Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 15.01.2020 810 19 155

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht

vom 15. Januar 2020 (810 19 155) ____________________________________________________________________

Submission

Submission / Vorbefassung / Abweichung vom mangelhaften Leistungsverzeichnis in Offerte

Besetzung Vorsitzender Niklaus Ruckstuhl, Kantonsrichter Stefan Schulthess, Markus Clausen, Claude Jeanneret, Kantonsrichterin Helena Hess, Gerichtsschreiberin Elena Diolaiutti

Beteiligte A.____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Claude Schnüriger, Advokat

gegen

Einwohnergemeinde B.____, Beschwerdegegnerin

C.____AG, Beigeladene

Betreff Submission Neubau MFH B._____, Kücheneinrichtungen (Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 22. Mai 2019)

A. Die Gemeinde B.____ (Gemeinde) führte eine Ausschreibung im Einladungsverfahren für Kücheneinrichtungen für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern in B.____ durch und lud unter anderem die A.____ AG und die C.____ AG zur Einreichung einer Offerte ein. Einga-

Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht betermin für die Einreichung der Offerten war der 30. April 2019. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. B. Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 teilte die Gemeinde der A.____ AG, welche zu einem Preis von Fr. 225'760.90 offeriert hatte, mit, dass ihr Angebot nicht für die Auftragsvergabe habe berücksichtigt werden können, weil sie das Originalverzeichnis nicht eingereicht und somit die Ausschreibungsanforderungen nicht vollumfänglich erfüllt habe. Es sei die C.____ AG mit einem Angebotspreis von Fr. 235'000.-- berücksichtigt worden. C. Mit Eingabe vom 6. Juni 2019 erhob die A.____ AG, vertreten durch Dr. Claude Schnüriger, Advokat, gegen die Verfügung vom 22. Mai 2019 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren: Es sei die Verfügung der Gemeinde vom 22. Mai 2019 aufzuheben. Es sei der Beschwerde die Suspensivwirkung zu erteilen und der C.____ AG zu verbieten, mit der Ausführung der ausgeschriebenen und ihr zugewiesenen Arbeiten (Auftrag 2580 Kücheneinrichtungen) zu beginnen. Betreffend "Auftrag 2580 Kücheneinrichtungen" sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag entsprechend der Ausschreibung und dem Angebot Nr. 2580 vom 29. April 2019 zu erteilen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, der Beschwerdeführerin den Zuschlag entsprechend der Ausschreibung und dem Angebot Nr. 2580 vom 29. April 2019 zu erteilen; alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Im Wesentlichen machte die Beschwerdeführerin geltend, die C.____ AG habe die Ausschreibungsunterlagen, die der Beschwerdeführerin zugestellt worden seien, angefertigt. Es liege demzufolge eine unzulässige Mitwirkung bzw. Vorbefassung dieser Firma vor, weshalb diese nicht am Ausschreibungsverfahren hätte teilnehmen dürfen bzw. nach deren Offerteinreichung vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin vollständige Unterlagen eingereicht, die den Anforderungen gemäss dem Dokument "Ausschreibung und Angebot Nr. 2580" entsprechen würden. Schliesslich beantragte die Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin bestreiten sollte, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Projektbeschreibungen Nr. 1 - 5 vom 29. April 2019 genau das offeriert habe, was in den Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen verlangt worden sei, gegebenenfalls ein Gutachten in Auftrag zu geben sei. D. Das Kantonsgericht erteilte mit präsidialer Verfügung vom 12. Juni 2019 der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und gewährte der Beschwerdegegnerin und der beigeladenen Zuschlagsempfängerin eine Frist zur Stellungnahme zum Verfahrensantrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, wobei Stillschweigen als Einverständnis ausgelegt werde. Der Beschwerdegegnerin wurde untersagt, in dieser Angelegenheit mit der beigeladenen Zuschlagsempfängerin Verträge abzuschliessen bzw. Vollzugshandlungen vorzunehmen. Nachdem die Gemeinde in ihrer Eingabe vom 19. Juni 2019 keine Einwände gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhoben hatte und sich die beigeladene Zuschlagsempfängerin – wie im ganzen nachfolgenden Verfahren – nicht hatte vernehmen lassen, bestätigte das Kantonsgericht mit Verfügung vom 2. Juli 2019 die am 12. Juni 2019 angeordneten superprovisorischen Massnahmen.

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E. In ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Vernehmlassung vom 31. Juli 2019 beantragte die Gemeinde die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, dass die Beschwerdeführerin als einziges Unternehmen nicht die Original Küchen-Devisierung, sondern ein eigenes Angebot ausgefüllt und eingereicht habe, weshalb sie zu Recht ausgeschlossen worden sei. Hinzu komme, dass die eigene von der Beschwerdeführerin eingereichte Devisierung nach eingehender und aufwändiger Prüfung inhaltlich an mehreren Stellen von den Anforderungen der Ausschreibung abweiche, weshalb der Zuschlag auch aus diesem Grund der Beschwerdeführerin nicht hätte erteilt werden können bzw. ihr Angebot vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Bezüglich des Vorwurfs der Vorbefassung bestätigte die Beschwerdegegnerin, dass für die Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen die C.____ AG beigezogen worden sei und diese das Leistungsverzeichnis erstellt habe. Die Ausschreibungsgrundlagen seien jedoch neutral und produktungebunden gehalten, wodurch sich die Beigeladene keinerlei Vorteile verschaffen habe. Da die Zuschlagsempfängerin keinen Wettbewerbsvorteil erlangt habe, habe ihr Angebot berücksichtigt werden dürfen. Ausserdem bestritt die Beschwerdegegnerin die Legitimation der Beschwerdeführerin, die angebliche Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin rügen zu können, da die Beschwerdeführerin zu Recht vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen worden sei. F. Mit präsidialer Verfügung vom 8. August 2019 wurde die Beschwerdegegnerin unter anderem ersucht, die vollständigen Akten (inkl. sämtliche Angebote) einzureichen. Mit Eingabe vom 22. August 2019 reichte die Gemeinde Unterlagen ein. Mit Eingabe vom gleichen Tag wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort nicht alle Beilagen gemäss Beilagenverzeichnis eingereicht habe, weshalb sie um Zustellung der fehlenden Beilagen sowie im Weiteren um Zustellung sämtlicher eingereichten Konkurrenzofferten ersuche. Mit Verfügung vom 26. August 2019 hiess das Gerichtspräsidium das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht insofern teilweise gut, als es der Beschwerdeführerin die Einsicht in die Konkurrenzofferten verweigerte, hingegen die Einsichtnahme in die vollständigen Beilagen der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 31. Juli 2019 sowie in die Beilagen 1 - 4 der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 22. August 2019 bewilligte. G. In ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Replik vom 10. September 2019 hielt die Beschwerdeführerin an die in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Sie machte geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihr Angebot ausschliesslich mit dem Argument ausgeschlossen, sie habe nicht das Originalleistungsverzeichnis eingereicht. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin erst nach der Offertöffnung vom 30. April 2019 ihr Angebot materiell geprüft habe. Es sei der Beschwerdegegnerin verwehrt, nachträglich eine neue Begründung für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin vorzubringen. Die Beschwerdeführerin erklärte weiter, sie habe die eigenen Produkte mit der entsprechenden Artikelnummer, was gemäss Ausschreibungsunterlagen zulässig gewesen sei, angeboten. Sie ging zudem auf die einzelnen Einwendungen der Beschwerdegegnerin, weshalb das Angebot nicht ausschreibungskonform gewesen sein soll, ein und kam ihrerseits zum Schluss, dass ihr Angebot den Angebotsunterlagen entspreche, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ausschreibungskonformität ihres Angebots beantrag-

Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht te sie die Anordnung einer Expertise. Des Weiteren hielt sie daran fest, dass eine unzulässige Mitwirkung der Beigeladenen vorliege, auf die die Beschwerdeführerin im Übrigen nur zufälligerweise beim Scrollen der Unterlagen, die sich auf einem USB-Stick befunden hätten, gestossen sei. Die Beschwerdeführerin stellte auch in Frage, ob die Offerte der Zuschlagsempfängerin rechtzeitig eingereicht worden sei, da das "Datum der Postaufgabe des Angebots" der 30. April 2019 sei und dieses Datum zugleich dem Eingabetermin entspreche. Sie behalte sich diesbezüglich vor, weitere Beweisanträge zu stellen. In ihrer Duplik vom 30. September 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2019 fest. Sie anerkannte des Weiteren, dass sie das Angebot der Beschwerdeführerin materiell erst nach der Beschwerdeerhebung durch die Beschwerdeführerin geprüft habe. Da das Angebot der Beschwerdeführerin jedoch die Ausschreibungsanforderungen nicht vollumfänglich erfüllt habe, sei die Beschwerdegegnerin nicht gehalten gewesen, das Angebot materiell zu prüfen. Im Übrigen habe die Zuschlagsempfängerin ihre Offerte fristgerecht eingereicht. H. Mit präsidialer Verfügung vom 30. Oktober 2019 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung im Rahmen einer Urteilsberatung überwiesen. Des Weiteren wurde von Beweismassnahmen abgesehen und die entsprechenden Beweisanträge wurden abgewiesen.

Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1.1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 i.V.m. § 31 lit. e BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das BeG nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der VPO (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 1.2. Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.1; KGE VV vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 940 ff.).

Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.3.1. Die materielle Beschwer der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder vom Verfahren ausgeschlossenen Anbietenden ist praxisgemäss dann gegeben, wenn diese bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (BGE 141 II 14 E. 4; KGE VV vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.2; vom 27. April 2016 [810 15 252] E. 2.1 ff.; vom 9. März 2016 [810 15 295] E. 2; vom 28. Oktober 2015 [810 15 49/52] E. 2.5; vom 21. Januar 2015 [810 14 314] E. 2). 1.3.2. Ob die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1) Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7026/2017 vom 22. August 2019 E.1.4). 1.3.3. Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, dass die Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer Vorbefassung nicht zum Verfahren hätte eingeladen bzw. ihr Angebot nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, so wäre der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben. Würde weiter die Meinung der Beschwerdeführerin geteilt werden, dass aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht zwingend das Originalleistungsverzeichnis hätte eingereicht werden müssen, so wäre ihr Ausschluss nicht gerechtfertigt. Die Rügen bezüglich der Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin und der nicht zwingend erforderlichen Einreichung des Originalleistungsverzeichnisses sind glaubhaft dargetan worden. Da die Beschwerdeführerin das günstigste Angebot eingereicht hat, sind damit ihre Aussichten auf den Zuschlag bzw. auf eine Neuausschreibung, bei welcher sie eine Offerte einreichen könnte, realistisch. Die Beschwerdeführerin ist demzufolge materiell beschwert und entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 1.4. Im Übrigen ist die Rüge der Vorbefassung – was von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet wird – nicht verspätet erhoben worden, da aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin erst mit Erhalt der angefochtenen Verfügung davon in Kenntnis gelangte, dass die Beigeladene zur Teilnahme am Verfahren eingeladen worden war, womit die Beschwerdeführerin auch erst ab dem Zeitpunkt die Rüge der Vorbefassung erheben konnte. Somit kann ihr ein allfälliger Vorwurf, sie hätte die Vorbefassung schon vorher rügen müssen, nicht gemacht werden (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 667ff., 1050, je m.w.H.; KGE VV vom 21. Januar 2015 [810 14 311] E. 2.3).

Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.5. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass auf die Beschwerde und auf alle Rügen einzutreten ist. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO e contrario). 3.1.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die C.____ AG, welche den Zuschlag erhalten habe, habe die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere das Dokument Nr. 9 (Leistungsverzeichnis, Küchen-Devisierung mit Planunterlagen), angefertigt. Darin liege eine unzulässige Mitwirkung (Vorbefassung) der Zuschlagsempfängerin vor. Diese hätte demzufolge nicht zur Offerteinreichung eingeladen werden dürfen, womit die Zuschlagsverfügung aufzuheben sei. Dass die Beigeladene die Ausschreibungsunterlagen ausgefertigt habe, sei nicht auf den ersten Blick ersichtlich. Die Beschwerdeführerin erklärt in ihrer Beschwerde, dass "die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin in Papierform und zusätzlich auf einem Stick" eingereicht habe. Falls man das Dokument 9 "Küchendevisierung mit Planunterlagen PDF (5MB)" schnell durchscrolle, könne auf jeder Seite der Name der C.____ AG in blauer Farbe ermittelt werden. Es mache den Anschein, der Beschwerdegegnerin bzw. der Beigeladenen sei ein "technischer Fehler" bei der Übermittlung unterlaufen. Die Beschwerdeführerin erörtert des Weiteren, dass jeder Küchenbauer andere Artikelnummern habe. Die Spezifikationen für die Küchentypen 1 bis 5 und die entsprechenden Pläne, die sich bei den Ausschreibungsunterlagen befänden, seien von der Beigeladenen angefertigt worden. Diese habe im Leistungsverzeichnis die eigenen Artikelnummern eingesetzt. 3.1.2. Die Beschwerdegegnerin erklärt in ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2019, es sei richtig, dass sie die Beigeladene für die Erarbeitung der Ausschreibungsgrundlagen beigezogen und diese das Leistungsverzeichnis erstellt habe. Die Ausschreibungsgrundlagen seien inhaltlich jedoch neutral und produkteungebunden gehalten, wodurch sich die Beigeladene keinerlei Vorteile habe verschaffen und jeder Anbieter Produkte aus seinem eigenen Sortiment habe anbieten können, was auch alle Anbietenden (und insbesondere auch die Beschwerdeführerin) getan hätten. Einen Wettbewerbsvorteil habe die C.____ AG nicht gehabt, weshalb ihr Angebot bei der Vergabe habe berücksichtigt werden dürfen. 3.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefassung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter, welche unter anderem in § 1 Abs. 1 lit. d BeG statuiert wird, kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der

Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043 ff.; CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich/St. Gallen 2009, S. 22 ff., 99 f.). Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist. Zulässig kann die Vorbefassung auch dann sein, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offengelegt werden. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3). Ob eine Vorbefassung durch geeignete Mittel ausgeglichen werden kann oder ob sie zum Ausschluss führen muss, hängt somit von ihrer Intensität ab. Insbesondere etwa die Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer muss grundsätzlich zur Folge haben, dass dieser als Anbieter in der betreffenden Submission infolge Vorbefassung keine Offerte einreichen darf (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019, E. 4.3 f. m.w.H.; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1048; HUBERT STÖCKLI/MARTIN BEYER, Das Vergaberecht in der Schweiz, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, S. 518 ff.; Urteil des BVGer B-3013/2012 vom 31. August 2012 E. 9). 3.3. So statuiert der Kanton Basel-Landschaft in § 18 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (Beschaffungsverordnung, BeV) vom 25. Januar 2000 auch, dass wer mit der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen betraut wurde, in der Regel nicht mehr als Anbieterin oder Anbieter am Verfahren teilnehmen darf (Abs. 1; vgl. auch Art. 11 Abs. 1 lit. d der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. März 2001). Ausnahmen müssen in der Ausschreibung bekanntgegeben werden (Abs. 2). So wird in dem von der Zentralen Beschaffungsstelle der Bau- und Umweltschutzdirektion ausgearbeiteten Werk "ABC des Beschaffungswesens im Kanton Basel-Landschaft (Beschaffungsfibel)" von 2006 in Ziff. 3.3 auch ausgeführt, dass der Grundsatz gelte, dass derjenige, der die Angebotsunterlagen massgeblich mitgeprägt habe, nicht bei der Vergabe des Auftrags mitbieten dürfe. Zulässig sei es ausnahmsweise nur, wenn daraus kein Vorteil gegenüber den Mitbewerbern entstehe und dies in den Ausschreibungsunterlagen offen gelegt werde. In Ziff. 6.1 der Beschaffungsfibel wird erörtert, dass in den Ausschreibungsunterlagen festzuhalten sei, ob zur Erstellung derselben ein Anbieter beigezogen worden sei und dieser angebotsberechtigt sein solle. Es gehe hier primär um den Grundsatz: "Wer plant, baut nicht." 3.4. Die Beigeladene hat zur Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und insbesondere des Leistungsverzeichnisses die konkreten Verhältnisse vertieft studieren müssen, sie konnte versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf die von ihr angebotenen Produkte auszu-

Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht richten und sie hat die Möglichkeit gehabt, die im Rahmen der Ausarbeitung der Unterlagen gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einzusetzen. Gemäss § 18 Abs. 1 BeV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte die Beigeladene aufgrund des Verfassens der Angebotsunterlagen zweifellos nicht mehr am Verfahren teilnehmen dürfen. Auch für den Fall, dass die Teilnahme der Beigeladenen ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände – welche vorliegend aber nicht gegeben sind – zulässig gewesen wäre, hätte dies gemäss § 11 Abs. 2 BeV in der Ausschreibung bekannt gegeben werden müssen. In der Ausschreibung ist diesbezüglich aber nichts zu finden, vielmehr wurde die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen bzw. des Leistungsverzeichnisses und der Küchenpläne durch die Beigeladene verschwiegen. Damit hätte die Beigeladene nicht zum Verfahren eingeladen und somit nicht am Verfahren teilnehmen dürfen. Demzufolge ist der Zuschlag an sie zu Unrecht erfolgt. 4.1.1. Als nächstes ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Gemäss angefochtener Verfügung wurde sie mit der Begründung ausgeschlossen, sie habe das Originalleistungsverzeichnis nicht eingereicht, womit sie die Ausschreibungsanforderungen nicht vollumfänglich erfüllt habe. 4.1.2. Die Beschwerdeführerin moniert in ihrer Beschwerdebegründung, die Beschwerdegegnerin habe in ihren Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt, dass das Originalleistungsverzeichnis einzureichen sei. Des Weiteren habe die Beschwerdegegnerin in Verletzung des Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt. 4.1.3. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Vernehmlassung aus, grundsätzlich spreche nichts dagegen, wenn ein Anbieter zusätzlich zum Leistungsverzeichnis der Ausschreibung eigene Unterlagen einreiche. Es sei jedoch klar, dass bei einer Ausschreibung die Ausschreibungsunterlagen zu verwenden und einzureichen seien. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Original Küchen-Devisierung (im Übrigen als einzige Anbieterin) eben nicht ausgefüllt und eingereicht habe, erschwere die Kontrolle und den Abgleich mit der Original Küchen- Devisierung und den Vergleich mit den anderen Angeboten erheblich und beanspruche viel Zeit. Sinn und Zweck einer Ausschreibung sei u.a. die Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote, was mit eigenen Angeboten von Offerierenden eben nicht (oder nur mit erheblichem Aufwand) möglich sei. Es könne nicht Aufgabe der Ausschreiberin sein, von der Ausschreibung abweichende Angebote im Detail, Position für Position, mit den Ausschreibungsunterlagen zu vergleichen. 4.2. Zu prüfen ist, ob die Nichteinreichung des Originalleistungsverzeichnisses den Ausschluss aus dem Verfahren rechtfertigt. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin dadurch allenfalls ein unvollständiges Angebot eingereicht, eine Formverletzung begangen oder allenfalls Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot vorgenommen hat. 4.3.1. Die Angebote sind schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 BeG). Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23

Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Abs. 2 BeG). Teilangebote und Varianten sind zulässig. Diese sind separat und deutlich gekennzeichnet einzugeben. Vorbehalten bleiben anderslautende Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen (§ 23 Abs. 4 BeG und § 22 Abs. 1 BeV). Varianten von Anbietenden, die kein vollständiges, den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Hauptangebot eingereicht haben, dürfen nicht berücksichtig werden (§ 22 Abs. 2 BeV). Nach § 23 Abs. 1 BeG ist – wie soeben erwähnt – ein unvollständiges Angebot auszuschliessen. Um dieser Bedingung korrekt nachzukommen, ist es aber unerlässlich, dass das Leistungsverzeichnis widerspruchsfrei und unmissverständlich formuliert ist. Die Konsequenzen aus einem unvollständigen oder gar fehlerhaften Devis trägt grundsätzlich die Vergabebehörde (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 384 m.H.). 4.3.2. Nach § 11 BeG sind in den Ausschreibungsunterlagen die zu beschaffenden Güter, Dienstleistungen und Aufträge mit den nötigen technischen Spezifikationen zu beschreiben (Abs. 1). Die technischen Spezifikationen sollen so weit als möglich national und international anerkannten Normen oder Vorschriften entsprechen (Abs. 2). Nach § 12 Abs. 1 lit. b BeV müssen die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrags mit detaillierter Beschreibung der Leistungen und der technischen Spezifikationen enthalten. Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestimmen, was sie benötigt. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum. Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll das gewünschte Produkt aber nicht unter Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrieben werden. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter beziehungsweise nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 2.1; KGE VV vom 18. April 2017 [810 06 328] E. 6.4; vom 10. März 2010 [810 09 268] E. 5.2; je m.H.). So ist auch gemäss Beschaffungsfibel in den Ausschreibungsunterlagen das Beschaffungsgut mit den notwendigen technischen Spezifikationen neutral zu beschreiben. Erscheint einem dies zu schwierig, als zu aufwändig oder gar als undurchführbar, so kann ein bisher verwendetes oder bekanntes Produkt namentlich genannt werden, allerdings versehen mit dem Hinweis: "… oder gleichwertig" (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405; KGE VV vom 18. April 2007 [810 06 328] E. 6.4). Damit wird der Ausschluss der Konkurrenz verhindert und die Anbietenden haben die Möglichkeit, ein aus ihrer Sicht gleichwertiges Produkt anzubieten. Soll bewusst ein bestimmtes Produkt oder bestimmtes Modell beschaffen werden, so ist dies nur in zwei Fällen möglich, nämlich wenn der Schwellenwert für das freihändige Verfahren nicht überschritten ist bzw. innerhalb des Schwellenwertes ein Einladungsverfahren möglich ist, das sich spezifisch auf das eine Produkt mit verschiedenen Anbietenden bezieht oder wenn es um eine Ausnahmeregelung wegen der Kompatibilität zu bestehenden Anlagen geht (Beschaffungsfibel, a.a.O., Ziff. 6.2; vgl. auch § 19 Abs. 1 lit. e und f BeG). 4.3.3. Ein Ausschluss aus dem Verfahren muss verhältnismässig sein. Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss. Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind

Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht vorbehältlich der Regeln über die Varianten vom Verfahren auszuschliessen. Vorbehalten bleiben zudem die Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind oder der Ausschluss auf einen überspitzten Formalismus hinausliefe und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten. Zu verweisen ist diesbezüglich generell auf widerrechtliche Bestimmungen in Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen oder etwa Fälle, in welchen eine nachfragemächtige Vergabebehörde unangemessene Bedingungen in die Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen aufgenommen hat (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444; KGE VV vom 18. April 2007 [810 06 328] E. 10.3). 4.3.4. Ein Ausschluss aus dem Verfahren darf zudem das Verbot des überspitzten Formalismus nicht verletzen. Aus Art. 29 BV, gemäss welchem jede Person in Verfahren vor Gerichtsund Verwaltungsinstanzen unter anderem Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung hat (Abs. 1), wird das Verbot des überspitzten Formalismus abgeleitet. Überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz in Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (Zwischenentscheid des BVGer 2007/13 vom 13. März 2007 E. 3.2). In diesem Sinne kann der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt. Demgegenüber ist der Ausschluss wegen nicht fristgerechter Einreichung von Eignungsnachweisen nicht zu beanstanden. Offerten, deren fehlende Angaben sich auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirken können, sind ebenfalls zwingend auszuschliessen (GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446 f.). 4.4.1. Ausschlussgründe können unter anderem somit die Verletzung von Formvorschriften, die Unvollständigkeit des Angebots, die eigenmächtige Änderung des Angebotstexts durch einen Anbieter und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sein (GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 ff.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1745 ff.). 4.4.2. Den Formvorschriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote stehen – ein hoher Stellenwert zu. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des über-

Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht spitzten Formalismus (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens darf abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteil des BGer 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4 m.H.). Die Vollständigkeit der Angebote ist für einen korrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung. Unvollständigen Angeboten gegenüber ist deshalb in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (vgl. HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000 S. 335; vgl. auch Urteil des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3). Eine Unvollständigkeit im Sinne von § 23 Abs. 1 BeG und damit ein Ausschlussgrund ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist. Als Folge des Verhältnismässigkeitsprinzips darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht ausgeschlossen werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). 4.4.3. Eigenmächtigen Änderungen des Angebotstextes durch einen Anbieter und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sind grundsätzlich unzulässig. Gegenüber solchen eigenmächtigen Änderungen nehmen die Gerichte eine strenge Haltung ein und sanktionieren diese in der Regel mit dem Ausschluss aus dem Verfahren (GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 468 f.). Die Missachtung der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Weisung kann sich im Ergebnis wie eine Änderung des Verzeichnisses auswirken und gleich bewertet werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 472). Nicht zum Ausschluss führen jedoch Vorbehalte und auslegende Erklärungen in Fällen, in welchen die Ausschreibung/ Ausschreibungsunterlagen ihrerseits schwere Mängel enthalten und sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten. Denn nur Ausschreibungsbedingungen mit zulässigem Inhalt rechtfertigen ein Verbot von Abweichungen. Von zu weit gehenden bzw. unzulässigen Bedingungen der Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen kann der Anbieter abweichen und/oder Vorbehalte anbringen, ohne dass dies die Vergabehörde berechtigen würde, den betreffenden Anbieter bzw. das entsprechende Angebot vom Verfahren auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 474). 5.1. In den Ausschreibungsunterlagen der Gemeinde wird auf Seite 3 unter Ziff. 9 festgehalten, dass "Leistungsverzeichnis/Preisangebot; Küchen Devisierung mit Planunterlagen" einzureichen sind. Auf Seite 1 der "Bedingungen Gemeinde B.____" wird unter Ziffer 2.2.8 ausgeführt, dass sofern die Ausschreibungsbedingungen im Leistungsverzeichnis bei einzelnen Positionen ganz spezifische Fabrikate vorschreiben, im Angebot diese Fabrikate offeriert werden müssen.

Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.2. Gemäss Küchen-Devisierung waren Offerten für 5 Küchentypen (Typ 1: 6 Stück, Typ 2: 1 Stück, Typ 3: 3 Stück, Typ 4: 3 Stück, Typ 5: 1 Stück, gesamthaft 14) einzureichen. Beim Küchentyp 1 lassen sich gemäss Devisierung bezüglich Küchenmöbel 41 Positionen zählen, beim Küchentyp 2 50 Positionen, bei den Küchentypen 3, 4 und 5 35 bis 40 Positionen. In der Spezifikation Küche Typ 1 ist z.B. unter Position 1 der Artikel Nr. "WW-1720" aufgeführt. Die Beschreibung lautet: "Wandanschluss Hochschrank, 1 Frontblende, 1 Federleiste, Breite = 80". Unter Position 2 folgt der Artikel Nr. "WEB-1703" und die Beschreibung "Apparaten Hochschrank, Backofen Euronorm, Nischenhöhe 595 mm, 1 Schublade 1/6, 1 Schublade 2/6, 1 Schublade 3/6, 1 Tür, 3 Tablare". Jede weitere Position bezüglich Küchenmöbel ist mit einem Artikel mit einer bestimmten Nummer und mit einer Beschreibung versehen. Bei jedem Küchentyp folgen nach den Positionen für die Küchenmöbel dann jeweils Positionen und Beschreibungen für Elemente wie z.B. Rückwände, Granit, Spülen, Elektrogeräte, Sanitär, Zubehör und Recyclinggebühren. Nach den Spezifikationen für den jeweiligen Küchentyp folgen die Pläne der verschiedenen Küchentypen. 5.3. Die Beschwerdeführerin erklärt in ihrer Beschwerdebegründung, es liege auf der Hand, dass jeder Küchenbauer andere Artikelnummern habe. Die Spezifikationen für die Küchentypen 1 - 5 und die entsprechenden Pläne, die sich bei den Ausschreibungsunterlagen befunden hätten, seien von der Beigeladenen angefertigt worden. Diese habe ihre eigenen Artikelnummern eingesetzt. Die Beschwerdegegnerin führt diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung lediglich aus, dass es richtig sei, dass die Beigeladene das Leistungsverzeichnis erstellt habe. Die Ausschreibungsunterlagen seien inhaltlich jedoch neutral und produkteungebunden gehalten. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass es sich bei den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Artikelnummern um die Artikelnummern der Produkte der Beigeladenen handelt. 5.4.1. Um die geltend gemachte Problematik mit den Artikelnummern aufzuzeigen, soll als nächstes auf die Offerten der Teilnehmer anhand der exemplarisch ausgewählten Positionen 1 und 2 der Küchenmöbel des Küchentyps 1 eingegangen werden (siehe dazu auch E. 5.2). 5.4.2. Die Beigeladene hat das von ihr erarbeitete und mit ihren Artikelnummern versehene Originalleistungsverzeichnis eingereicht und damit in ihrer Offerte logischerweise unter Position 1 den Artikel mit der Nr. "WW-1720" und unter Position 2 denjenigen mit der Nr. "WEB-1703" offeriert. Die Beschwerdeführerin hat bei der Position 1 den Artikel "HB 17, Hochschrank Beistoss" und bei Position 2 den Artikel "EH601711, Apparate Schrank Backen / Kochen, 3 Auszüge unten, 1 Nische ohne Front, 1 Tür oben, 2 Tablare unten" offeriert. Die D.____ AG hat in ihrer Offerte unter Position 1 den Artikel Nr. WW-1720 und unter Position 2 denjenigen mit der Nr. WEB-1703 offeriert und das Originalleistungsverzeichnis eingereicht. Die E.____ AG hat bei der Position 1 den Artikel Nr. "HP 1317" mit der Beschreibung "Hochschrank-Passleiste 80 mm 17/6, inkl. genuteter" und bei der Position 2 den Artikel Nr. "UA60686" mit der Beschreibung "Auszugs-Element 600 mm 6/6, 1 Schubladen 1/6,

Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1 Auszug 2/6" offeriert. Auch sie hat entgegen der Aussage der Beschwerdegegnerin nicht das Originalleistungsverzeichnis eingereicht. Die F.____ AG hat das Originalverzeichnis eingereicht und beim jeweiligen Küchentyp jeweils eine Summe für die Möbel angegeben. Zusätzlich hat sie eine Offerte eingereicht mit ihren Artikelnummern, so z.B. bei der Position 1 den Artikel Nr. "BSH.1712" mit der Beschreibung "Beistoss Hochschrank 17/6 - 120 mm mit Befestigungsleiste" und bei der Position 2 den Artikel Nr. "AEH47.176055" mit der Beschreibung "L Apparat Euroschrank, 1 Auszug 3/6, 1 Auszug 2/6, 1 Schublade 1/6, 1 Nische ohne Reihenlochbohrung, 1 Tür über Nische". Dabei hat die Offerentin bei jedem Küchentyp das Total für die Möbel aus dem Leistungsverzeichnis mit den eigenen Artikelnummern in das Originalleistungsverzeichnis übernommen. 5.4.3. Fest steht, dass die Küchen-Devisierung die Artikelnummern der Küchenmöbel der Beigeladenen enthält. Damit ist das Leistungsverzeichnis nicht mehr neutral und die Küchenmöbel sind derart spezifiziert, dass dem Leistungsverzeichnis einzig die Produkte der Beigeladenen entsprechen können. Überdies ist davon auszugehen, dass auch die Beschreibungen der einzelnen Küchenmöbel derart auf die Produkte der Beigeladenen zugeschnitten sind, dass die Möbel anderer Anbieter wohl kaum diesen vollumfänglich entsprechen können. Damit ist einerseits das Leistungsverzeichnis nicht zulässig, andererseits konnten die anderen Anbieterinnen dadurch ihr Angebot gar nicht leistungsverzeichniskonform und damit ausschreibungskonform anbieten. Hätte die Beschwerdeführerin lediglich das Originalverzeichnis ausgefüllt, hätte sie eine Offerte mit Produkten eingereicht, die sie nicht in ihrem Sortiment hat und somit auch nicht anbieten kann. Hätte die Beschwerdeführerin im Originalverzeichnis die Artikelnummern der Möbel der Beigeladenen durch die Artikelnummern der ihr verfügbaren Möbeln ersetzt, so hätte sie sich mit dem Vorwurf konfrontiert gesehen, sie habe das Leistungsverzeichnis und damit die Ausschreibungsunterlagen verändert. Die Problematik des Leistungsverzeichnisses zeigt sich auch in den anderen Offerten. So haben von den fünf Anbieterinnen zwei (die Beschwerdeführerin und die E.____ AG) nicht das Originalleistungsverzeichnis, sondern ihr eigenes eingereicht. Eine Offerentin hat das Originalleistungsverzeichnis und ein eigenes eingereicht, wobei sie den Endpreis für die Küchenmöbel für jeden Küchentyp aus ihrem eigenen Leistungsverzeichnis einfach in das Originalleistungsverzeichnis übernommen hat. Abgesehen von der Beigeladenen hat lediglich eine Anbieterin nur das Originalleistungsverzeichnis eingereicht. Und auch bei dieser ist wohl davon auszugehen, dass sie nicht die Möbel der Beigeladenen offeriert hat. 5.5. Aus den obgenannten Gründen durfte die Beschwerdeführerin das Leistungsverzeichnis zu Recht so verstehen, dass die im Leistungsverzeichnis genannten Produkte, welche auf diejenigen Produkte der Beigeladenen zugeschnitten und spezifiziert waren, auf ihre eigenen anzupassen waren und es damit zulässig sein musste, ein eigenes Leistungsverzeichnis mit den eigenen Produkten und damit eigenen Artikelnummern einzureichen. Die Konsequenzen des fehlerhaften Devis hat die Beschwerdegegnerin zu tragen. Es widerspricht unter diesen Umständen dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass der Beschwerdeführerin die Folgen der durch die widerrechtliche Ausschreibung gesetzte Unmöglichkeit, eine vollumfänglich korrekte Offerte einzureichen, aufgebürdet wurden und sie

Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht mit der Begründung aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde, sie habe nicht das Originalleistungsverzeichnis eingereicht. Im Übrigen wurde auch das Rechtsgleichheitsgebot verletzt, da auch die E.____ AG kein Originalleistungsverzeichnis eingereicht hat und nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beigeladene aufgrund der Tatsache, dass sie das Leistungsverzeichnis ausgearbeitet hat, nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren hätte eingeladen werden dürfen. Des Weiteren hätte die Beschwerdegegnerin, da sie den Grund für die grundsätzliche Unmöglichkeit (ausser für die Beigeladene), eine vollumfänglich ausschreibungskonforme Offerte einzureichen, gesetzt hat, die Beschwerdeführerin nicht aus dem Verfahren ausschliessen dürfen. Damit sind der Zuschlag an die Beigeladene und der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren aufzuheben. 7.1. Beschliesst das Gericht die Aufhebung des Zuschlages, so kann es gemäss § 30 Abs. 4 BeG in der Sache selbst entscheiden oder die Sache mit verbindlichen oder ohne verbindliche Anweisungen an die Auftraggeberin zurückweisen. Die Rechtsprechung der Kantone, so auch des Kantons Basel-Landschaft, wird dadurch geprägt, dass die Beschwerdeinstanz bei Gutheissung einer Beschwerde in aller Regel die Sache nicht selbst entscheidet, sondern sie mit verbindlichen oder ohne verbindliche Anordnungen an die Auftraggeberin zurückweist. Einerseits besteht keine Pflicht des Gerichts einen reformatorischen Entscheid zu treffen, andererseits steht der Vergabestelle ein Ermessensspielraum zu. Ein reformatorischer Beschwerdeentscheid kann dann getroffen werden, wenn der Sachverhalt vollständig ist und sofern nur (noch) eine beschwerdeführende Partei für den Zuschlag in Frage kommt bzw. bei zwei grundsätzlich erfolgreichen Beschwerdeführerinnen feststeht, dass sich das eine Angebot gegenüber dem anderen als das wirtschaftlich günstigere erweist (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1401 ff.; ANDRÉ MOSER, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 686; KGE VV vom 9. März 2016 [810 15 295] E. 13.1; vom 27. April 2016 [810 15 252] E. 7.1; vom 18. April 2007 [810 06 328] E. 12). 7.2. Vorliegendenfalls hat die Beschwerdegegnerin die Offerte der Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren materiell geprüft und erst in der Vernehmlassung an das Kantonsgericht einen ganzen Katalog an Gründen vorgebracht, weshalb die Offerte nicht ausschreibungskonform sein soll. Zu diesen Vorwürfen hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 10. September 2019 Stellung genommen. Da die Beschwerdegegnerin die Offerte der Beschwerdeführerin erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens materiell geprüft hat, noch einige Unklarheiten bezüglich der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Vorwürfe bestehen und der Auftraggeberin ein Ermessensspielraum zusteht, weist das Kantonsgericht die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurück. Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Argumente der Beschwerdeführerin in ihrer Replik und unter der Tatsache zu würdigen, dass die Beschwerdegegnerin ein widerrechtliches Leistungsverzeichnis erstellt hat, sowie dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Beigeladenen über gewisse Informationen, wie z.B. gewisse Masse, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten waren, gar nicht verfügte. Sollte die Beschwerdegegnerin zum Schluss kommen, dass sie der

Seite 15 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beschwerdeführerin den Auftrag nicht erteilen kann, so hat die Beschwerdegegnerin ein neues Einladungsverfahren durchzuführen, wobei sie die Beschwerdeführerin zum Verfahren einzuladen hat und die Beigeladene nicht eingeladen werden darf. 8.1. Es bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Da sich die Beigeladene nicht am Verfahren beteiligt hat, wird sie bezüglich Kosten nicht belangt. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 8.2. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in seiner Honorarnote vom 4. November 2019 ein Honorar in der Höhe von Fr. 5'680.-- und Auslagen in der Höhe von Fr. 248.-- geltend, was nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin damit eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'928.-- (inkl. Auslagen und 7.7 % MWST) auszurichten.

Seite 16 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :

://: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 22. Mai 2019 über den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren sowie über die Zuschlagserteilung an die Beigeladene aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung bzw. zur Neuausschreibung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'928.-- (inkl. Auslagen und 7.7 % MWST) auszurichten.

Kantonsrichter

Gerichtsschreiberin