eingabefrist nach Ablauf der ursprünglichen Frist. Ohnehin hätte im offenen Verfahren eine Fristverlängerung mittels Publikation erfolgen müssen, damit sie allen (potentiellen) Anbietenden gleichzeitig bekannt gegeben worden wäre. Selbst wenn aber die Erneuerung der Eingabefrist durch die Vorinstanz zulässig gewesen wäre, hätte das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden müssen, denn diese habe im Angebotszeitpunkt unbestrittenermassen nicht über die in der Ausschreibung verlangten Elektrofahrzeuge verfügt und somit das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt. Entgegen der falschen Behauptung der Beigeladenen könne die Beschwerdeführerin alle Leistungen mit 100 % elektrisch betriebenen Fahrzeugen erbringen. L. Mit Zwischenverfügung vom 9. September 2024 gab das Kantonsgericht einem entsprechenden Gesuch der Vorinstanz statt und erlaubte ihr, die Teilleistung 2 zur Sicherstellung einer unterbrechungs- und verzögerungsfrei funktionierenden öffentlichen Grüngutentsorgung befristet bis zur rechtskräftigen Vergabe freihändig zu vergeben. M. Die Beigeladene hat am 11. Oktober 2024 unaufgefordert dupliziert.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht N. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung beantwortete der Bereichsleiter Tiefbau der Einwohnergemeinde B.____ Fragen des Gerichts. In den anschliessenden Plädoyers hielten die Parteien an ihren schriftlich gestellten Begehren fest.
Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1.1 Gemäss Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 ist gegen Verfügungen der Auftraggeber mindestens ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig. Zuständig für die Beurteilung ist im Kanton Basel-Landschaft das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (§ 3 des Einführungsgesetzes zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [EG IVöB] vom 5. Mai 2022). Soweit die IVöB nichts anderes bestimmt, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (Art. 55 IVöB). 1.2 Durch Beschwerde anfechtbar ist namentlich der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB). Der vorliegend streitige Auftragswert übersteigt den Schwellenwert des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB. Es liegt somit ein taugliches Anfechtungsobjekt vor und die Beschwerde an das Kantonsgericht ist zulässig. 1.3.1 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigte Anbieter hat rechtsprechungsgemäss dann ein solches schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung, wenn er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 13. März 2024 [810 23 137] E. 1.3; KGE VV vom 29. April 2020 [810 19 25] E. 1.2; BGE 141 II 14 E. 4). 1.3.2 Die Beigeladene bestreitet das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin. Da diese selber nicht alle Eignungskriterien erfülle, habe sie keine Chance auf den Zuschlag. Wenn die Beigeladene in diesem Zusammenhang ausführt, die Beschwerdeführerin habe keine elektrisch betriebenen Fahrzeuge für die Entsorgung bei den Unterflursammelstellen offeriert, übergeht sie den Umstand, dass es für die Grüngutentsorgung gar keine Unterflurcontainer gibt, die zu leeren wären. Auch ihr weiterer Einwand ist abwegig: Dieser betrifft das Ersatzfahrzeug der Beschwerdeführerin, welches elektrisch betrieben werde. Vorgeschrieben sei aber, dass das Ersatzfahrzeug mit erneuerbarer Energie betrieben werde. Die Beschwerdeführerin habe den Nachweis für einen Strombezug aus zu 100 % erneuerbaren Quellen nicht erbracht. Zum Strombezug macht die Ausschreibung aber gar keine Vorgaben. Ist das vorgesehene Ersatzfahrzeug wie vorliegend typengleich mit dem unbestrittenermassen ausschreibungskonformen
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Hauptfahrzeug, kann die Eignung der Beschwerdeführerin vernünftigerweise nicht verneint werden. Die Beschwerdeführerin verfügt gemäss ihrer Offerte in ihrem Fahrzeugpark schon seit dem Jahr 2023 über drei rein elektrisch betriebene Kehrichtwagen. Es besteht kein Anlass, an ihrer Eignung zu zweifeln. 1.3.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen gravierende Verfahrensfehler, im Besonderen eine unzulässige Verlängerung der publizierten Eingabefrist und die damit einhergehende rechtswidrige Berücksichtigung des verspätet eingereichten Angebots der Beigeladenen, welche des Weiteren auch die Eignungskriterien nicht erfülle. Sollte sie mit ihrer Auffassung durchdringen, so wäre die Offerte der Beigeladenen aus dem Verfahren auszuschliessen und hätte die Beschwerdeführerin mit ihrem einzigen verbleibenden Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen. 1.4 Beschwerden müssen schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Aus der schriftlichen Beschwerdebegründung geht vorliegend klar hervor, welche Rechtsfehler der Vorinstanz vorgeworfen werden. Damit enthält die Beschwerde - entgegen der nicht nachvollziehbaren Ansicht der Beigeladenen - augenscheinlich eine rechtsgenügliche Begründung. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin weiter am 4. Juni 2024 zugestellt. Mit der Postaufgabe der Beschwerde am 24. Juni 2024 wurde die Beschwerdefrist gewahrt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit der Beschwerde können gemäss Art. 56 Abs. 3 IVöB Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Die Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). 3. Streitig und zu klären ist die Frage, ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, weil es nach dem publizierten Eingabetermin eingereicht wurde, und zusätzlich, weil die Eignungskriterien nicht vollumfänglich erfüllt waren. 4. Zunächst ist zu prüfen, ob das Angebot der Beigeladenen fristgerecht eingereicht wurde. 4.1 Das Vergabeverfahren zeichnet sich zum Schutz der Anbieter und des Wettbewerbs durch eine besondere Formstrenge aus. Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann (KGE VV vom 24. Oktober 2023 [810 23 97] E. 5.5.1; KGE VV vom 4. Juni 2014 [810 14 27] E. 4.2; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 456). Die Regeln sollen die Transparenz und Gleichbehandlung der Anbieter sicherstellen, die Missbrauchsgefahr eindämmen und die Justitiabilität eines Vergabeentscheides fördern. Daher kommt Verfahrens- und Formvorschriften eine erhöhte Bedeutung zu, was sich in der langjährigen strengen Kassationspraxis des Kantonsgerichts
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht bei entsprechenden Fehlern niederschlägt (KGE VV vom 24. April 2013 [810 12 289] E. 3.2; BLVGE 2001 Nr. 22.1.2 E. 9). 4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 IVöB sind Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen einzureichen. Die Eingabefrist ist zu publizieren (Art. 35 lit. k IVöB). Bei der Frist für die Einreichung der Offerten handelt es sich um ein zentrales formelles Erfordernis zur Gewährleistung der Gleichbehandlung der Anbieter. Reicht eine Anbieterin ein Angebot verspätet ein, liegt deswegen ein wesentlicher Formfehler nach Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB vor, der zwingend und ausweglos zum Ausschluss führen muss. Auch nur geringfügig verspätete Offerten dürfen nach der strengen Praxis in keinem Fall berücksichtigt werden (vgl. DOMINIK KUONEN, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Rz. 12 zu Art. 34 IVöB; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2. Aufl., Bern 2023, Rz. 603; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 508; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Stöckli/Zufferey [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215, Rz. 19; Urteil des BGer 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4; KGE VV vom 27. April 2022 [810 21 268] E. 5.1.1). 4.3 In der am 8. Februar 2024 auf simap.ch publizierten Ausschreibung wird unter der Randziffer 1.4 "Frist für die Einreichung des Angebotes" das Datum des 19. März 2024 und die Uhrzeit von 11:00 Uhr aufgeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beigeladene unbestrittenermassen kein Angebot eingereicht. Der ihr letztlich zugeschlagene Auftrag basiert auf der Offerte vom 29. April 2024. 4.4 Die Vorinstanz macht geltend, es habe in ihrem Ermessen gelegen, die Eingabefrist zu erstrecken. Diese Auffassung trifft allerdings nur zu, solange die Eingabefrist noch läuft. Da es sich bei den in Art. 46 Abs. 2 IVöB festgehaltenen Fristen um Minimalfristen handelt, steht es den Vergabestellen in der Tat bis zum Ablauf der Eingabefrist grundsätzlich offen, die Frist entgegen der in der Ausschreibung festgelegten zu verlängern. Eine Eingabefrist kann jedoch nur vor deren Ablauf erstreckt werden, wie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde zu Recht rügt. Aus Fairnessgründen hat eine Bekanntgabe frühzeitig zu erfolgen und nicht zu einem Zeitpunkt im Fristenlauf, in dem bereits Offerten eingegangen sind. Eine Fristerstreckung kurz vor oder gar nach dem Eingabetermin ist deswegen absolut ausgeschlossen (vgl. REGULA FELLNER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 46 IVöB; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1873 ff.). Die Vorinstanz hat denn bei Lichte besehen sogar eine uneigentliche Fristerstreckung, nämlich eine Fristerneuerung nach Ablauf der ursprünglichen Frist, vorgenommen. Eine solche Neuansetzung ist - wie im Übrigen auch die Wiederherstellung der Einreichungsfrist - erst recht unzulässig. Einem derartigen Vorgehen der Vergabebehörde haftet stets der Verdacht an, dass ein bestimmter Bieter, der die erste Frist nicht gewahrt hat und daher auszuschliessen wäre, gezielt "gerettet" werden soll (BEYELER, a.a.O., Rz. 1874; LUTZ, a.a.O., Rz. 19). Als erstes Fazit ist festzuhalten, dass die Verlängerung der Eingabefrist bis zum 29. April 2024 unzulässig war und das Angebot der Beigeladenen gleichen Datums somit wegen Verspätung hätte ausgeschlossen werden müssen. Dies muss unabhängig von den kon-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht kreten Rechtswirkungen der vorübergehend bestehenden aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Ausschreibung gelten. 4.5 Dazu kommt vorliegend, dass Fristverlängerungen allen Anbietern rechtzeitig bekannt zu geben sind (Art. 46 Abs. 3 IVöB). In offenen Vergabeverfahren - wie dem vorliegenden - hat die Bekanntgabe zur Gleichbehandlung der potentiellen Anbieter mittels Publikation zu erfolgen, um sicherzustellen, dass alle möglicherweise interessierten Anbieterinnen (gleichzeitig) hiervon Kenntnis nehmen können (FELLNER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 46 IVöB). Auf der Plattform simap.ch, dem massgebenden Publikationsorgan (vgl. Art. 48 Abs. 1 IVöB; § 13 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [Vo EG IVöB] vom 14. November 2023), finden sich seit der Ausschreibung vom 8. Februar 2024 keinerlei Publikationen zum streitgegenständlichen Beschaffungsgeschäft. Auch eine förmliche Wiedererwägung der Ausschreibungsverfügung - um eine solche handelt es sich vorliegend allerdings klarerweise nicht - wäre übrigens zu publizieren gewesen (BEYELER, a.a.O., Rz. 1876). Die unterlassene Publikation ist ein weiterer Grund, weswegen beide nach dem 19. März 2024 eingegangenen Offerten nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Die Beschwerde ist begründet. 5. Weiter stellt die Beschwerdeführerin die Eignung der Beigeladenen in Frage. 5.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 IVöB legt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB). Mittels der Eignungskriterien soll die Befähigung der Anbieterinnen zur Erfüllung des Auftrags sichergestellt werden. Der Kreis der Anbieterinnen wird auf diejenigen Unternehmen eingegrenzt, welche in der Lage sind, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen (RAMONA WYSS, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 27 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 588 ff.; KGE VV vom 24. Juni 2020 [810 19 240] E. 5.6.3). 5.2 Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien. Gemäss Art. 40 Abs. 1 IVöB hat der öffentliche Auftraggeber vor der Bewertung der Angebote zu prüfen, ob die Anbieterin die Eignungskriterien erfüllt. Ist dies auch bei nur einem Kriterium nicht der Fall, ist sie gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB vom Verfahren auszuschliessen, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. LAURA LOCHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 44 IVöB; POLTIER, a.a.O., Rz. 586; BGE 145 II 249 E. 3.3; BGE 143 I 177 E. 2.3.1; KGE VV vom 23. Oktober 2019 [810 19 64] E. 4.2). 5.3 Die Veröffentlichung der Ausschreibung verweist bezüglich der Eignungskriterien auf die Ausschreibungsunterlagen. In diesen wird im Kapitel 1 (Ausschreibungstext) unter dem Stichwort "Ausschluss-, Muss-Kriterien/Eignungskriterien" im siebten Spiegelstrich die Vorgabe auf-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht gestellt: "Beschrieb der eingesetzten Fahrzeuge. Das Hauptsammelfahrzeug muss 100 % elektrisch betrieben werden. Das Ersatzfahrzeug wird ausschliesslich im Notfall eingesetzt. Es muss mit erneuerbarer Energie betrieben werden" (S. 5). Im Submissionsbeschrieb im Kapitel 2, Ziff. 2.13 ("Muss-Kriterien und Eignungskriterien"), werden diese Anforderungen wiederholt: "Elektrische Sammeltransportfahrzeuge: Es müssen 100 % elektrisch betriebene Kehrichtfahrzeuge eingesetzt werden. Auch das Ersatzfahrzeug muss mit erneuerbarer Energie betrieben werden. Die Fahrzeugbeschriebe sind als Beilage einzureichen" (S. 7). Weitere diesbezügliche Angaben finden sich in den Ausschreibungsunterlagen nicht. 5.4 In ihrer Offerte vom 29. April 2024 listete die Beigeladene im Fahrzeugbeschrieb zwei zu 100 % elektrisch betriebene Einsatzfahrzeuge und ein mit Biogas angetriebenes Ersatzfahrzeug auf. Entgegen ihren späteren Ausflüchten (vgl. Duplik vom 11. Oktober 2024, Rz. 15) verhielt sie sich dabei nicht transparent und wies nicht darauf hin, dass sie nicht über den entsprechenden elektrisch betriebenen Fahrzeugpark verfügte. Wie sie an der Parteiverhandlung einräumen musste, besitzt sie auch heute keine elektrischen Sammelfahrzeuge. Sie behauptet lediglich, diese seien bestellt. Die Vorinstanz hat sich im Beschwerdeverfahren nicht dazu geäussert, ob ihr dies bei der Zuschlagserteilung bekannt war. Aus ihrem Offertvergleich vom 23. Mai 2024 geht nicht einmal hervor, ob und allenfalls wie sie die Erfüllung der Eignungskriterien vor der Bewertung der Angebote geprüft hat. Welche Informationsgrundlagen und Überlegungen die Vorinstanz zur Bejahung der Eignung der Beigeladenen herangezogen hat, bleibt im Dunkeln. 5.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reicht es grundsätzlich nicht aus, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen verspricht. Die Eignungskriterien müssen vor dem Vergabeentscheid von der Auftraggeberin überprüft werden können, was insbesondere ausschliesst, dass wesentliche Elemente für die Ausführung des Auftrags vom Zuschlagsempfänger erst zu einem späteren Zeitpunkt erworben werden. Falls die Vergabebehörde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewährleisten müssen, im Zeitpunkt der Auftragsausführung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen, muss sie dies ausdrücklich in der Ausschreibung erwähnen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3; BGE 143 I 177 E. 2.3.2). Gemäss Art. 27 Abs. 3 IVöB gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. Ist in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes bestimmt, müssen die Eignungskriterien bei der Offerteinreichung erfüllt sein und während des gesamten Verfahrens und der späteren Auftragsausführung erfüllt bleiben. Wird für bestimmte Nachweise ein späterer Zeitpunkt festgelegt, ist auf diesen abzustellen (vgl. WYSS, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 27 IVöB; POLTIER, a.a.O., Rz. 595; BGE 143 I 177 E. 2.5.1). In den Ausschreibungsunterlagen fehlt ein Hinweis darauf, dass die elektrischen Sammeltransportfahrzeuge erst bei der Auftragserfüllung vorhanden sein müssen. In ihrem mündlichen Parteivortrag stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Unterlagen trotzdem in diesem Sinne verstanden werden durften. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die in den Ausschreibungsunterlagen verwendeten Formulierungen sind nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. An das aus diesen Grundsätzen gewonnene objektive Sprachverständnis sind die Anbieter wie auch die Vergabestelle gebunden. Auf den subjektiven Willen der Auftraggeberin kommt es nicht an
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht (KUONEN, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 35 IVöB; KGE VV vom 29. April 2020 [81 19 25] E. 5.1.1; BLKGE 2005 Nr. 34 E. 6b). Dass die Vorinstanz - wie sie mündlich ausführt - nicht auf den aktuellen Fuhrpark abzustellen gedachte, sondern die Anbieter dazu animieren wollte, ihren Fahrzeugpark auf- bzw. umzurüsten, spielt keine Rolle. Die Aufforderung, die Fahrzeugbeschriebe in der Beilage zur Offerte einzureichen, kann nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass die bereits vorhandenen und für den Einsatz vorgesehenen Fahrzeuge konkret bezeichnet und beschrieben werden mussten. Hätte eine blosse schriftliche Zusicherung einer Fahrzeugbeschaffung für den Fall der Zuschlagserteilung genügt, wäre dies in der Ausschreibung klar zu deklarieren gewesen, zumal die notorisch langen Lieferfristen für die elektrischen Spezialfahrzeuge wohl nach weitergehenden Erläuterungen und einem flexiblen Terminplan verlangt hätten. Nach dem Gesagten musste gemäss der allein massgebenden Ausschreibung die Eignung zum Zeitpunkt der Offerteinreichung nachgewiesen sein und nicht bloss auf den Zeitpunkt der Auftragsausführung hin versprochen werden. 5.6 Somit zeigt sich, dass die Beigeladene zum massgebenden Zeitpunkt das Eignungskriterium des elektrischen Fuhrparks nicht erfüllte. Ob ihr Ersatzfahrzeug den Anforderungen ebenfalls nicht genügt, weil das Biogas für das Ersatzfahrzeug mit fossilem Erdgas vermischt wird, wie es die Beschwerdeführerin behauptet, kann dahingestellt bleiben. Angesichts der zentralen Bedeutung des Kriteriums für die Auftragserfüllung und der klaren Vorgaben in der Ausschreibung wäre ein Ausschluss aus dem Verfahren zwingend gewesen. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als begründet. 6.1 Erweist sich die Beschwerde als begründet, hebt das Gericht den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet entweder selbst oder weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Im Fall einer Zurückweisung hat es verbindliche Anweisungen zu erteilen (vgl. Art. 58 Abs. 1 IVöB). 6.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag für die streitgegenständliche Leistung sei direkt an sie zu erteilen, weil nur sie als einzige verbleibende Anbieterin dafür in Frage komme. Wie sich an der heutigen Parteiverhandlung herausgestellt hat, ist die von der Vorinstanz vermeintlich versehentlich vernichtete Offerte vom 19. März 2024 in der Zwischenzeit wieder aufgefunden worden, allerdings ohne dass das Gericht über diesen Umstand informiert und das Angebot zu den Akten gereicht worden wäre. Die Diskussion der Frage, welche Folgen die Vernichtung des physischen Exemplars durch die Vergabestelle zeitigen soll, erübrigt sich. Nicht aus der Welt geschafft ist allerdings das Problem, dass die Offerte vom 19. März 2024 unter ungeklärten Umständen in nicht ordnungsgemässer Weise geöffnet wurde und dazu kein Protokoll existiert (vgl. Art. 37 IVöB). Die Vorinstanz liefert in dieser Hinsicht keinerlei Erklärungen zu ihrem Vorgehen und ihren Motiven. Zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation ist allerdings nicht auf einen unheilbaren Verfahrensfehler zu erkennen, der zwingend eine Wiederholung der Ausschreibung nach sich zöge. Die Vorschriften zur Offertöffnung dienen der Transparenz, sie dämmen die Missbrauchsgefahr ein und sie stellen die Gleichbehandlung der Anbieter sicher (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 662; LUTZ, a.a.O., Rz. 13; BLVGE 2001 Nr. 22.1.2 E. 9). Ist wie vorliegend unbestritten und erwiesen, dass nur ein Angebot eingereicht wurde, verlieren die Formvorschriften zu einem gewissen Grad ihren Zweck und ihre Be-
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht deutung für den Schutz des Wettbewerbs. Der Verfahrensfehler der Vorinstanz darf sich unter den gegebenen Umständen nicht zum Nachteil der einzigen Anbieterin auswirken. 6.3 Dennoch ist in der vorliegenden Ausgangslage eine auf die Offerte vom 19. März 2024 gestützte direkte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin rechtlich nicht möglich. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Kompetenz der Beschwerdeinstanz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, festgehalten, dass diese den Ermessensspielraum der Vergabebehörde grundsätzlich jederzeit zu beachten hat. Denn eine Überprüfung der Angemessenheit einer Zuschlagsverfügung ist gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. vorne E. 2). Im Lichte dieser Rechtslage hat das Gericht seine Kompetenz, reformatorisch zu urteilen, nur mit Zurückhaltung wahrzunehmen und die Angelegenheit im Grundsatz an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Durch einen eigenen Zuschlag würde es andernfalls zu stark in das Ermessen der Vergabebehörde eingreifen. Mit anderen Worten hat eine Aufhebung des Vergabeentscheids angesichts des grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörden folglich regelmässig eine Rückweisung an die Vergabebehörde mit einer verbindlichen Anordnung der kantonalen Beschwerdeinstanz zur Folge. Die Kompetenz der Beschwerdeinstanz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, hat sie ausschliesslich in Konstellationen anzuwenden, die hinreichend geklärt sind (vgl. BGE 148 I 53 E. 4.5; BGE 146 II 276 E. 6.2.1; POLTIER, a.a.O., Rz. 881; KGE VV vom 27. November 2023 [810 23 207] E. 3). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die einzig gültige Offerte vom 19. März 2024 noch nicht förmlich geprüft. Dass diese Offerte und diejenige vom 26. April 2024 angeblich inhaltlich identisch sind, wird von der Beigeladenen bestritten und kann ohne das entsprechende Aktenstück vom Gericht nicht als erwiesen erachtet werden. Liegt nur ein gültiges Angebot vor, bedeutet dies sodann nicht, dass diesem zwingend der Zuschlag zu erteilen wäre. Eine Auftraggeberin darf nämlich ein Vergabeverfahren abbrechen (und in geänderter Form wieder ausschreiben), wenn die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten (Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB). Keine wirtschaftliche Beschaffung kann vorliegen, wenn sich nicht genügend geeignete Anbieterinnen finden lassen. Erscheint das einzige Angebot preislich unangemessen hoch, darf das Verfahren abgebrochen werden (THOMAS LOCHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., Rz. 14 f. zu Art. 43 IVöB). Mit dieser Begründung hat die Vorinstanz denn auch die Vergabe der Teilleistung 3 (Reinigung von Grüngutcontainern) unangefochten abgebrochen. Ob die Vergabestelle bei der streitgegenständlichen Teilleistung 2 den Auftrag an die einzig verbleibende Offerentin erteilt oder ob sie das Verfahren allenfalls abbrechen und neu beginnen will, steht somit in ihrem (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen, in welches das Kantonsgericht nicht eingreifen darf. 6.4 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche nach Prüfung der Offerte vom 19. März 2024 entweder den Zuschlag an die Beschwerdeführerin erteilen oder das Verfahren abbrechen und neu ausschreiben kann. 7.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Aus-
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht mass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- der Vorinstanz und der Beigeladenen aufzuerlegen. Da die Vorinstanz durch ihr prozessuales Verhalten als Hauptverursacherin der Verfahrenskosten dasteht, rechtfertigt es sich, ihr zwei Drittel der Kosten aufzuerlegen. Die Kosten gehen demnach im Umfang von Fr. 2'000.-- zu ihren Lasten. Die Beigeladene hat Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Die vorliegend angeordnete Rückweisung zur neuen Zuschlagserteilung gilt praxisgemäss als vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin. Ihre Rechtsvertreterin weist in ihrer Honorarnote vom 25. September 2024 einen Aufwand von 37.58 Stunden à Fr. 250.-- zuzüglich Spesen von insgesamt Fr. 179.80 und 8.1 % Mehrwertsteuer aus, woraus sich ein Gesamtbetrag von Fr. 10'350.35 ergibt. Für den danach angefallenen Aufwand, namentlich das Studium der Duplik der Beigeladenen und die Parteiverhandlung mitsamt Vorbereitung sind zusätzlich rund viereinhalb Stunden dazuzuschlagen. Daraus ergibt sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 11'568.-- (inkl. Auslagen und 8.1 % MWST), wovon Fr. 7'712.-- der Vorinstanz und Fr. 3'856.-- der Beigeladenen aufzuerlegen sind. Im Übrigen sind die Parteikosten wettzuschlagen.
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 29. Mai 2024 betreffend die Teilleistung 2 (Grünabfuhr) aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde B.____ zurückgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-- werden im Umfang von Fr. 2'000.-- der Einwohnergemeinde B.____ und im Umfang von Fr. 1'000.-- der Beigeladenen auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 11'568.-- (inkl. Auslagen und 8.1 % MWST) zugesprochen, welche im Umfang von Fr. 7'712.-- der Einwohnergemeinde B.____ und im Umfang von Fr. 3'856.-- der Beigeladenen auferlegt wird. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Vizepräsident
Gerichtsschreiber