Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht
vom 21. Januar 2021 (715 20 56 / 18) ____________________________________________________________________
Arbeitslosenversicherung
Dauer der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG); Anpassung des versicherten Verdienstes (Art. 40b AVIV)
Besetzung Präsident Dieter Freiburghaus, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Kantonsrichterin Susanne Afheldt, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Erik Wassmer, Advokat, Fischmarkt 12, 4410 Liestal
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Versicherter Verdienst
A. Der 1959 geborene A.____ war ab 1. Januar 2004 zu 48,8 % als angestellter Apotheker bei der B.____ AG und seit Januar 1998 zu ca. 50 % als selbstständigerwerbender Naturarzt/Homöopath tätig. Am 12. Dezember 2016 erlitt er einen Vestibularisausfall und ist seither von seinem
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht behandelnden Hausarzt, Dr. med. C.____, FMH Innere Medizin und Infektiologie, zwischen 0 % und max. 20 % arbeitsfähig geschrieben. Am 9. Juni 2017 meldete er sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 lehnte die IV-Stelle Basel-Landschaft einen Rentenanspruch von A.____ gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 20 % ab. Dagegen erhob A.____, vertreten durch Advokat Erik Wassmer, am 3. Februar 2020 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Das Beschwerdeverfahren (Nr. 720 19 379) ist beim Kantonsgericht noch hängig. B. Das Arbeitsverhältnis mit den B.____AG löste die Arbeitgeberin am 12. Dezember 2018 per 31. Dezember 2018 auf. Am 19. Dezember 2018 meldete sich A.____ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2019 und am 20. Dezember 2018 in seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Dabei teilte er mit, dass er eine Vollzeitstelle suche, gesundheitsbedingt aber nur im Umfang eines 20%-Teilzeitpensums arbeiten könne. Aus diesem Grund klärte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab. Mit Verfügung vom 7. Februar 2019 bestätigte das KIGA, dass die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Januar 2019 im Rahmen der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber der IV im Umfang des geltend gemachten Arbeitsausfalls von 100 % gegeben sei. In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung aus, welche sie auf der Basis eines versicherten Verdienstes in der Höhe von Fr. 5'868.-- (Grundlohn Fr. 5'416.80 und Fr. 451.40 [Anteil 13. Monatslohn]) berechnet hatte. Dabei ging sie von einem Beschäftigungsgrad von 48,8 % (20,5 Stunden : 42 Stunden [Normalarbeitszeit] x 100 %) aus. C. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2019 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass mit Erlass der IV-Verfügung vom 15. Oktober 2019 die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung erlösche. Gestützt auf Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 sei der versicherte Verdienst ab Beginn der Kontrollperiode November 2019 an die Restarbeitsfähigkeit anzupassen. Diese betrage gemäss den ärztlichen Arbeitsunfähigkeitszeugnissen effektiv 20 %. In der Folge berücksichtigte die Arbeitslosenkasse ab November 2019 einen versicherten Verdienst von nunmehr Fr. 2'405.-- (Fr. 5'868.-- : 48,8 % x 20 %). Da sich A.____ damit nicht einverstanden erklären konnte, erliess die Arbeitslosenkasse auf Verlangen des Versicherten die Verfügung Nr. 2359/2019 vom 6. November 2019, mit welcher sie die Beendigung der Vorleistungspflicht per Ende Oktober 2019 und die Kürzung des versicherten Verdienstes entsprechend der effektiven Arbeitsfähigkeit von 20 % bestätigte. D. Der Versicherte, weiterhin vertreten durch Advokat Erik Wassmer, ersuchte am 20. November 2019 die Arbeitslosenkasse um eine ungekürzte Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder. Zur Begründung führte er aus, dass infolge der Anfechtung der IV-Rentenverfügung die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung weiterlaufe. Zudem machte er geltend, dass der versicherte Verdienst sich auf Fr. 6'740.-- belaufe; dies ergebe sich aus dem Durchschnitt der Jahreslöhne gemäss den Lohnausweisen 2015 und 2016. Mit Verfügung Nr. 2632/2019 vom 5. Dezember 2019 stellte sich die Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt, dass die versicherten Verdienste
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht in den Taggeldabrechnungen für die Monate Oktober 2019 und November 2019 korrekt berechnet worden seien. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter am 21. Januar 2020 Einsprache erheben. Das Einspracheverfahren wurde bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im vorliegenden Verfahren von der Arbeitslosenkasse sistiert (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 17. Februar 2020). E. Am 6. Dezember 2019 erhob A.____ durch seinen Rechtsvertreter auch gegen die Verfügung Nr. 2359/2019 vom 6. November 2019 Einsprache. Darin beantragte er, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es seien ihm die Taggelder ab 1. September 2019 gestützt auf ein Taggeld von Fr. 217.43 brutto ungekürzt auszurichten. Mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019 wies die Einspracheeinstanz der Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. F. Gegen diesen Entscheid reichte der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter am 3. Februar 2020 Beschwerde ans Kantonsgericht ein. Er stellte den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, ihm auch über den 1. November 2019 hinaus ein ungekürztes Taggeld auszurichten; unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die Arbeitslosenversicherung bis zur Beendigung des Schwebezustandes vorleistungspflichtig sei. Vorliegend sei nur die Erwerbseinbusse von 20 % unbestritten. Die darüberhinausgehende Erwerbseinbusse sei weiterhin strittig, weshalb der Schwebezustand in diesem Umfang weiterbestehe. Sodann dürfe eine Kürzung des versicherten Verdienstes nur erfolgen, wenn der versicherte Verdienst das Invalideneinkommen gemäss IV-Verfügung übersteige. Vorliegend liege der versicherte Verdienst in der Höhe von Fr. 70'146.-- (12 x Fr. 5'868.--) tiefer als der von der IV-Stelle ermittelte Invalidenlohn von Fr. 88'102.--. Aufgrund dieser Umstände sei eine Anpassung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 40b AVIV nicht zulässig. G. Am 18. Mai 2020 reichte die Arbeitslosenkasse ihre Vernehmlassung mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde ein. Eventualiter sei der Vermittlungsgrad des Versicherten ab 1. November 2019 auf 39,4 % zu kürzen und der versicherte Verdienst dementsprechend auf Fr. 4'690.-- festzulegen. Sie sei der Auffassung, dass Versicherte, welche keine Taggeldversicherung der Kranken- und Unfallversicherung hätten und nach Ausschöpfung des Anspruchs auf das volle Taggeld nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 weiterhin vermindert arbeitsfähig seien, gemäss AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), Rz. C177, Anspruch auf ein Taggeld hätten, das ihrer effektiven Arbeitsfähigkeit entspreche. Da der Versicherte lediglich zu 20 % arbeitsfähig geschrieben sei, sei der versicherte Verdienst um 80 % zu kürzen. Sollte diese Ansicht nicht zutreffen, so sei festzustellen, dass der Versicherte ab 1. November 2019 zu 39,04 % (80 % von 48,8 % Beschäftigungsgrad) vermittlungsfähig sei, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 4'690.-- resultieren würde. G. Mit Replik vom 20. Juli 2020 hielt der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter und mit Duplik vom 19. Oktober 2020 die Arbeitslosenkasse an den bisher gestellten Anträgen fest.
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIV das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Da der Versicherte die Kontrollpflicht im Kanton Baselland erfüllt, ist die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 3. Februar 2020 ist einzutreten. 2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, oder nicht (Art. 5 AVIV; BGE 136 V 95 E. 5.1 und 120 V 385 E. 4c/aa). 2.2 Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung (Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG), was er in Art. 15 Abs. 3 AVIV getan hat. Danach gilt eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung) nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung besteht (BGE 142 V 380 E. 3.1). 2.3 Aufgrund dieser Regelung hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Der Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 und 136 V 95 E. 7.1).
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.4 Der Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (oder der anderen Versicherung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIV). In dieser Phase kann bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder die verbleibende Erwerbsfähigkeit noch nicht berücksichtigt werden, weil die diesbezüglichen Abklärungen bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung) noch nicht abgeschlossen sind. Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der anderen Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (BGE 142 V 380 E. 3.2 und 136 V 95 E. 7.4). Der versicherte Verdienst wird dann rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsunfähigkeit angepasst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV; BGE 136 V 95 E. 7.1, 132 V 357; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014). 2.5 Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Die ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte (BGE 142 V 380 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ist der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2017, 8C_791/2016, E. 5.4; ARV 2015 S. 165, 8C_746/2014 E. 3.3 mit Hinweis). 2.6.1 Die gesetzlich vermutete Vermittlungsfähigkeit und die damit verbundene arbeitslosenversicherungsrechtliche Vorleistungspflicht (Schwebezustand) dauert grundsätzlich an bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 21. Juli 2015, 8C_919/2015, E. 5.2.2 und vom 25. November 2014, 8C_401/2014, E. 4.1). Werden jedoch keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben (vgl. Art. 57a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] vom 19. Juni 1959 in Verbindung mit Art. 73ter der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV] vom 17. Januar 1961) oder wird eine ganze Invalidenrente in Aussicht gestellt, endet der Schwebezustand vor Eintritt der Rechtskraft der Rentenverfügung, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen. In Bezug auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2). 2.6.2 Es ist aber auch möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Dies betrifft vor allem Fälle, in welchen nach erfolgter Anfechtung der Verfügung über den Rentenanspruch das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und die Schwebe bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren der Invalidenversicherung anhält. Hier kann eine Anpassung des versicherten Verdiensts aber nur dann erfolgen, wenn die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der IV- Stelle ermittelten Invaliditätsgrades muss die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV an den in der IV-Rentenverfügung erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades anpassen (BGE 145 V 399 E. 4.1.2 und 4.1.3 und 142 V 380 E. 5.2.2; ARV 2020 S. 170 E. 2.2.2). 2.7 Art. 28 AVIG ist eine weitere Koordinationsbestimmung, die das Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit in Abstimmung mit der Kranken-, Unfall- und Militärversicherung normiert. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, Anspruch auf das volle Taggeld, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. Dieser Anspruch dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Für Arbeitslose, die weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, ihren Anspruch nach Abs. 1 zwar ausgeschöpft haben, aber Leistungen einer Taggeldversicherung beziehen, garantiert Art. 28 Abs. 4 AVIG koordinationsrechtlich, dass eine Überentschädigung vermieden wird. Sind schliesslich auch die Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ausgeschöpft und besteht weiterhin eine vorübergehende verminderte Arbeitsunfähigkeit, haben Arbeitslose Anspruch auf ein Taggeld, das ihrer effektiven Arbeitsfähigkeit entspricht. Die Korrektur des Taggeldes erfolgt über die Anpassung des versicherten Verdienstes entsprechend dem anrechenbaren Arbeitsausfall (Botschaft zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008, BBl 2008 7733 ff., 7754 f.; AVIG-Praxis ALE, C177) 3.1 Vorliegend ist strittig, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht den versicherten Verdienst entsprechend der ärztlich attestierten 20%igen Arbeitsfähigkeit auf 20 % kürzen durfte. Nicht zu prüfen sind dagegen die Bemessungsgrundlagen des von der Arbeitslosenkasse ermittelten versicherten Verdienstes bzw. der Taggelder. Dies ist Gegenstand des von der Arbeitslosenkasse sistierten Verfahrens (Einsprache gegen die Verfügung Nr. 2632/2019 vom 5. Dezember 2019). Die Parteien sind sich einig, dass die IV-Verfügung vom 15. Oktober 2019 eine hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 40b AVIV bildet. In dieser Verfügung ermittelte die IV-Stelle Basel-Landschaft einen Invaliditätsgrad von 20 %. Mangels rentenbegründenden Invaliditätsgrades lehnte sie einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab. Gegen diese IV-Verfügung hat der Versicherte Beschwerde erhoben, mit dem Antrag,
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Dies hat zur Folge, dass nur der von der IV- Stelle ermittelte Invaliditätsgrad von 20 % als unbestritten gelten kann. Eine Anpassung des versicherten Verdienstes darf deshalb nur in diesem Umfang erfolgen. Für den darüberhinausgehenden Umfang dauert die Vorleistungsplicht der Arbeitslosenversicherung – entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse – bis zur rechtskräftigen Erledigung des IV- Verfahrens an (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. November 2014, 8C_401/2014, E. 4.3; TOBIAS MERZ, Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit im Arbeitslosenversicherungsrecht, in ARV 2018, S. 280). Dabei gilt der Versicherte gestützt auf Art. 15 Abs. 3 AVIV als zu 80 % vermittlungsfähig. 3.2 In diesem Zusammenhang ist nicht ganz verständlich, weshalb die C29 der AVIG-Praxis ALE zwischenzeitlich nicht an die bundesgerichtliche Rechtsprechung angepasst worden ist. In dieser Ziffer wird festgehalten, dass bereits aufgrund des IV-Vorbescheids eine allfällige Anpassung des versicherten Verdienstes zu erfolgen hat. Dabei wird auf das Urteil des Bundesgerichts vom 26. August 2014, 8C_53/2014, hingewiesen. Nun hat aber das Bundesgericht im BGE 142 V 380 die C29 der ALE-Praxis insofern als verordnungs- und bundesrechtswidrig bezeichnet, als darin der Vorbescheid in jedem Fall, ohne Würdigung der Einzelfallkonstellationen, als hinreichende Grundlage für die Anwendung von Art. 40b AVIV angesehen wird. Eine gestützt auf einen Vorbescheid erfolgte Anpassung des versicherten Verdienstes ist aber nur dann zulässig, wenn keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten sind bzw. erfolgen oder wenn eine ganze Invalidenrente bei verbleibender Restarbeitsfähigkeit in Aussicht gestellt wird (vgl. Erwägung 2.6.1; BGE 142 V 380 E. 5.5). 3.3 Der Auffassung der Arbeitslosenkasse, wonach in Anwendung von C177 AVIG-Praxis ALE entsprechend der vom Hausarzt attestierten 20%igen Arbeitsfähigkeit der versicherte Verdienst von Fr. 5'868.-- auf Fr. 2'405.-- (Fr. 5'858.-- : 48,8 % x 20 %) zu kürzen sei, kann nicht zugestimmt werden. Solange die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse im Umfang der bestrittenen Erwerbsfähigkeit bzw. des bestrittenen Invaliditätsgrades weiterbesteht, ist die Anwendung von C177 AVIG-Praxis ALE ausgeschlossen. Denn diese Bestimmung stützt sich auf Art. 28 AVIG (vgl. Erwägung 2.7). Für die Anwendung der Sonderregelung von Art. 28 AVIG besteht jedoch kein Raum, wenn die Leistungsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit kraft gesetzlicher Vermutung (Art. 15 Abs. 3 AVIV) gegeben ist (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genf/Zürich/ /Basel, 2014, zu Art. 15 AVIG Rz.. 78 und zu Art. 28 AVIG Rz. 24; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 2019, 8C_481/2018, E. 4.3.2 drittletzter Satz). 3.4 Demgegenüber ist der Arbeitslosenkasse zuzustimmen, dass das von der IV-Stelle ermittelte Invalideneinkommen vorliegend nicht von Bedeutung ist. Wie sie zu Recht anführt, beinhaltet dieses Invalideneinkommen das Einkommen des Versicherten sowohl aus unselbstständiger als auch selbstständiger Erwerbstätigkeit. In der Arbeitslosenversicherung besteht jedoch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur für die unselbstständige Erwerbstätigkeit, weshalb im vorliegenden Verfahren lediglich das Einkommen als Apotheker in der B.____ AG zu berücksichtigen ist. Im Übrigen besteht für die Arbeitslosenversicherung auch keine Bindung an die von der Invalidenversicherung ermittelten Vergleichseinkommen (BGE 133 V 524 E. 5.3). Das Vorbringen des Versicherten, wonach eine Kürzung des versicherten Verdienstes von Fr. 70'416.-- (12 x Fr.
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5'858.--) nicht zulässig sei, weil dieser tiefer sei als das von der IV-Stelle ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 88'102.--, erweist sich bei dieser Sachlage deshalb als nicht stichhaltig. 3.5 Der Versicherte stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass der von der IV-Stelle ermittelte Invaliditätsgrad von 20 % aufgrund von Vergleichseinkommen berechnet worden sei, welche auf Verdienst aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit beruhten. Da aber im Bereich der Arbeitslosenversicherung einzig das Einkommen aus dem Angestelltenverhältnis massgebend sei, dürfe der versicherte Verdienst nicht im Umfang des unbestrittenen Invaliditätsgrades von 20 %, sondern lediglich entsprechend dem Grad des Pensums im Angestelltenverhältnis, d.h. im Umfang von 9,76 % (20 % von 48,8 %) gekürzt werden. Von einer solchen Kürzung sei jedoch mangels Erheblichkeit abzusehen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Bei seiner Argumentation übersieht der Versicherte, dass dem Invaliditätsgrad von 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 88'102.-- zugrunde liegt. Dieses setzt sich aus einem um 20 % gekürzten Valideneinkommen als unselbstständiger Apotheker in Höhe von Fr. 52'002.-- (80 % von Fr. 65'002.- -) und einem um 20% gekürztes Valideneinkommen als Naturarzt/Homöopath in Höhe von Fr. 36'100.-- (80 % von Fr. 45'125.--) zusammen. Es besteht daher kein Grund, bei der Kürzung des versicherten Verdienstes den Beschäftigungsgrad von 48,8 % zu berücksichtigen. Schliesslich hat auch die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von Fr. 5'868.-- einzig aufgrund des bei der B.____AG erzielten Einkommens ermittelt. 3.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Kürzung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 40b AVIV im Rahmen des unbestritten gebliebenen Invaliditätsgrades von 20 % zulässig ist. Da der von der Arbeitslosenkasse festgelegte versicherte Verdienst von Fr. 5'868.-bestritten ist und noch kein rechtskräftiger Entscheid der Arbeitslosenkasse darüber vorliegt, kann die Höhe des zu kürzenden Betrages im vorliegenden Verfahren nicht festgelegt werden. Solange der Versicherte im Rahmen der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit von 20 % vermittlungsbereit ist, kann eine über 20 % hinausgehende Kürzung erst mit Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides der IV-Stelle vorgenommen werden. Da der Versicherte mit seiner Beschwerde vom 3. Februar 2020 gegen den Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019 somit teilweise durchgedrungen ist, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 4.1 Gemäss Art. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Januar 2021), hat der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien in der Regel kostenlos zu sein. Es sind demnach für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. 4.2 Infolge teilweiser Gutheissung der Beschwerde hat die Arbeitslosenkasse dem Versicherten gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VPO eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Der Rechtsvertreter hat in seiner Honorarnote vom 10. November 2020 einen Stundenaufwand von 18,15 Stunden ausgewiesen. Da der Versicherte mit seiner Beschwerde nur teilweise, aber doch grösstenteils durchgedrungen ist, erscheint eine Kürzung des Stundenaufwandes um 3,15 Stunden als angemessen. Damit verbleibt ein Stundenaufwand von 15 Stunden zu dem in Sozialversicherungsprozessen praxisgemäss für durchschnittliche Fälle
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht zur Anwendung gelangenden Stundenansatz von Fr. 250.-- zu entschädigen. Nicht zu beanstanden sind sodann die geltend gemachten Auslagen im Gesamtbetrag von Fr. 149.20. Dem Beschwerdeführer ist deshalb eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'199.45 (15 Stunden à Fr. 250.-- + Auslagen von Fr. 149.20 zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Arbeitslosenkasse zuzusprechen. Im Übrigen werden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019 aufgehoben und es wird festgestellt, dass eine Kürzung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV im Sinne der Erwägungen zulässig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'199.45 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer von 7,7 %) zu bezahlen. Im Übrigen werden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
Gegen diesen Entscheid wurde vom Beschwerdeführer am 7. Mai 2021 Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren-Nr. 8C_352/2021) erhoben.
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