Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 16. August 2017 (810 17 25) ____________________________________________________________________
Submission
Arbeitsvergabe Metallbauarbeiten / Unvollständigkeit des Angebots
Besetzung Abteilungs-Vizepräsident Beat Walther, Kantonsrichter Christian Haidlauf, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Chiara Piras
Beteiligte A.____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Dominique Erhart, Rechtsanwalt
gegen
Einwohnergemeinde B.____, Beschwerdegegnerin
C.____ AG, Beigeladene
Betreff Erweiterung Schulanlage D.____, Arbeitsvergabe Metallbauarbeiten (Verfügung der Einwohnergemeinde B.____ vom 18. Januar 2017)
A. Die Einwohnergemeinde B.____ lud im Einladungsverfahren unter anderem die A.____ AG mit E-Mail vom 26. Oktober 2016 zur Einreichung einer Offerte für Metallbauarbeiten für die Erweiterung der Schulanlage D.____ in B.____ ein. Gemäss Ausschreibungsunterlagen wurde
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Preis als Zuschlagskriterium mit 70% gewichtet. Eingabetermin war der 22. November 2016.
B. Mit E-Mail vom 14. November 2016 teilte die Einwohnergemeinde B.____ den teilnehmenden Unternehmen Ergänzungen zu den Stahlprofilen und zu den Positionen R 729.001, R 729.002 (bewegliche Gitter) und R 562.001 bis R 562.014 (D 802-805, Handlaufprofil nach Plan) der Ausschreibung mit. Sie wies diese an, ihre Offerten entsprechend anzupassen und die Ergänzungen direkt im Devis (Leistungsbeschrieb) zu vermerken.
C. Am 21. November 2016 reichte die A.____ AG ihre Offerte zu einem Preis von netto Fr. 68‘822.75 (rev., inkl. MwSt) ein. Bei der Einwohnergemeinde B.____ gingen drei weitere Angebote in der Höhe von Fr. 88‘458.65, Fr. 94‘873.40 und Fr. 106‘214.45 ein.
D. Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 teilte die Einwohnergemeinde B.____ der A.____ AG mit, dass sie im Verfahren nicht berücksichtigt und der Zuschlag für die Metallbauarbeiten an die C.____ AG zu einem Preis von Fr. 88‘458.65 (inkl. MwSt) erteilt worden sei. Gemäss Vergabeantrag vom 13. Dezember 2016 des von der Gemeinde mit der Auswertung der Offerten beauftragten Architekten wurde das Angebot der A.____ AG nicht berücksichtigt, weil diese in der Offerte Positionen geändert und den Öldämpfer für das Tor auf dem Pausenplatz (Position R 729.007) nicht eingerechnet habe.
E. Am 27. Januar 2017 erhob die A.____ AG, vertreten durch Dominique Erhart, Advokat, beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei die Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2017 aufzuheben und es sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu erteilen (Ziff. 1); eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2017 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Einwohnergemeinde B.____ zurückzuweisen (Ziff. 2); subeventualiter für den Fall, dass die Einwohnergemeinde B.____ den Vertrag über die zugeschlagenen Metallbauarbeiten bereits geschlossen haben sollte, sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen (Ziff. 3); es sei der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 4); eventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 5); alles unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 6).
F. Mit Verfügung vom 30. Januar 2017 erteilte das Gerichtspräsidium der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und setzte der Einwohnergemeinde B.____ und der zum Verfahren beigeladenen C.____ AG Frist zur Einreichung der Stellungnahme zum Verfahrensantrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und zur Vernehmlassung in der Hauptsache.
G. Die Einwohnergemeinde B.____ beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2017, die durch das Gericht superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei dieser wieder zu entziehen. Die C.____ AG liess sich – wie im gesamten nachfolgenden Verfahren – nicht vernehmen.
http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht H. In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache vom 16. Februar 2017 beantragte die Einwohnergemeinde B.____ die Abweisung der Beschwerde (Ziff. 1) und die Aufhebung der erteilten aufschiebenden Wirkung (Ziff. 2).
I. Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
J. Am 6. März 2017 reichte die Einwohnergemeinde B.____ die Verfahrensakten ein.
K. Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2017 wurde der Beschwerdeführerin das Akteneinsichtsrecht im Sinne der Erwägungen bewilligt.
L. In der Replik vom 18. April 2017 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre bereits in der Beschwerde vom 27. Januar 2017 gestellten Begehren, änderte jedoch Rechtsbegehren Ziffer 4 insofern, als dass der Beschwerde die mit Verfügung vom 21. Februar 2017 angeordnete aufschiebende Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten sei. Des Weiteren wurde der Kostenantrag mit einem Eventualantrag der Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons ergänzt.
M. Die Einwohnergemeinde B.____ hielt in der Duplik vom 23. Mai 2017 an ihren Begehren fest.
N. Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2017 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung im Rahmen einer Urteilsberatung überwiesen. Der Beweisantrag der Beschwerdeführerin auf Einholung eines fachtechnischen Gutachtens zur Frage der Verfügbarkeit, der Tauglichkeit, der Sicherheit und der Kosten des ausgeschriebenen Öldämpfers für das Tor auf dem Pausenplatz des Schulhauses wurde abgewiesen.
Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung :
1. Gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. e und f BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren und gegen den Zuschlag innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das BeG nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der VPO (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO).
2.1. Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2013, Rz. 940 ff.).
2.2 Die materielle Beschwer der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder vom Verfahren ausgeschlossenen Anbietenden ist praxisgemäss dann gegeben, wenn diese bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (BGE 141 II 14 E. 4; KGE VV vom 27. April 2016 [810 15 252] E. 2.1 ff.; KGE VV vom 9. März 2016 [810 15 295] E. 2; KGE VV vom 28. Oktober 2015 [810 15 49/52] E. 2.5; KGE VV vom 21. Januar 2015 [810 14 314] E. 2).
2.3. Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die beigeladene C.____ AG erhielt den Zuschlag für die zu vergebenden Arbeiten. Die Offerte der Beschwerdeführerin war von den bei der Vergabestelle eingegangenen Offerten die preislich günstigste. Sollte sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtswidrig erweisen, so hätte die Beschwerdeführerin eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten oder gerichtliche Anordnungen zu erwirken, welche zur Zuschlagserteilung an sie führen könnten. Ihre Legitimation ist demzufolge gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen nach §§ 43 ff. VPO erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3. Die Kognition des Kantonsgerichts ist gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO grundsätzlich auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts beschränkt. Die Unangemessenheit kann nach § 45 Abs. 1 lit. c und § 45 Abs. 2 VPO nur in hier nicht interessierenden Ausnahmefällen überprüft werden.
4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2017 betreffend die Arbeitsvergabe der Metallbauarbeiten im Zusammenhang mit der Erweiterung der Schulanlage D.____ und die Erteilung des entsprechenden Zuschlags direkt an sie. Sie macht in ihrer Beschwerde und ihrer Replik geltend, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig sei, weil die Arbeiten nicht der wirtschaftlich günstigsten Anbieterin erteilt worden seien. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei nachweislich Fr. 19‘635.91 günstiger gewesen als jene der C.____ AG. Die Begründung, wonach der Zuschlag nicht an die Beschwerdeführerin habe erteilt werden können, weil diese in der Offerte Positionen geändert habe, sei unhaltbar. Die Beschwerdegegnerin habe die teilnehmenden Unternehmen ausdrücklich dazu aufgefordert, Positionen direkt im Devis zu änhttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht dern. Ferner dürfe der von der Beschwerdeführerin nicht offerierte Öldämpfer gemäss den Angaben des Herstellers nicht für das geplante Gewerk verwendet werden, weil der Hebelarm bzw. die Flügelbreite zu gross und das Gewicht zu hoch seien, um an einem öffentlich zugänglichen Ort verwendet zu werden. Die Ausschreibung habe damit eine Arbeitsausführung vorgesehen, die nach geltenden Gesetzesgrundlagen, Sicherheitsnormen und dem Stand der Technik nicht hätte ausgeführt werden können. Die Begründung für den Ausschluss der Beschwerdeführerin erscheine deshalb überspitzt formalistisch und rechtsmissbräuchlich.
4.2 Die Beschwerdegegnerin führt in ihren Eingaben vom 16. Februar 2017 und 23. Mai 2017 demgegenüber aus, der Ausschluss der Beschwerdeführerin stehe in keinem Zusammenhang mit der Bereinigung der Widersprüche zwischen Planunterlagen und Ausschreibungstext bei den Positionen R 729.001, R 729.002 und R 562.001 bis R 562.014. Die teilnehmenden Anbieterinnen seien zwar in Bezug auf diese Positionen aufgefordert worden, Handänderungen in den Offerten vorzunehmen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin sei jedoch infolge einer von ihr vorgenommenen Änderung der Position R 729.007 des Leistungsverzeichnisses, namentlich der Streichung des geforderten Öldämpfers, erfolgt. Die Streichung oder Veränderung einer Position führe automatisch zum Ausschluss aus dem Verfahren. Mit Unterzeichnung des Dokuments B der Ausschreibungsunterlagen habe die Beschwerdeführerin ferner bestätigt, mit der vorgegebenen Art und dem vorgegebenen Umfang des Auftrages einverstanden zu sein, von den verlangten Leistungen Kenntnis genommen zu haben und diese nicht zu späteren Verhandlungspunkten zu erheben. Schliesslich sei die Submission keine Tauglichkeitsprüfung. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Bedenken in Bezug auf die ausgeschriebene Konstruktion des Tores in einem separaten Begleitschreiben zum Ausdruck bringen können. Infolge des Ausschlusses der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin den Zuschlag an die günstigste der verbleibenden Anbieterinnen erteilt.
5.1. Im vorliegenden Fall wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit der Begründung ausgeschlossen, in ihrer Offerte seien einerseits Positionen geändert und andererseits der Öldämpfer nicht eingerechnet worden. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen wurde.
5.2 Die Ausschlussgründe werden in § 8 BeG geregelt. Zudem statuiert § 23 BeG, dass Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen sind. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten (Abs. 1). Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (Abs. 2). Eine Unvollständigkeit im Sinne von § 23 BeG und damit ein Ausschlussgrund ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist. Als Folge des Verhältnismässigkeitsprinzips darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht ausgeschlossen werden (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 444). Die Vollständigkeit der Angebote ist für einen korrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung. Unvollständigen Angeboten gegenüber ist deshalb in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (vgl. HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungshttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht recht [ZBl] 101/2000, S. 225-248, S. 235). Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot auszuschliessen oder allenfalls mittels Rückfragen zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle ein erhebliches Ermessen zu. Ein Ermessen besteht auch hinsichtlich der Frage, ob die Unvollständigkeit eines Angebots als Ausschlussgrund zu qualifizieren oder bei der Bewertung der Zuschlagskriterien negativ zu werten sei (vgl. DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2008, S. 215- 245, S. 225). Zu beachten gilt jedoch, dass gewisse Formfehler derart gravierend sind, dass der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend ist (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1747 f.). In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu, sondern das Angebot ist aus Gleichbehandlungsgründen zwingend auszuschliessen. Ab welcher Schwere ein Formfehler zwingend den Ausschluss der Offerte verlangt, lässt sich nicht allgemein formulieren, sondern ist im Einzelfall zu entscheiden (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zum BVGE 2007/13, publiziert, in: Baurecht [BR] 2007, S. 84 f., S. 85). Nach der Rechtsprechung ist ein Angebot namentlich dann vom Verfahren auszuschliessen, wenn es sich in Bezug auf wesentliche Punkte als unvollständig erweist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2007 [B-1774/2006] E. 6.2, in: Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/13; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Oktober 2005 E. 2.1.1, in: Aargauische Gerichtsund Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 252 ff.). Zu einem Ausschluss führen muss beispielsweise das Fehlen ganzer Angebotsteile oder von Angaben, die sich auf das Preis- Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken (vgl. KGE VV vom 16. Mai 2012 [810 11 378/103] E. 4.2; KGE VV vom 16. Dezember 2009 [810 09 248/308] E. 3.2 ff.; KGE VV vom 26. April 2006 [810 05 367/101] E. 5.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446 ff.; LUTZ, a.a.O., S. 225).
5.3 Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch einen Anbieter und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sind ebenfalls grundsätzlich unzulässig (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 17. Februar 2000 E. 4a, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 16). Die Gerichte nehmen gegenüber eigenmächtigen Änderungen eine strenge Haltung ein und sanktionieren diese in der Regel mit dem Ausschluss aus dem Verfahren (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 468). Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 m.w.H.). Auch hier gilt, dass der Offerent nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszuschliessen ist. Das Verbot des überspitzten Formalismus kann unter Umständen verlangen, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (BVGE 2007/13 E. 3.3 m.w.H.; LUTZ, a.a.O., S. 227).
5.4 Nicht zum Ausschluss führen Vorbehalte und auslegende Erklärungen in Fällen, in denen die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen ihrerseits schwere Mängel enthalten und sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 474).
http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.1 Den Formvorschriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote stehen – ein hoher Stellenwert zu (GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 456). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Wie bereits ausgeführt, vermag nicht jede Unregelmässigkeit eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens darf abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3 und 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4 m.w.H.).
6.2 Das Verbot des überspitzten Formalismus wird aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 abgeleitet. Überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 127 I 34 E. 2a/bb; vgl. GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 28 ff. zu Art. 29 BV). Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz in Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (BVGE 2007/13 E. 3.2).
7. Vorliegend definierte die Beschwerdegegnerin in Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen die Ausschluss-, Eignungs- und Zuschlagskriterien für das Submissionsverfahren (Dok. A, Ziff. 1.2). In Ziffer 1.2.1 (‟Ausschlusskriterien”) hielt sie fest, dass vom Verfahren Angebote ausgeschlossen würden, bei welchen ein Ausschlussgrund gemäss § 8 BeG vorliegt (Dok. A, Ziff. 1.2.1, erster Blickfangpunkt). Die eingereichten Angebote müssten zudem vollständig, klar und unmissverständlich abgefasst sein. Änderungen, Ergänzungen oder Streichungen in den Ausschreibungsunterlagen seien nicht zulässig (Dok. A, Ziff. 1.2.1, zweiter Blickfangpunkt). Zu spät eingereichte, nicht vollständig ausgefüllte oder nicht handschriftlich unterzeichnete Angebote würden vom Verfahren ausgeschlossen (Dok. A, Ziff. 1.2.1, vierter Blickfangpunkt). Mit dem Angebot seien schliesslich alle erforderlichen Beilagen des Dokuments B der Ausschreibungsunterlagen einzureichen. Beim Fehlen auch nur einer Beilage gelte das Angebot als unvollständig und werde daher nicht berücksichtigt (Dok. A, Ziff. 1.2.1, fünfter Blickfangpunkt). Weiter legte die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen fest, dass Angebotsvarianten nicht zugelassen seien, während Unternehmervarianten zwar zulässig, jedoch separat http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht einzureichen seien. Der Leistungsbeschrieb müsse in jedem Fall vollständig ausgefüllt eingereicht werden (vgl. Dok. A, Ziff. 1.1.14 ‟Angebotsvarianten”). Im Dokument ‟Offerteingabe” wies die Beschwerdegegnerin unter dem Titel ‟Durch das Bauobjekt bedingte, besondere Vereinbarungen” in Ziffer 1.2 ebenfalls darauf hin, dass unvollständige oder zu spät eingereichte Preisangaben von der Beurteilung ausgeschlossen würden. Zudem dürften am Offertbeschrieb keine Änderungen vorgenommen werden; allfällige Unternehmervarianten seien separat auszuführen und zusammen mit der Offerte einzureichen. Wenn ein Offertsteller der Ansicht sei, eine vorgeschlagene Konstruktion sei untauglich, habe er dies bereits bei der Offertstellung auf einem separaten Papier anzumerken (Dok. ‟Offerteingabe”, ‟Ausschreibungsbestimmungen”, Ziff. 1.2 [‟Offerteingabe”], S. 3). Im selben Dokument legte die Beschwerdegegnerin fest, dass Teilangebote nicht zugelassen und Unternehmervarianten gesondert einzureichen seien. Der Leistungsbeschrieb müsse in jedem Fall vollständig ausgefüllt eingereicht werden (Dok. ‟Offerteingabe”, ‟Ausschreibungsbestimmungen”, Ziff. 1.13 [‟Teilangebote/Varianten”], S. 4). Die Anbieterinnen mussten ferner eine Erklärung unterzeichnen, dass sie vom Leistungs- und Preisangebot, vom Umfang des Auftrags und von den verlangten Leistungen Kenntnis genommen und diese akzeptiert hätten. Damit bestätigten die Anbieterinnen, die Leistungen nicht zu späteren Verhandlungspunkten zu erheben, ohne der Offerte ein separates Begleitschreiben beigelegt zu haben. Ferner bescheinigten die Anbieterinnen mit Unterzeichnung des Dokuments B der Ausschreibungsunterlagen, dass über die Auslegung der Ausschreibung keine Unklarheiten bestünden und dass ihnen alle für die Einreichung eines Angebots erforderlichen Informationen vorliegen würden. Auch erklärten sie ihr Einverständnis mit den Submissionsunterlagen und bestätigten schliesslich die Richtigkeit der gemachten Angaben sowie dass das Angebot sämtliche Vorgaben der Ausschreibung vollumfänglich einhalte (Dok. B, Beilage 6).
8. Trotz dieser klaren und unmissverständlichen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte vom 21. November 2016 die Position ‟1 regulierbarer Öldämpfer” – als Teil der Position R 729 007 auf dem Leistungsbeschrieb – gestrichen und darauf den handschriftlichen Vermerk angebracht, dass damit ‟keine sichere Dämpfung möglich” sei. Ein separates Schreiben, um ihre Bedenken näher zu erläutern oder zu begründen, reichte sie indes nicht ein. Es ist nicht erkennbar und wird auch nicht behauptet, dass die Beschwerdeführerin die Kosten eines Öldämpfers im Preis der Position R 729 007 eingerechnet hätte (vgl. S. 9 unten der Offerte der Beschwerdeführerin). Damit hat die Beschwerdeführerin das Leistungsverzeichnis verändert und eine unvollständige Offerte eingereicht. Dieses Vorgehen hatte einen Einfluss auf das Preis-Leistungsverhältnis ihres Angebots und war demnach preisrelevant. Schon deshalb erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als begründet. Soweit die Beschwerdeführerin nun einwendet, von der Beschwerdegegnerin aufgefordert worden zu sein, die Positionen in der Offerte zu ändern, kann ihr nicht gefolgt werden: Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, war aus der E-Mail vom 14. November 2016 klar ersichtlich, dass sich die Aufforderung zur Korrektur von Positionen auf die drei in der Nachricht erwähnten Punkte beschränkte und nicht allgemein den Anbieterinnen erlauben sollte, nach Belieben das Leistungsverzeichnis zu korrigieren oder zu ergänzen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Tauglichkeit und die Sicherheit des ausgeschriebenen Öldämpfers vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Beschwerdeführerin hat nicht rechtsgenüglich aufgezeigt, inwiefern die Ausschreibung des Öldämpfers ein schwerer http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Mangel der Ausschreibungsunterlagen darstellen soll. Auch hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, weshalb eine Ausführung der Arbeiten bzw. das Errichten des ausgeschriebenen Tores – wie von ihr offeriert – ganz ohne Dämpfung den Sicherheitsanforderungen entsprechen soll. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse durch die Einholung eines fachtechnischen Gutachtens eines in der Metallbaubranche erfahrenen Experten zur Frage der Verfügbarkeit, der Tauglichkeit, der Sicherheit und der Kosten eines regulierbaren Öldämpfers Typ Dictator L=70 cm passend zum ausgeschriebenen Tor (vgl. Beweisantrag der Beschwerdeführerin, Replik vom 18. April 2017 Rz. 6, S. 6) erlangt werden sollen. Aus diesen Gründen wurde der Beweisantrag der Beschwerdeführerin zu Recht mit Verfügung vom 30. Mai 2017 abgewiesen. In den Ausschreibungsunterlagen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass wenn ein Offertsteller der Ansicht sei, dass eine vorgeschlagene Konstruktion untauglich sei, er dies bei der Offertstellung auf einem separaten Papier anzumerken habe. Die Beschwerdeführerin hat es jedoch versäumt, ihre Bedenken mittels einer auslegenden Erklärung unter Einhaltung der Vorgaben der Beschaffungsbehörde anlässlich der Offerteinreichung vorzubringen oder ihre Einwände gegen die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anordnungen ohne Verzug mittels Beschwerde zu erheben (vgl. KGE VV vom 21. Januar 2015 [810 14 311] E. 2.2; KGE VV vom 28. Juni 2017 [810 17 15] E. 1.3). Auch diese Rüge der Beschwerdeführerin geht somit ins Leere. Im Entscheid der Vergabebehörde ist deshalb weder ein überspitzt formalistischer Entscheid noch ein Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu erkennen. Die Beschwerdeführerin ist bewusst von den ihr bekannten Vorgaben der Vergabestelle abgewichen. Wenn sie Zweifel an der Zweckmässigkeit der in der Ausschreibung vorgesehenen Lösung für das Tor hatte, wäre es ihr unbenommen gewesen, der Vergabestelle ihre Bedenken und Änderungsvorschläge – wie von dieser klar verlangt – separat zu unterbreiten. Die von der Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen gemachten formellen Vorgaben waren für alle Anbietenden verbindlich. Würde das vorliegende Abweichen der Beschwerdeführerin von den klaren Vorgaben der Vergabebehörde toleriert, läge ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vor, würden doch diejenigen Anbieterinnen, welche die Vorgaben eingehalten haben, benachteiligt. Die Gemeinde handelte demnach nicht rechtswidrig, indem sie die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausschloss und nur diejenigen Eingaben berücksichtigte, welche vollständig eingereicht wurden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
9.1 Im Folgenden bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. Gestützt auf § 20 Abs. 1 VPO in Verbindung mit § 20 Abs. 3 VPO werden die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- verrechnet.
9.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Da die obsiegende Gemeinde nicht anwaltlich vertreten war (vgl. § 21 Abs. 2 VPO; KGE VV vom 23. Januar 2013 [810 11 146] E. XIV.2) und die Beigeladene sich nicht am Verfahren beteiligt hat, sind die Parteikosten wettzuschlagen.
http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- verrechnet.
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Vizepräsident
Gerichtsschreiberin
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